Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của TS.Nguyễn Ngọc Thạch
THAM LUẬN GÓP Ý DỰ THẢO LUẬT PHÁ SẢN (Dự thảo 6)
Với 9 Chương, 99 điều Dự luật lần này đã có một bước tiến khá dài so với Luật phá sản doanh nghiệp hiện hành. Dự luật cũng đã bám sát và cố gắng đáp ứng yêu cầu và các quan điểm chỉ đạo việc soạn thảo luật như Tờ trình của Cơ quan chủ trì soạn thảo. Tuy nhiên, qua nghiên cứu chúng tôi nhận thấy còn có một số vấn đề có lẽ cũng cần tiếp tục nghiên cứu thêm để nâng cao hơn nữa chất lượng của Dự thảo, xin được đề cập một số điểm sau để chúng ta cùng tham khảo.
1. Về Đối tượng áp dụng của luật
1.1 Cần xem lại những đối tượng mà theo quy định tại Điều 2.1 không thuộc đối tượng áp dụng của luật phá sản.
Trước hết là các thương nhân theo quy định của Luật thương mại. Điều 35.1© Luật thương mại quy định “Hoạt động thương mại của thương nhân chấm dứt trong trường hợp ........ thương nhân bị tuyên bố phá sản hoặc giải thể.” Điều này cho thấy rõ, đối tượng áp dụng của luật phá sản cũng bao gồm cả thương nhân. Và theo Điều 5 Luật thương mại thì thương nhân bao gồm cả cá nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên. Mặt khác, theo chúng tôi thì dù không có quy định tại Điều 35 Luật thương mại đi nữa, cũng vẫn nên đưa các đối tượng có đăng ký kinh doanh vào đối tượng áp dụng của luật phá sản, vì một số lý do sau:
- Khi tham gia vào thị trường, mọi đối tượng kinh doanh đều bình đẳng về quyền lợi và nghĩa vụ vì hoạt động trên cùng một sân chơi;
- Cần có “cây gậy” đi kèm với “củ cà rốt” để định hướng kinh doanh lành mạnh và nâng cao trách nhiệm của loại đối tượng này trên thương trường, tránh để tiềm ẩn những nguy cơ “bỏ trống trận địa” cho việc lạm dụng nguyên tắc tự do kinh doanh;
- Cần có tầm nhìn dài và xa hơn là tình hình hiện tại, do luật phá sản chí ít cũng phải phát huy hiệu lực trong nhiều năm và tình hình sẽ khác đi rất nhiều trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế, đối tượng kinh doanh “nhỏ” sẽ đóng vai trò ngày càng lớn trên thương trường.
1.2 Một số vấn đề liên quan đến một số đối tượng thuộc phạm vi áp dụng của Dự luật cần nghiên cứu thêm.
Ở đây chúng tôi muốn nói đến việc phá sản các ngân hàng, công ty chứng khoán, công ty bảo hiểm.
Trên thế giới, hiện có 02 cách giải quyết đối với các loại hình doanh nghiệp này. Trong những năm 1998-1999 ADB có thực hiện một điều tra tương đối toàn diện về thể chế phá sản ở 11 quốc gia Châu á gồm Hồng Kông, ấn độ, Indonesia, Nhật Bản, Đài Loan, Thái Lan, Singapore, Hàn Quốc, Philippine, Pakistan, và Malaysia. Kết quả cho thấy, một số quốc gia không đưa các loại hình doanh nghiệp trên vào đối tượng của luật phá sản chung, một số quốc gia như Thái Lan và Indonesia quy định các loại doanh nghiệp này thuộc phạm vi áp dụng của luật phá sản chung nhưng trao quyền yêu cầu phá sản hoặc quyền đồng ý cho phá sản vào tay nhà chức trách có thẩm quyền. Ví dụ: Đối với Thái Lan, Ngân hàng trung ương Thái lan là người có quyền yêu cầu phá sản đối với các ngân hàng thương mại, công ty chứng khoán, công ty bảo hiểm. Uỷ ban chứng khoán quốc gia có quyền yêu cầu phá sản đối với công ty chứng khoán; tình hình ở Indonesia cũng tương tự như vậy.
Ở các nước Châu Âu, một số quốc gia đã có đạo luật riêng để giải quyết vấn đề phá sản đối với các ngân hàng thương mại, công ty chứng khoán, công ty bảo hiểm, như Cộng hoà liên bang Đức chẳng hạn.
ADB khuyến nghị các nước nên có quy chế phá sản riêng đối với các ngân hàng.
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm.
1.3 Giải quyết phá sản có yếu tố nước ngoài.
Theo thiển nghĩ của chúng tôi thì quy định như Điều 4.3 của Dự luật còn quá đơn giản và sẽ rất khó thực hiện trên thực tế. Xin đơn cử một số ví dụ:
Một là, sẽ giải quyết thế nào nếu một chủ đầu tư nước ngoài bị mở thủ tục phá sản ở nước ngoài có dự án đầu tư ở Việt nam (có thể là liên doanh hoặc 100% vốn nước ngoài) và theo luật pháp nước ngoài thì phần tài sản (vốn góp và lợi nhuận) của nhà đầu tư nước ngoài ở Việt nam thuộc tài sản phá sản? Hơn nữa, đối với tài sản nói trên, có thể có những chủ nợ Việt nam cũng đồng thời là những người có quyền lợi cần được pháp luật bảo vệ.
Hai là, một doanh nghiệp Việt nam bị tuyên bố mở thủ tục phá sản và có các con nợ (thậm chí cả các chủ nợ) là các pháp nhân hoặc thể nhân nước ngoài và hoạt động kinh doanh ở ngoài Việt nam?
Những vấn đề trên và nhiều vấn đề khác là hệ quả của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế và những yếu tố của quá trình toàn cầu hoá trong quan hệ thương mại và đầu tư quốc tế.
Chúng tôi cho rằng đây là những vấn đề lớn, có tác động không nhỏ trong quá trình chủ động hội nhập và thu hút vốn đầu tư để phát triển đất nước theo chủ trương của Đảng và Nhà nước. Có 02 khía cạnh cần tính đến:
- Một là, đảm bảo quyền của chủ sở hữu nước ngoài đối với tài sản thuộc sở hữu của họ ở Việt nam, đồng thời đảm bảo khả năng tiếp cận tài sản của những người có quyền đối với những tài sản đó (trong trường hợp phá sản: là các chủ nợ nước ngoài);
- Hai là, đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng đồng thời đảm bảo khả năng tiếp cận tài sản của những người có quyền đối với những tài sản đó (trong trường hợp phá sản: là các chủ nợ Việt nam) đối với tài sản thuộc phạm vi phá sản (dù tài sản đó ở Việt nam hay ở nước ngoài).
Trong điều kiện thiếu các quy định pháp luật của ta về thủ tục phá sản có yếu tố nước ngoài thì rất khó thực thi hai vấn đề nói trên. Điều này ảnh hưởng xấu đến cách nhìn của các nước về môi trường pháp lý trong đầu tư và kinh doanh của ta và cản trở quá trình chủ động hội nhập của ta.
Trên thế giới, những vấn đề nói trên đang được giải quyết theo hướng tích cực. Cộng đồng Châu Âu đã có quy định về giải quyết phá sản có liên quan đến nhiều quốc gia có hiệu lực thi hành kể từ ngày 31/5/2002 (Nghị định về Thủ tục phá sản ở Châu Âu ngày 29/5/2000). Họ cũng đang soạn thảo một đạo luật mới về pháp luật phá sản quốc tế có hiệu lực pháp lý cao hơn để áp dụng thống nhất trong Cộng đồng.
Uỷ ban Luật thương mại Quốc tế của Liên Hiệp Quốc đã soạn thảo một Luật mẫu để cho các quốc gia dựa theo đó ban hành một đạo luật của nước mình về vấn đề phá sản có liên quan đến nhiều quốc gia và Luật mẫu này cũng đã được Đại Hội đồng Liên Hiệp Quốc thông qua vào tháng 5 năm 1997.
Một số nước đang phát triển đã tranh thủ cơ hội này để thúc đẩy quá trình hội nhập và thu hút vốn đầu tư nước ngoài bằng cách dựa theo Luật mẫu ban hành một đạo luật của nước mình về vấn đề phá sản có liên quan đến nhiều quốc gia, như Cộng hoà Nam Phi (Đạo luật số 42/2000).
Ngân hàng phát triển Châu Á, sau khi tiến hành điều tra toàn diện tình hình pháp luật phá sản của 11 nước Châu á (năm 1999), đã đưa ra khuyến nghị các nước Châu á nên đưa nội dung của Luật mẫu về vấn đề phá sản doanh nghiệp có liên quan đến nhiều quốc gia vào Luật phá sản chung của nước mình.
Theo chúng tôi, trong khi ta chưa thể ban hành được luật phá sản có yếu tố nước ngoài theo mẫu của Uỷ Ban Luật Thương Mại Quốc Tế của Liên Hiệp Quốc, có lẽ chúng ta nên tham khảo kinh nghiệm của Cộng Hoà Liên Bang Đức về vấn đề này.
Nội dung chính của chế định pháp luật của Đức (Điều 102 Luật hướng dẫn thi hành Đạo luật mất khả năng thanh toán của Đức năm 1994, có hiệu lực thi hành từ 1/1/1999) gồm:
- Thủ tục phá sản ở nước ngoài cũng gồm cả tài sản của con nợ ở trong nước, nếu Toà án của nước mà ở đó mở thủ tục phá sản là toà có thẩm quyền quốc tế (đó là trường hợp khi Con nợ có trụ sở chính hoặc lợi ích chính tập trung ở nước đó) và nếu không có sự vi phạm chính sách công của Đức;
- Mặc dù thừa nhận thủ tục phá sản ở nước ngoài, một thủ tục đặc biệt về tài sản của Con nợ vẫn có thể được mở ở trong nước.
Việc áp dụng những nguyên tắc trên có thể kèm theo sự sửa đổi cần thiết như thay cụm từ “vi phạm chính sách công” bằng cụm từ “những nguyên tắc cơ bản của luật pháp Việt nam”; đồng thời cần bổ sung thêm quy định cho phép Người quản lý tài sản trong vụ phá sản ở nước ngoài được đại diện cho các chủ nợ nước ngoài đề nghị mở và tham gia thủ tục thủ tục đặc biệt về tài sản của Con nợ ở Việt nam. Tương tự, trao quyền cho Tổ trưởng tổ quản lý tài sản trong vụ kiện phá sản ở trong nước được đại diện cho các chủ nợ trong nước đề nghị mở và tham gia thủ tục thủ tục phá sản đối với tài sản của Con nợ ở nước ngoài theo pháp luật nước ngoài.
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu để nếu có thể thì cấu trúc thành một Điều riêng trong Dự luật thay thế cho Điều 4.3 với tên gọi: “Giải quyết phá sản có yếu tố nước ngoài”.
2. Vấn đề dấu hiệu phá sản
Chúng tôi tán thành quan điểm cần xác định sớm tình trạng phá sản của doanh nghiệp, tuy nhiên vẫn còn băn khoăn về các tiêu chí cụ thể.
Về nguyên tắc, tiêu chí để xác định tình trạng phá sản của doanh nghiệp cần tạo điều kiện để việc quyết đinh mở thủ tục phá sản được thuận tiện, không tốn kém và nhanh chóng. Nếu hạn chế quá thì sẽ làm khó cả con nợ lẫn chủ nợ. Nếu kéo dài quá thì sẽ để doanh nghiệp có nguy cơ phá sản ở trong tình trạng không có sự kiểm soát và dễ bị thất thoát tài sản. Hơn nữa, khả năng phục hồi cũng có thể bị ảnh hưởng, nếu thực sự doanh nghiệp có khả năng phục hồi.
Nhìn ra các nước, chúng tôi thấy họ quy định dấu hiệu phá sản khá đơn giản (cả các nước phát triển lẫn các nước đang phát triển như chúng ta). Xin đơn cử một số ví dụ: Singapore: Công ty không có khả năng thanh toán nợ; Hàn Quốc: Không thể thanh toán được nợ đến hạn; Nhật Bản: Bảng tổng kết tài sản cho thấy không có khả năng thanh toán nợ đến hạn; Thái Lan: Tài sản của công ty không đủ trang trải các nghĩa vụ của công ty; Đức: Không có khả năng thanh toán nợ đến hạn; Indonesia: Không thanh toán được tối thiểu là một khoản vay đến hạn; Malaysia: Không thanh toán hoặc không có khả năng thanh toán nợ đến hạn; v.v.
Kết quả điều tra của ADB năm 1999 cũng xác nhận các nước trong khu vực quy định dấu hiệu phá sản tương đối đơn giản và có rất ít hoặc không có bằng chứng của việc lạm dụng tại 11 quốc gia Châu Á mà ADB đã tiến hành điều tra.
Xu hướng chung trên thế giới là lấy việc “Không thể hoặc không có khả năng thanh toán được nợ đến hạn” làm dấu hiệu xác định tình trạng phá sản của doanh nghiệp.
Một điểm nữa cũng cần lưu ý là một số nước phân chia tiêu chí xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán tuỳ thuộc vào mục đích nhằm Tổ chức lại doanh nghiệp hoặc Thanh lý doanh nghiệp. Theo đó, thậm chí chỉ cần có lý do để tin rằng doanh nghiệp bị mất khả năng thanh toán cũng đã đủ để đề nghị Toà án quyết định việc tổ chức lại doanh nghiệp ( Luật phá sản của Hàn Quốc là một ví dụ).
Ở nước ta, vấn đề phục hồi hoặc thanh lý doanh nghiệp được xử lý trong cùng một quy trình theo luật định và việc chuyển đổi từ phục hồi (trong trường hợp phục hồi không thành công) sang thanh lý doanh nghiệp được thực hiện trực tiếp mà không cần mở thủ tục phá sản mới. Đây là một ưu điểm, nhưng cũng đặt ra vấn đề phải xác định dấu hiệu phá sản sao cho có cơ hội phục hồi doanh nghiệp trên thực tế một khi có thể, vì trong nhiều trường hợp một doanh nghiệp được phục hồi có lợi nhiều mặt về kinh tế – xã hội hơn là bị xoá sổ.
Từ những nghiên cứu trên, chúng tôi đồng ý với khuyến nghị của ADB rằng: có bằng chứng rõ ràng về việc doanh nghiệp không thể thanh toán được nợ đến hạn là đủ để có thể nộp đơn đề nghị Toà án mở thủ tục phá sản.
Đối với chủ nợ nộp đơn yêu cầu phá sản thì chỉ cần đưa ra bằng chứng minh chứng cho việc khoản nợ đến hạn đã không được con nợ thanh toán. Còn phía con nợ, Toà chỉ cần yêu cầu họ cung cấp Bản tổng kết tài sản hoặc Bản phân tích dòng tiền để kiểm tra khả năng thanh toán của con nợ là đủ. Cách làm này cũng phù hợp với khuyến nghị của ADB.
Để xử lý trường hợp chủ nợ yêu cầu mở thủ tục phá sản không đúng (Toà án kiểm tra hồ sơ do con nợ cung cấp và nhận thấy không phải là doanh nghiệp không thể thanh toán được nợ đến hạn), cần có thêm quy định cho Toà quyền trả lại đơn và hướng dẫn chủ nợ khởi kiện để đòi nợ theo thủ tục thông thường (Bổ sung vào Điều 28 của Dự luật).
Đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc thêm về vấn đề dấu hiệu phá sản và các đề xuất nêu trên.
3. Vấn đề cung cấp tài chính cho quá trình phục hồi
Cung cấp tài chính cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp được áp dụng thủ tục phục hồi là một vấn đề rất quan trọng, vì nếu con nợ không có tài chính để đáp ứng ngay các nhu cầu chi tiêu (như thanh toán cho các nhà cung cấp, trả lương cho người lao động,...) thì việc phục hồi sẽ thất bại. Có 02 khía cạnh cần có sự hỗ trợ của luật: quyền được nhận cung cấp tài chính và đảm bảo cho việc hoàn trả các cung cấp tài chính cho việc phục hồi. Không có sự đảm bảo việc hoàn trả các cung cấp tài chính cho việc phục hồi doanh nghiệp thì sẽ rất khó huy động vốn để phục hồi doanh nghịêp. Tuy nhiên, việc đảm bảo phải được giới hạn đối với những cung cấp tài chính:
- Xảy ra sau khi có quyết định phục hồi doanh nghiệp; và
- Trực tiếp phục vụ cho việc tiếp tục hoạt động kinh doanh và những nhu cầu khẩn cấp về tài chính của doanh nghiệp phục hồi.
ADB khuyến nghị nên quy định “quyền ưu tiên thanh toán trước tất cả các chủ nợ” cho những người cung cấp tài chính cho những yêu cầu phục hồi nói trên.
Đề nghị Ban soạn thảo xem xét và nếu có thể được thì bổ sung điểm này vào Dự luật. Trên tinh thần đó, có lẽ Điều 40 của Dự luật cũng nên được sửa đổi để dành quyền ưu tiên thanh toán cho mọi nhà cung cấp tài chính phục vụ cho việc phục hồi doanh nghiệp chứ không chỉ riêng cho Nhà nước.
4. Vấn đề biểu quyết và phê chuẩn quyết định phục hồi doanh nghiệp
Cách đặt vấn đề chung trên thế giới là luật phá sản sẽ không có ý nghĩa gì nếu không có sự tham gia của các chủ nợ vào quá trình phá sản. Đặc biệt là đối với quá trình phục hồi. Luật phá sản các quốc gia tiêu biểu trên thế giới (Anh, Mỹ, Đức) đều dành quyền biểu quyết cho tất cả các chủ nợ (có hoặc không có bảo đảm), việc biểu quyết được tiến hành theo từng loại nhóm chủ nợ (có bảo đảm, không có bảo đảm, chủ nợ có quyền ưu tiên, v.v.) và quyết định được thông qua khi số chủ nợ tán thành đại diện cho quá nửa (tỷ lệ cụ thể có khác nhau) tổng số nợ của các chủ nợ có quyền biểu quyết. Nói chung, luật của họ không dành quyền quyết định cho các chủ nợ không có bảo đảm như chúng ta. Lý do chính có thể là, khả năng tham gia của các chủ nợ có bảo đảm vào quá trình phục hồi vì trên thực tế các chủ nợ này có tiềm lực tài chính đáng kể và có khả năng đóng góp có hiệu quả cho quá trình phục hồi doanh nghiệp.
Đây có thể là vấn đề mà chúng ta cũng cần nghiên cứu và có thể có những điều chỉnh thích hợp trong quá trình hội nhập quốc tế sau này.
Một vấn đề khác đã xảy ra trên thực tiễn thi hành luật phá sản của các nước và cần được luật pháp xử lý thoả đáng là vấn đề chống việc sử dụng mánh khoé để tranh thủ phiếu biểu quyết của những người có quan hệ gần gũi với con nợ, thậm chí là bản thân giám đốc, cổ đông của con nợ trong trường hợp họ cũng đồng thời là chủ nợ không có bảo đảm của doanh nghiệp.
ADB đề nghị cách giải quyết vấn đề là trao cho Toà án không chỉ quyền công nhận Nghị quyết về phương án phục hồi mà cho Toà án quyền loại bỏ số phiếu của những người có quan hệ gần gũi với con nợ khi xem xét việc công nhận Nghị quyết về phương án phục hồi, nếu xét thấy nghị quyết đi ngược lại lợi ích của những chủ nợ thực sự (là những người không thuộc đối tượng nói trên).
Đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc đề xuất trên.
5. Một số vấn đề khác có tính chất kỹ thuật trong Dự luật
5.1 Thẩm quyền của Toà án các cấp (Điều 7 của Dự luật)
Chúng tôi cho rằng cần làm rõ tiêu chí của việc phân cấp xét xử các vụ án phá sản để có cơ sở xác định thẩm quyền của Toà án các cấp, đồng thời cũng cần tính đến khả năng đảm đương nhiệm vụ của Toà án cấp Quận, Huyện ở nước ta hiện nay đối với các vụ án phá sản, đặc biệt là các vụ án phá sản có yếu tố nước ngoài.
Đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc thêm vấn đề này.
5.2 Thông báo cho các chủ nợ, con nợ nước ngoài về quyết định mở thủ tục phá sản
Đảm bảo quyền và trách nhiệm của các chủ nợ, con nợ nước ngoài là vấn đề cũng cần được quan tâm thích đáng. Theo chúng tôi, quy định tại các Điều 55, 56, 57 của Dự luật chưa giải quyết thoả đáng vấn đề này.
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm để có sự điều chỉnh thích hợp.
5.3 Đình chỉ thủ tục phục hồi (Điều 80 của Dự luật)
Từ “Đình chỉ” theo chúng tôi chưa phản ánh đúng ý nghĩa và nội dung vấn đề được quy định ở đây. Có lẽ từ “Chấm dứt” thích hợp và chính xác hơn.
Chúng tôi không rõ từ “Nghị quyết” về phương án phân chia tài sản nói đến ở đây là nghị quyết nào?
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm để có sự điều chỉnh thích hợp.
5.4 Thu hồi nợ và lấy lại tài sản của Doanh nghiệp để thực hiện phương án phân chia tài sản theo quyết định mở thủ tục thanh toán của Toà án
Theo chúng tôi đây sẽ là một chủ đề có tính thực tiễn cao ở nước ta. Xin đơn cử 2 ví dụ.
- Con nợ có quyền về tài sản ở nước ngoài (con nợ của doanh nghiệp ở ngoài lãnh thổ Việt nam – con nợ nước ngoài);
- Tình trạng nợ nần theo kiểu dây chuyền ở nước ta hiện nay, mà ví dụ điển hình nhất là trong xây dựng cơ bản (Chủ đầu tư – Nhà thầu chính – Nhà thầu phụ –Nhà cung cấp, v.v.)
Cần quy định cho Toà án (Tổ thanh toán tài sản) quyền được yêu cầu các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và trách nhiệm của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền can thiệp, giúp đỡ, tạo điều kiện để thu hồi nợ, nếu không thì sẽ rất khó thực thi thủ tục thanh toán trong phá sản doanh nghiệp.
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm để có sự quy định cho phù hợp.
5.5 Đình chỉ thủ tục thanh toán – Tuyên bố phá sản – Miễn trách nhiệm
Trường hợp phương án phân chia tài sản theo quyết định mở thủ tục thanh toán của Toà án đã được thực hiện xong thì con nợ phải được miễn trừ nghĩa vụ về tài sản, nếu không thì không còn ý nghĩa của phá sản.
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu để có sự điều chỉnh thích hợp.
5.6 Xử lý vi phạm
Theo chúng tôi có lẽ cần nói rõ thêm là “vi phạm các quy định của luật này” thay vì chỉ nói là “vi phạm” mà không biết là vi phạm cái gì (Điều 97 của Dự luật).
Ngoài ra, Dự luật cũng nên có quy định về nghĩa vụ của đội ngũ quản lý doanh nghiệp trong quá trình giải quyết phá sản, bao gồm cả trách nhiệm bồi thường thiệt hại do những hành vi vi phạm của họ gây ra như gian lận, thiếu trách nhiệm,v.v. Có thể bố trí thành một Điều riêng biệt trong phần Những quy định chung.
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm để có sự điều chỉnh thích hợp.
Nguyễn Ngọc Thạch
Tiến sỹ luật
Với 9 Chương, 99 điều Dự luật lần này đã có một bước tiến khá dài so với Luật phá sản doanh nghiệp hiện hành. Dự luật cũng đã bám sát và cố gắng đáp ứng yêu cầu và các quan điểm chỉ đạo việc soạn thảo luật như Tờ trình của Cơ quan chủ trì soạn thảo. Tuy nhiên, qua nghiên cứu chúng tôi nhận thấy còn có một số vấn đề có lẽ cũng cần tiếp tục nghiên cứu thêm để nâng cao hơn nữa chất lượng của Dự thảo, xin được đề cập một số điểm sau để chúng ta cùng tham khảo.
1. Về Đối tượng áp dụng của luật
1.1 Cần xem lại những đối tượng mà theo quy định tại Điều 2.1 không thuộc đối tượng áp dụng của luật phá sản.
Trước hết là các thương nhân theo quy định của Luật thương mại. Điều 35.1© Luật thương mại quy định “Hoạt động thương mại của thương nhân chấm dứt trong trường hợp ........ thương nhân bị tuyên bố phá sản hoặc giải thể.” Điều này cho thấy rõ, đối tượng áp dụng của luật phá sản cũng bao gồm cả thương nhân. Và theo Điều 5 Luật thương mại thì thương nhân bao gồm cả cá nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên. Mặt khác, theo chúng tôi thì dù không có quy định tại Điều 35 Luật thương mại đi nữa, cũng vẫn nên đưa các đối tượng có đăng ký kinh doanh vào đối tượng áp dụng của luật phá sản, vì một số lý do sau:
- Khi tham gia vào thị trường, mọi đối tượng kinh doanh đều bình đẳng về quyền lợi và nghĩa vụ vì hoạt động trên cùng một sân chơi;
- Cần có “cây gậy” đi kèm với “củ cà rốt” để định hướng kinh doanh lành mạnh và nâng cao trách nhiệm của loại đối tượng này trên thương trường, tránh để tiềm ẩn những nguy cơ “bỏ trống trận địa” cho việc lạm dụng nguyên tắc tự do kinh doanh;
- Cần có tầm nhìn dài và xa hơn là tình hình hiện tại, do luật phá sản chí ít cũng phải phát huy hiệu lực trong nhiều năm và tình hình sẽ khác đi rất nhiều trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế, đối tượng kinh doanh “nhỏ” sẽ đóng vai trò ngày càng lớn trên thương trường.
1.2 Một số vấn đề liên quan đến một số đối tượng thuộc phạm vi áp dụng của Dự luật cần nghiên cứu thêm.
Ở đây chúng tôi muốn nói đến việc phá sản các ngân hàng, công ty chứng khoán, công ty bảo hiểm.
Trên thế giới, hiện có 02 cách giải quyết đối với các loại hình doanh nghiệp này. Trong những năm 1998-1999 ADB có thực hiện một điều tra tương đối toàn diện về thể chế phá sản ở 11 quốc gia Châu á gồm Hồng Kông, ấn độ, Indonesia, Nhật Bản, Đài Loan, Thái Lan, Singapore, Hàn Quốc, Philippine, Pakistan, và Malaysia. Kết quả cho thấy, một số quốc gia không đưa các loại hình doanh nghiệp trên vào đối tượng của luật phá sản chung, một số quốc gia như Thái Lan và Indonesia quy định các loại doanh nghiệp này thuộc phạm vi áp dụng của luật phá sản chung nhưng trao quyền yêu cầu phá sản hoặc quyền đồng ý cho phá sản vào tay nhà chức trách có thẩm quyền. Ví dụ: Đối với Thái Lan, Ngân hàng trung ương Thái lan là người có quyền yêu cầu phá sản đối với các ngân hàng thương mại, công ty chứng khoán, công ty bảo hiểm. Uỷ ban chứng khoán quốc gia có quyền yêu cầu phá sản đối với công ty chứng khoán; tình hình ở Indonesia cũng tương tự như vậy.
Ở các nước Châu Âu, một số quốc gia đã có đạo luật riêng để giải quyết vấn đề phá sản đối với các ngân hàng thương mại, công ty chứng khoán, công ty bảo hiểm, như Cộng hoà liên bang Đức chẳng hạn.
ADB khuyến nghị các nước nên có quy chế phá sản riêng đối với các ngân hàng.
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm.
1.3 Giải quyết phá sản có yếu tố nước ngoài.
Theo thiển nghĩ của chúng tôi thì quy định như Điều 4.3 của Dự luật còn quá đơn giản và sẽ rất khó thực hiện trên thực tế. Xin đơn cử một số ví dụ:
Một là, sẽ giải quyết thế nào nếu một chủ đầu tư nước ngoài bị mở thủ tục phá sản ở nước ngoài có dự án đầu tư ở Việt nam (có thể là liên doanh hoặc 100% vốn nước ngoài) và theo luật pháp nước ngoài thì phần tài sản (vốn góp và lợi nhuận) của nhà đầu tư nước ngoài ở Việt nam thuộc tài sản phá sản? Hơn nữa, đối với tài sản nói trên, có thể có những chủ nợ Việt nam cũng đồng thời là những người có quyền lợi cần được pháp luật bảo vệ.
Hai là, một doanh nghiệp Việt nam bị tuyên bố mở thủ tục phá sản và có các con nợ (thậm chí cả các chủ nợ) là các pháp nhân hoặc thể nhân nước ngoài và hoạt động kinh doanh ở ngoài Việt nam?
Những vấn đề trên và nhiều vấn đề khác là hệ quả của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế và những yếu tố của quá trình toàn cầu hoá trong quan hệ thương mại và đầu tư quốc tế.
Chúng tôi cho rằng đây là những vấn đề lớn, có tác động không nhỏ trong quá trình chủ động hội nhập và thu hút vốn đầu tư để phát triển đất nước theo chủ trương của Đảng và Nhà nước. Có 02 khía cạnh cần tính đến:
- Một là, đảm bảo quyền của chủ sở hữu nước ngoài đối với tài sản thuộc sở hữu của họ ở Việt nam, đồng thời đảm bảo khả năng tiếp cận tài sản của những người có quyền đối với những tài sản đó (trong trường hợp phá sản: là các chủ nợ nước ngoài);
- Hai là, đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng đồng thời đảm bảo khả năng tiếp cận tài sản của những người có quyền đối với những tài sản đó (trong trường hợp phá sản: là các chủ nợ Việt nam) đối với tài sản thuộc phạm vi phá sản (dù tài sản đó ở Việt nam hay ở nước ngoài).
Trong điều kiện thiếu các quy định pháp luật của ta về thủ tục phá sản có yếu tố nước ngoài thì rất khó thực thi hai vấn đề nói trên. Điều này ảnh hưởng xấu đến cách nhìn của các nước về môi trường pháp lý trong đầu tư và kinh doanh của ta và cản trở quá trình chủ động hội nhập của ta.
Trên thế giới, những vấn đề nói trên đang được giải quyết theo hướng tích cực. Cộng đồng Châu Âu đã có quy định về giải quyết phá sản có liên quan đến nhiều quốc gia có hiệu lực thi hành kể từ ngày 31/5/2002 (Nghị định về Thủ tục phá sản ở Châu Âu ngày 29/5/2000). Họ cũng đang soạn thảo một đạo luật mới về pháp luật phá sản quốc tế có hiệu lực pháp lý cao hơn để áp dụng thống nhất trong Cộng đồng.
Uỷ ban Luật thương mại Quốc tế của Liên Hiệp Quốc đã soạn thảo một Luật mẫu để cho các quốc gia dựa theo đó ban hành một đạo luật của nước mình về vấn đề phá sản có liên quan đến nhiều quốc gia và Luật mẫu này cũng đã được Đại Hội đồng Liên Hiệp Quốc thông qua vào tháng 5 năm 1997.
Một số nước đang phát triển đã tranh thủ cơ hội này để thúc đẩy quá trình hội nhập và thu hút vốn đầu tư nước ngoài bằng cách dựa theo Luật mẫu ban hành một đạo luật của nước mình về vấn đề phá sản có liên quan đến nhiều quốc gia, như Cộng hoà Nam Phi (Đạo luật số 42/2000).
Ngân hàng phát triển Châu Á, sau khi tiến hành điều tra toàn diện tình hình pháp luật phá sản của 11 nước Châu á (năm 1999), đã đưa ra khuyến nghị các nước Châu á nên đưa nội dung của Luật mẫu về vấn đề phá sản doanh nghiệp có liên quan đến nhiều quốc gia vào Luật phá sản chung của nước mình.
Theo chúng tôi, trong khi ta chưa thể ban hành được luật phá sản có yếu tố nước ngoài theo mẫu của Uỷ Ban Luật Thương Mại Quốc Tế của Liên Hiệp Quốc, có lẽ chúng ta nên tham khảo kinh nghiệm của Cộng Hoà Liên Bang Đức về vấn đề này.
Nội dung chính của chế định pháp luật của Đức (Điều 102 Luật hướng dẫn thi hành Đạo luật mất khả năng thanh toán của Đức năm 1994, có hiệu lực thi hành từ 1/1/1999) gồm:
- Thủ tục phá sản ở nước ngoài cũng gồm cả tài sản của con nợ ở trong nước, nếu Toà án của nước mà ở đó mở thủ tục phá sản là toà có thẩm quyền quốc tế (đó là trường hợp khi Con nợ có trụ sở chính hoặc lợi ích chính tập trung ở nước đó) và nếu không có sự vi phạm chính sách công của Đức;
- Mặc dù thừa nhận thủ tục phá sản ở nước ngoài, một thủ tục đặc biệt về tài sản của Con nợ vẫn có thể được mở ở trong nước.
Việc áp dụng những nguyên tắc trên có thể kèm theo sự sửa đổi cần thiết như thay cụm từ “vi phạm chính sách công” bằng cụm từ “những nguyên tắc cơ bản của luật pháp Việt nam”; đồng thời cần bổ sung thêm quy định cho phép Người quản lý tài sản trong vụ phá sản ở nước ngoài được đại diện cho các chủ nợ nước ngoài đề nghị mở và tham gia thủ tục thủ tục đặc biệt về tài sản của Con nợ ở Việt nam. Tương tự, trao quyền cho Tổ trưởng tổ quản lý tài sản trong vụ kiện phá sản ở trong nước được đại diện cho các chủ nợ trong nước đề nghị mở và tham gia thủ tục thủ tục phá sản đối với tài sản của Con nợ ở nước ngoài theo pháp luật nước ngoài.
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu để nếu có thể thì cấu trúc thành một Điều riêng trong Dự luật thay thế cho Điều 4.3 với tên gọi: “Giải quyết phá sản có yếu tố nước ngoài”.
2. Vấn đề dấu hiệu phá sản
Chúng tôi tán thành quan điểm cần xác định sớm tình trạng phá sản của doanh nghiệp, tuy nhiên vẫn còn băn khoăn về các tiêu chí cụ thể.
Về nguyên tắc, tiêu chí để xác định tình trạng phá sản của doanh nghiệp cần tạo điều kiện để việc quyết đinh mở thủ tục phá sản được thuận tiện, không tốn kém và nhanh chóng. Nếu hạn chế quá thì sẽ làm khó cả con nợ lẫn chủ nợ. Nếu kéo dài quá thì sẽ để doanh nghiệp có nguy cơ phá sản ở trong tình trạng không có sự kiểm soát và dễ bị thất thoát tài sản. Hơn nữa, khả năng phục hồi cũng có thể bị ảnh hưởng, nếu thực sự doanh nghiệp có khả năng phục hồi.
Nhìn ra các nước, chúng tôi thấy họ quy định dấu hiệu phá sản khá đơn giản (cả các nước phát triển lẫn các nước đang phát triển như chúng ta). Xin đơn cử một số ví dụ: Singapore: Công ty không có khả năng thanh toán nợ; Hàn Quốc: Không thể thanh toán được nợ đến hạn; Nhật Bản: Bảng tổng kết tài sản cho thấy không có khả năng thanh toán nợ đến hạn; Thái Lan: Tài sản của công ty không đủ trang trải các nghĩa vụ của công ty; Đức: Không có khả năng thanh toán nợ đến hạn; Indonesia: Không thanh toán được tối thiểu là một khoản vay đến hạn; Malaysia: Không thanh toán hoặc không có khả năng thanh toán nợ đến hạn; v.v.
Kết quả điều tra của ADB năm 1999 cũng xác nhận các nước trong khu vực quy định dấu hiệu phá sản tương đối đơn giản và có rất ít hoặc không có bằng chứng của việc lạm dụng tại 11 quốc gia Châu Á mà ADB đã tiến hành điều tra.
Xu hướng chung trên thế giới là lấy việc “Không thể hoặc không có khả năng thanh toán được nợ đến hạn” làm dấu hiệu xác định tình trạng phá sản của doanh nghiệp.
Một điểm nữa cũng cần lưu ý là một số nước phân chia tiêu chí xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng mất khả năng thanh toán tuỳ thuộc vào mục đích nhằm Tổ chức lại doanh nghiệp hoặc Thanh lý doanh nghiệp. Theo đó, thậm chí chỉ cần có lý do để tin rằng doanh nghiệp bị mất khả năng thanh toán cũng đã đủ để đề nghị Toà án quyết định việc tổ chức lại doanh nghiệp ( Luật phá sản của Hàn Quốc là một ví dụ).
Ở nước ta, vấn đề phục hồi hoặc thanh lý doanh nghiệp được xử lý trong cùng một quy trình theo luật định và việc chuyển đổi từ phục hồi (trong trường hợp phục hồi không thành công) sang thanh lý doanh nghiệp được thực hiện trực tiếp mà không cần mở thủ tục phá sản mới. Đây là một ưu điểm, nhưng cũng đặt ra vấn đề phải xác định dấu hiệu phá sản sao cho có cơ hội phục hồi doanh nghiệp trên thực tế một khi có thể, vì trong nhiều trường hợp một doanh nghiệp được phục hồi có lợi nhiều mặt về kinh tế – xã hội hơn là bị xoá sổ.
Từ những nghiên cứu trên, chúng tôi đồng ý với khuyến nghị của ADB rằng: có bằng chứng rõ ràng về việc doanh nghiệp không thể thanh toán được nợ đến hạn là đủ để có thể nộp đơn đề nghị Toà án mở thủ tục phá sản.
Đối với chủ nợ nộp đơn yêu cầu phá sản thì chỉ cần đưa ra bằng chứng minh chứng cho việc khoản nợ đến hạn đã không được con nợ thanh toán. Còn phía con nợ, Toà chỉ cần yêu cầu họ cung cấp Bản tổng kết tài sản hoặc Bản phân tích dòng tiền để kiểm tra khả năng thanh toán của con nợ là đủ. Cách làm này cũng phù hợp với khuyến nghị của ADB.
Để xử lý trường hợp chủ nợ yêu cầu mở thủ tục phá sản không đúng (Toà án kiểm tra hồ sơ do con nợ cung cấp và nhận thấy không phải là doanh nghiệp không thể thanh toán được nợ đến hạn), cần có thêm quy định cho Toà quyền trả lại đơn và hướng dẫn chủ nợ khởi kiện để đòi nợ theo thủ tục thông thường (Bổ sung vào Điều 28 của Dự luật).
Đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc thêm về vấn đề dấu hiệu phá sản và các đề xuất nêu trên.
3. Vấn đề cung cấp tài chính cho quá trình phục hồi
Cung cấp tài chính cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp được áp dụng thủ tục phục hồi là một vấn đề rất quan trọng, vì nếu con nợ không có tài chính để đáp ứng ngay các nhu cầu chi tiêu (như thanh toán cho các nhà cung cấp, trả lương cho người lao động,...) thì việc phục hồi sẽ thất bại. Có 02 khía cạnh cần có sự hỗ trợ của luật: quyền được nhận cung cấp tài chính và đảm bảo cho việc hoàn trả các cung cấp tài chính cho việc phục hồi. Không có sự đảm bảo việc hoàn trả các cung cấp tài chính cho việc phục hồi doanh nghiệp thì sẽ rất khó huy động vốn để phục hồi doanh nghịêp. Tuy nhiên, việc đảm bảo phải được giới hạn đối với những cung cấp tài chính:
- Xảy ra sau khi có quyết định phục hồi doanh nghiệp; và
- Trực tiếp phục vụ cho việc tiếp tục hoạt động kinh doanh và những nhu cầu khẩn cấp về tài chính của doanh nghiệp phục hồi.
ADB khuyến nghị nên quy định “quyền ưu tiên thanh toán trước tất cả các chủ nợ” cho những người cung cấp tài chính cho những yêu cầu phục hồi nói trên.
Đề nghị Ban soạn thảo xem xét và nếu có thể được thì bổ sung điểm này vào Dự luật. Trên tinh thần đó, có lẽ Điều 40 của Dự luật cũng nên được sửa đổi để dành quyền ưu tiên thanh toán cho mọi nhà cung cấp tài chính phục vụ cho việc phục hồi doanh nghiệp chứ không chỉ riêng cho Nhà nước.
4. Vấn đề biểu quyết và phê chuẩn quyết định phục hồi doanh nghiệp
Cách đặt vấn đề chung trên thế giới là luật phá sản sẽ không có ý nghĩa gì nếu không có sự tham gia của các chủ nợ vào quá trình phá sản. Đặc biệt là đối với quá trình phục hồi. Luật phá sản các quốc gia tiêu biểu trên thế giới (Anh, Mỹ, Đức) đều dành quyền biểu quyết cho tất cả các chủ nợ (có hoặc không có bảo đảm), việc biểu quyết được tiến hành theo từng loại nhóm chủ nợ (có bảo đảm, không có bảo đảm, chủ nợ có quyền ưu tiên, v.v.) và quyết định được thông qua khi số chủ nợ tán thành đại diện cho quá nửa (tỷ lệ cụ thể có khác nhau) tổng số nợ của các chủ nợ có quyền biểu quyết. Nói chung, luật của họ không dành quyền quyết định cho các chủ nợ không có bảo đảm như chúng ta. Lý do chính có thể là, khả năng tham gia của các chủ nợ có bảo đảm vào quá trình phục hồi vì trên thực tế các chủ nợ này có tiềm lực tài chính đáng kể và có khả năng đóng góp có hiệu quả cho quá trình phục hồi doanh nghiệp.
Đây có thể là vấn đề mà chúng ta cũng cần nghiên cứu và có thể có những điều chỉnh thích hợp trong quá trình hội nhập quốc tế sau này.
Một vấn đề khác đã xảy ra trên thực tiễn thi hành luật phá sản của các nước và cần được luật pháp xử lý thoả đáng là vấn đề chống việc sử dụng mánh khoé để tranh thủ phiếu biểu quyết của những người có quan hệ gần gũi với con nợ, thậm chí là bản thân giám đốc, cổ đông của con nợ trong trường hợp họ cũng đồng thời là chủ nợ không có bảo đảm của doanh nghiệp.
ADB đề nghị cách giải quyết vấn đề là trao cho Toà án không chỉ quyền công nhận Nghị quyết về phương án phục hồi mà cho Toà án quyền loại bỏ số phiếu của những người có quan hệ gần gũi với con nợ khi xem xét việc công nhận Nghị quyết về phương án phục hồi, nếu xét thấy nghị quyết đi ngược lại lợi ích của những chủ nợ thực sự (là những người không thuộc đối tượng nói trên).
Đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc đề xuất trên.
5. Một số vấn đề khác có tính chất kỹ thuật trong Dự luật
5.1 Thẩm quyền của Toà án các cấp (Điều 7 của Dự luật)
Chúng tôi cho rằng cần làm rõ tiêu chí của việc phân cấp xét xử các vụ án phá sản để có cơ sở xác định thẩm quyền của Toà án các cấp, đồng thời cũng cần tính đến khả năng đảm đương nhiệm vụ của Toà án cấp Quận, Huyện ở nước ta hiện nay đối với các vụ án phá sản, đặc biệt là các vụ án phá sản có yếu tố nước ngoài.
Đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc thêm vấn đề này.
5.2 Thông báo cho các chủ nợ, con nợ nước ngoài về quyết định mở thủ tục phá sản
Đảm bảo quyền và trách nhiệm của các chủ nợ, con nợ nước ngoài là vấn đề cũng cần được quan tâm thích đáng. Theo chúng tôi, quy định tại các Điều 55, 56, 57 của Dự luật chưa giải quyết thoả đáng vấn đề này.
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm để có sự điều chỉnh thích hợp.
5.3 Đình chỉ thủ tục phục hồi (Điều 80 của Dự luật)
Từ “Đình chỉ” theo chúng tôi chưa phản ánh đúng ý nghĩa và nội dung vấn đề được quy định ở đây. Có lẽ từ “Chấm dứt” thích hợp và chính xác hơn.
Chúng tôi không rõ từ “Nghị quyết” về phương án phân chia tài sản nói đến ở đây là nghị quyết nào?
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm để có sự điều chỉnh thích hợp.
5.4 Thu hồi nợ và lấy lại tài sản của Doanh nghiệp để thực hiện phương án phân chia tài sản theo quyết định mở thủ tục thanh toán của Toà án
Theo chúng tôi đây sẽ là một chủ đề có tính thực tiễn cao ở nước ta. Xin đơn cử 2 ví dụ.
- Con nợ có quyền về tài sản ở nước ngoài (con nợ của doanh nghiệp ở ngoài lãnh thổ Việt nam – con nợ nước ngoài);
- Tình trạng nợ nần theo kiểu dây chuyền ở nước ta hiện nay, mà ví dụ điển hình nhất là trong xây dựng cơ bản (Chủ đầu tư – Nhà thầu chính – Nhà thầu phụ –Nhà cung cấp, v.v.)
Cần quy định cho Toà án (Tổ thanh toán tài sản) quyền được yêu cầu các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và trách nhiệm của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền can thiệp, giúp đỡ, tạo điều kiện để thu hồi nợ, nếu không thì sẽ rất khó thực thi thủ tục thanh toán trong phá sản doanh nghiệp.
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm để có sự quy định cho phù hợp.
5.5 Đình chỉ thủ tục thanh toán – Tuyên bố phá sản – Miễn trách nhiệm
Trường hợp phương án phân chia tài sản theo quyết định mở thủ tục thanh toán của Toà án đã được thực hiện xong thì con nợ phải được miễn trừ nghĩa vụ về tài sản, nếu không thì không còn ý nghĩa của phá sản.
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu để có sự điều chỉnh thích hợp.
5.6 Xử lý vi phạm
Theo chúng tôi có lẽ cần nói rõ thêm là “vi phạm các quy định của luật này” thay vì chỉ nói là “vi phạm” mà không biết là vi phạm cái gì (Điều 97 của Dự luật).
Ngoài ra, Dự luật cũng nên có quy định về nghĩa vụ của đội ngũ quản lý doanh nghiệp trong quá trình giải quyết phá sản, bao gồm cả trách nhiệm bồi thường thiệt hại do những hành vi vi phạm của họ gây ra như gian lận, thiếu trách nhiệm,v.v. Có thể bố trí thành một Điều riêng biệt trong phần Những quy định chung.
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm để có sự điều chỉnh thích hợp.
Nguyễn Ngọc Thạch
Tiến sỹ luật