Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của TS.Lê Nết
GÓP Ý SOẠN THẢO DỰ THẢO LUẬT SỞ HỮU TRÍ TUỆ
1. Nhận xét chung
Việc ban hành một đạo luật riêng về sở hữu trí tuệ là một việc làm cần thiết, đáp ứng được nhu cầu ngày càng tăng của các chủ thể quyền sở hữu trí tuệ. Quan hệ pháp luật về sở hữu trí tuệ có nhiều qui định mang tính chất hành chính hơn dân sự, ví dụ như qui trình nộp đơn, biện pháp thực thi quyền sở hữu trí tuệ, vì thế việc đặt qui định về sở hữu trí tuệ trong Bộ luật dân sự (BLDS) như từ trước đến nay là chưa phù hợp. Các qui định trong dự thảo Luật Sở hữu trí tuệ được trình bày công phu và theo các qui định trong các công ước bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ, vì thế đáp ứng được đòi hỏi của các chủ thể quyền sở hữu trí tuệ không những trong mà cả ngoài nước.
Trong báo cáo này, tôi chỉ xin đề cập một số góp ý để làm rõ định nghĩa một số đối tượng sở hữu trí tuệ và để việc thực thi quyền sở hữu trí tuệ thực sự có hiệu quả, cân bằng giữa lợi ích của chủ sở hữu quyền và lợi ích xã hội.
2. Trả lời các câu hỏi yêu cầu góp ý
2.1 Về mối quan hệ giữa Luật Sở hữu trí tuệ và Phần VI BLDS
Tôi cho rằng việc qui định hai văn bản pháp luật điều chỉnh cùng một đối tượng là điều nên tránh. Thứ nhất, việc qui định như vậy sẽ dẫn đến chồng chéo, khó áp dụng, khó rà soát và khó ban hành văn bản hướng dẫn thi hành. Thứ hai, BLDS hiện nay cũng đang sửa đổi, vì thế đây là thời điểm thích hợp để sửa đổi triệt để một lần, tránh phải sửa đổi lần nữa. Thứ ba, cho dù Luật Sở hữu trí tuệ không qui định cụ thể thì việc áp dụng BLDS vẫn có thể dẫn đến mâu thuẫn với một số điều luật khác có liên quan trong Luật Sở hữu trí tuệ. Nên chăng Luật Sở hữu trí tuệ đưa các qui định của BLDS vào và loại bỏ các qui định không cần thiết hay không phù hợp, khiến Luật Sở hữu trí tuệ trở thành đạo luật thống nhất và duy nhất điều chỉnh các quan hệ về sở hữu trí tuệ. Nếu xét trên khía cạnh phân tích lợi ích - chi phí, thì tập trung thống nhất các qui định sẽ khiến việc áp dụng luật đơn giản, đỡ tốn kém và hiệu quả hơn.
2.2 Về bảo hộ quyền chống cạnh tranh không lành mạnh, chỉ dẫn địa lý và thông tin bí mật
Bảo hộ quyền chống cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ khác với quyền chống cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực thương mại. Ở trường hợp đầu, các hành vi cạnh tranh không lành mạnh đó ít nhiều có liên quan đến một đối tượng sở hữu trí tuệ (thí dụ nhãn hiệu hay sáng chế), tuy nhiên do pháp luật không qui định rõ nên Toà án không đủ cơ sở để kết luận có xâm phạm quyền sở hữu đối với nhãn hiệu hay sáng chế hay không. Lúc này, quyền chống cạnh tranh không lành mạnh xuất hiện như một "lối thoát dự phòng" cho các chủ thể quyền sở hữu trí tuệ. Mục đích của việc bảo hộ quyền chống cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ vì thê đặc thù hơn quyền chống cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực thương mại. Quyền này cũng được qui định trong Công ước Paris và là một trong những điều kiện để Việt Nam gia nhập WTO.
Bảo hộ quyền đối với chỉ dẫn địa lý cũng là một tiêu chuẩn bảo hộ tối thiểu theo Thoả ước TRIPs, một trong những thỏa ước của WTO, vì thế không thể bỏ các qui định về chỉ dẫn địa lý. Tuy nhiên, có thể nhập việc bảo hộ tên gọi xuất xứ hàng hoá và chỉ dẫn địa lý vào làm một, và yêu cầu một chỉ dẫn địa lý muốn được bảo hộ cần phải được tiến hành đăng ký (giống như tên gọi xuất xứ hàng hoá hiện nay). Điều này sẽ khiến người sử dụng chỉ dẫn địa lý yên tâm hơn khi thực hiện các quyền của mình.
Việc bảo hộ thông tin bí mật (trước kia là bí mật kinh doanh) là điều cần thiết, song cần so sánh hai khái niệm bí mật kinh doanh (trade secret) và bí quyết (know-how) sao cho hai khái niệm này không trùng lắp với nhau, vì bí quyết được nêu trong các qui định về chuyển giao công nghệ, có hạn chế về thời hạn chuyển giao và thủ tục chuyển giao. Trong khi đó bí mật kinh doanh không có các hạn chế này. Nếu hai khái niệm này không thể phân biệt rõ ràng mà lại có qui định khác nhau, thì điều này sẽ tạo nên kẽ hở để người chuyển giao "bí quyết" có thể định nghĩa thông tin của mình là "bí mật kinh doanh" và lách các qui định về chuyển giao công nghệ.
2.2 Quyền của Nhà nước đối với đối tượng sở hữu trí tuệ, nhập khẩu song song
Đây là các qui định phù hợp với trình độ phát triển của nước ta, tuy nhiên cần tham khảo các điều kiện áp dụng li-xăng bắt buộc trong Điều 30 và 31 của Thoả ước TRIPs để đảm bảo Việt Nam có thể gia nhập WTO không chậm trễ vào năm 2005.
3. Các ý kiến đóng góp khác
3.1 Các qui định chung
- Định nghĩa "người nắm giữ quyền sở hữu trí tuệ" (Điều 3.4): thuật ngữ này được dịch thẳng từ tiếng Anh (intellectual property right holder) mà chưa được Việt hoá một cách nhuần nhuyễn. Nên chăng sửa thành "chủ thể quyền sở hữu trí tuệ."
- Nguyên tắc bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ (Điều 4): nguyên tắc bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ nên nêu các điều kiện để quyền sở hữu trí tuệ được bảo hộ hơn là các nguyên tắc mang tính hiển nhiên mà bất cứ luật nào cũng có như Điều 4.1 hay 4.3. Theo tôi nên bổ sung nguyên tắc (i) các đối tượng sở hữu trí tuệ được bảo hộ có mục đích (nhằm phát triển trình độ khoa học kỹ thuật và lợi ích công cộng, xem Điều 7 TRIPs), có thời hạn và có điều kiện (phải đáp ứng các qui định về chủ thể, đối tượng), và (ii) việc sử dụng quyền sở hữu trí tuệ không được xâm phạm quyền và lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể quyền sở hữu trí tuệ khác.
3.2 Quyền tác giả
- Nên bổ sung tại Điều 9 rằng "quyền tác giả chỉ bảo hộ hình thức tác phẩm, không bảo hộ nội dung tác phẩm" cho phù hợp với Điều 10 TRIPS và tránh trường hợp nhiều chủ thể dùng quyền tác giả để ngăn cấm người khác nghiên cứu ứng dụng các công trình được nêu trong tác phẩm (thí dụ, đối với tác phẩm khoa học).
- Khái niệm quan trọng nhất trong quyền tác giả là "tác phẩm" (Điều 12) không được qui định rõ. Thí dụ: khẩu hiệu "OMO - chuyên gia giặt tẩy các vết bẩn!" hay "Just do it!" của hãng quần áo giày thể thao Nike có phải là một tác phẩm không? Theo tôi nên qui định: "tác phẩm" là thành quả của sức lao động và khả năng suy xét của tác giả, truyền đạt một ý tưởng đầy đủ cho công chúng và có tính nguyên gốc. Như vậy khẩu hiệu "Just do it!" không thể coi là tác phẩm, mặc dù nó có thể được bảo hộ dưới dạng nhãn hiệu hàng hoá. Ngoài ra, Điều 12.15 và 12.16 định nghĩa "sao chép" hai lần. Đề nghị bỏ một trong hai định nghĩa trên. Sau cùng, Điều 12 không sắp xếp các từ ngữ theo thứ tự ABC nên rất khó theo dõi.
- Các loại hình tác phẩm (Điều 14) nên bổ sung truyền thông đa phương diện (multimedia) và tác phẩm hình thành trên trang web. Đây là những loại hình tác phẩm mới xuất hiện trong vài năm trở lại đây song phát triển rất nhanh, việc sao chép cũng khá dễ dàng và nhu cầu cần bảo hộ rất lớn.
- Thời hạn bảo hộ tác phẩm điện ảnh (Điều 15) nên qui định là 75 năm cho phù hợp với Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ.
- Quyền nhân thân (Điều 17): vì theo luật dân sự quyền nhân thân không chuyển giao được (trừ trường hợp pháp luật có qui định khác) nên phải rất cẩn thận khi qui định một quyền là quyền nhân thân. Không nên coi quyền công bố tác phẩm (khoản 3) là quyền nhân thân mà nên coi là quyền tài sản. Nếu không, sẽ dẫn đến một nghịch lý là một phần mềm do 500 lập trình viên tạo ra (đồng tác giả) thì ai cũng có quyền công bố hay không cho người khác công bố tác phẩm, kể cả những người sau này không còn làm cho công ty sản xuất phần mềm nữa. Ngoài ra, quyền bảo vệ toàn vẹn tác phẩm cũng không được coi là quyền nhân thân (hoặc ít nhất phải là quyền nhân thân gắn với tài sản), vì nếu không thì người mua bản quyền tác phẩm hay người thuê tác giả sáng tác cũng không thể chỉnh sửa gì được đối với tác phẩm nếu không được tác giả đồng ý. Điều này cũng dẫn đến nghịch lý là theo Điều 19 thì kể cả người làm âm thanh, ánh sáng cũng có quyền không tuân theo chỉ đạo của đạo diễn và giữ ý kiến của riêng mình. Xem thêm các Điều 25, 26, 27, 28 (chủ sở hữu quyền tác giả chỉ có quyền tài sản chứ không có quyền nhân thân).
Để tránh những nghịch lý như vậy, đề nghị Luật Sở hữu trí tuệ nên có một điều khoản riêng về tác phẩm phát sinh trong hợp đồng lao động, dịch vụ, giao việc (thuật ngữ trong luật của Hoa Kỳ gọi là work for hire).
- Quyền tài sản (Điều 18) chỉ nên qui định giành cho chủ sở hữu quyền tác giả. Nếu tác giả không đồng thời là chủ sở hữu thì không có các quyền này. Tuy nhiên nên cho phép tác giả không đồng thời là chủ sở hữu quyền tác giả có quyền được hưởng thù lao từ việc người khác sử dụng tác phẩm.
- Quyền tài sản (Điều 18.2): nên bổ sung "phát sinh từ việc tự mình khai thác hoặc cho phép …" cho đầy đủ các quyền của chủ sở hữu quyền tác giả. Ngoài ra, quyền hưởng lợi ích từ việc cho hoặc không cho người khác công bố, sử dụng tác phẩm (theo hợp đồng sử dụng tác phẩm) cũng nên được coi là một phần của quyền tài sản. Đó cũng là lý do tại sao quyền công bố tác phẩm nên được coi là quyền tài sản.
- Ngoại lệ (Điều 22): nên bỏ "nếu tác phẩm không bị cấm sao chụp", vì đây không phải là yêu cầu của các công ước quốc tế (xem Điều 9.2 Công ước Berne và Điều 13 Thỏa ước TRIPS), cũng không phải là yêu cầu của hình thức sử dụng công bằng (fair use) theo luật Hoa Kỳ (Điều 107 Luật Bản quyền 1979). Mục đích của việc giới hạn quyền tác giả là để cân bằng lợi ích công cộng và lợi ích của chủ sở hữu quyền tác giả. Việc cân bằng đó không thể bị phá vỡ chỉ bởi yêu cầu "cấm sao chụp." Ngoài ra, hầu hết các tác phẩm hiện nay đều có ghi: cấm sao chụp dưới mọi hình thức. Như vậy không có ngoại lệ nào đối với những tác phẩm như vậy?
Ngoài ra, tại Điều 21.12 và 21.13, nên thay "trường hợp được Phần luật này cho phép" bằng "trường hợp thoả mãn các qui định tại Điều 22", vì "Phần luật này" không có qui định cụ thể về ngoại lệ của Điều 21.12 và 21.13.
- Các hình thức sử dụng tác phẩm không phải xin phép (Điều 23.1.a): nên bổ sung ngoài "sao chép" còn có "dịch" và ngoài "sử dụng riêng" nên bổ sung "hoặc nhằm mục đích giảng dạy trong nhà trường" nhằm đáp ứng nhu cầu phổ cập kiến thức của công chúng trong thời đại hiện nay.
- Giới hạn quyền tác giả đối với phần mềm máy tính (Điều 23.2): câu chữ của Điều này không rõ nghĩa - toàn bộ Điều 23.1 không áp dụng đối với tác phẩm kiến trúc, phần mềm hay chỉ việc nêu trích dẫn mới không áp dụng? Nếu không trích dẫn, thì sẽ dẫn đến trường hợp như vụ kiện xâm phạm phần mềm iCMS, khi nhóm tác giả chỉ sử dụng phần mềm của ông Fraser (một chuyên gia viết phần mềm mã nguồn mở của New Zealand) để phát triển nghiên cứu và nhận giải Trí tuệ Việt Nam 2003? Nếu toàn bộ Điều 23.1 không áp dụng đối với phần mềm máy tính, thì Điều 21.12 và 21.13 vô nghĩa.
- Điều 31 và 32: trước khi vào các Điều này nên có câu: "các tác phẩm thuộc … bao gồm:" sẽ khiến câu đầy đủ và rõ nghĩa hơn. Kiến nghị tương tự cho Điều 33.
- Quyền nộp đơn đăng ký quyền tác giả (Điều 34): điều này chưa dự trù tình huống có tranh chấp về quyền nộp đơn giữa tác giả và chủ sở hữu quyền tác giả. Nếu cho tác giả nộp đơn, sẽ dẫn đến một nghịch lý là 300 lập trình viên phần mềm ai cũng có quyền nộp đơn yêu cầu bảo hộ phần mềm.
- Cơ quan có thẩm quyền đăng ký quyền tác giả (Điều 36): Cục Bản quyền tác giả văn học nghệ thuật hiện không còn chức năng quản lý các tác phẩm khoa học (công trình khoa học, phần mềm máy tính, v.v.). Như vậy phải là Cục Sở hữu trí tuệ mới cấp Giấy chứng nhận đăng ký quyền tác giả cho phần mềm. Ngoài ra, tên các cơ quan nhà nước không nên ghi vào luật, vì luật có tính ổn định cao, trong khi các cơ quan nhà nước có thể thay đổi tên. Nên chăng sửa lại thành "cơ quan đăng ký quyền tác giả" cho thống nhất với "cơ quan đăng ký quyền sở hữu công nghiệp ở phần sau." Sau đó, Chính phủ sẽ ban hành Nghị định, qui định cơ quan nào là cơ quan đăng ký quyền tác giả.
- Giá trị pháp lý của Giấy chứng nhận đăng ký quyền tác giả (Điều 39): nên qui định rõ "giấy chứng nhận đăng ký quyền tác giả không có giá trị pháp lý, song có giá trị chứng cứ trước các cơ quan nhà nước." Điều này tránh tình trạng các chủ thể giấy chứng nhận đăng ký quyền tác giả dùng giấy này để buộc các chủ sở hữu quyền sở hữu công nghiệp (có cùng đối tượng bảo hộ) phải ngưng sản xuất hay trả tiền bản quyền cho mình (theo một vụ án có thật xảy ra tại Tỉnh Bến Tre - vụ "Trà Gấu Misa").
- Hủy bỏ, đình chỉ hiệu lực của Giấy chứng nhận đăng ký quyền tác giả, quyền liên quan (Điều 40, Điều 70) nên qui định chế tài đối với cơ quan đăng ký quyền tác giả nếu vì chậm trễ không hủy bỏ giấy chứng nhận đăng ký quyền tác giả gây thiệt hại chủ thể khác thì phải bồi thường thiệt hại. Thí dụ: A sản xuất nước khoáng nhãn hiệu A1 (song chưa đăng ký nhãn hiệu), B xin đăng ký quyền tác giả toàn bộ chai nước khoáng cùng nhãn hiệu A1 (tác phẩm tạo hình) và dùng Giấy chứng nhận đăng ký để buộc A phải ngưng sản xuất hoặc trả tiền bản quyền. A yêu cầu hủy Giấy chứng nhận, song cơ quan đăng ký không hủy, gây thiệt hại cho A, vậy cơ quan đăng ký có phải bồi thường không?
- Điều 43.1 nên sửa "quyền độc quyền về tài sản" thành "quyền tài sản" cho phù hợp với Điều 18. Điều 43.2 sẽ dẫn đến nghịch lý như đã phân tích tại Điều 17.
- Chuyển nhượng quyền tác giả có đồng chủ sở hữu (Điều 44.2): qui định này mâu thuẫn với qui định tại Điều 27.2 và Điều 46.1.b, theo đó nếu các phần của tác phẩm có thể tách ra để sử dụng riêng thì việc định đoạt không cần phải xin phép các đồng chủ sở hữu quyền tác giả. Đề nghị nên bỏ một trong hai Điều 44.2 và 46.1.b. Theo tôi nên bỏ Điều 46.1.b và thêm vào cuối câu đầu của Điều 44.2 "trừ trường hợp các đồng chủ sở hữu quyền tác giả có thoả thuận khác."
- Khai thác sử dụng tác phẩm thông qua hợp đồng (Điều 49.2): Trên thực tế, nhiều trường hợp người dịch xin phép chủ sở hữu quyền tác giả dịch tác phẩm, và chủ sở hữu cho phép dịch miễn phí mà không phải trả khoản tiền nào. Như vậy giữa các bên không có hợp đồng mà chỉ trao đổi thư từ. Vì thế nên thay từ "bằng hợp đồng" bằng "bằng văn bản" trong Điều 49.2.
- Danh từ "hợp đồng sử dụng tác phẩm" (Điều 49) nên sửa thành "hợp đồng sử dụng quyền tác giả" hay "hợp đồng li-xăng quyền tác giả". Luật các nước Anh-Mỹ cũng dùng khái niệm "copyright license" chứ không dùng "work license." Ngoài ra nên thêm vào cuối câu đầu của Điều 49.2 "trừ trường hợp các đồng chủ sở hữu quyền tác giả có thoả thuận khác."
- Điều 51.1 nên ghi là "quyền và nghĩa vụ" thay vì "quyền" cho thống nhất với nội dung.
- Mẫu hợp đồng (Điều 53): điều này không rõ mẫu hợp đồng có giá trị bắt buộc hay chỉ có giá trị tham khảo. Nếu là giá trị bắt buộc thì sẽ vi phạm nguyên tắc tự do, tự nguyện giao kết hợp đồng. Nếu các mẫu không có giá trị bắt buộc thì Điều 53 không cần thiết. Đề nghị bỏ điều này.
- Giải thích thuật ngữ (Điều 57) nên xếp theo thứ tự ABC cho dễ theo dõi.
- Điều 58.1.g: khái niệm "cho thuê thương mại tới công chúng" có thể được dịch từ tiếng Anh (public rental right) mà chưa Việt hoá, nên sửa thành "cho thuê … nhằm mục đích thương mại." Từ "công chúng" là không cần thiết. Góp ý tương tự cho Điều 59.1.c. Trước "thời hạn bảo hộ" (đoạn 2 của Điều 58.2) nên đánh số "3" (Khoản 3 Điều 58).
- Quyền của người biểu diễn, tổ chức sản xuất bản ghi âm, ghi hình, phát sóng (Điều 58, 59, 61) thiếu nghĩa vụ trả thù lao cho tác giả. Thí dụ nhạc sỹ Phan Huỳnh Điểu sáng tác "Thuyền và Biển" trong khi là công chức nhà nước và thực hiện công việc được giao. Như vậy trên nguyên tắc Nhà nước là chủ sở hữu quyền tác giả đối với bản nhạc. Vậy tổ chức ghi âm, ghi hình không phải trả thù lao cho nhạc sỹ Phan Huỳnh Điểu hay sao? Đó là chưa kể tổ chức ghi âm, ghi hình phải trả thù lao cho người thừa kế của nhà thơ Xuân Quỳnh (tác giả bài thơ Thuyền và Biển). Theo tôi nên bổ sung nghĩa vụ trả thù lao cho tác giả đối với tất cả các chủ thể quyền liên quan. Ngay cả khi các chủ thể quyền liên quan chuyển giao quyền của mình cho chủ thể khác thì vẫn phải trích một phần lợi nhuận từ hợp đồng để trả cho tác giả; và người được hưởng quyền liên quan theo hợp đồng chuyển nhượng vẫn phải có nghĩa vụ trả thù lao cho tác giả.
- Hành vi vi phạm quyền liên quan (Điều 63): vì không định nghĩa thế nào là "sử dụng quyền liên quan" nên cần ghi rõ "sử dụng quyền liên quan theo qui định tại Điều 58, 59, 60, 61, 62."
3.2 Quyền đối với sáng chế, giải pháp hữu ích
- Khái niệm sáng chế, giải pháp hữu ích (Điều 82): "giải pháp kỹ thuật" nên được thay bằng "giải pháp", vì xu hướng thế giới là cấp bằng sáng chế cho phần mềm máy tính là giải pháp kinh doanh (business method patent), trong khi đó phần mềm là thuật toán chứ không phải giải pháp kỹ thuật.
- Quyền nộp đơn đối với sáng chế (Điều 85.1.a): nên sửa "chi phí riêng của mình" bằng "chi phí riêng của mình hoặc được tặng cho, tài trợ, trừ trường hợp có thoả thuận khác với bên tặng cho, tài trợ." Thí dụ, một nhà khoa học làm đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ, tạo ra giải pháp xứng đáng được cấp bằng, thì nhà khoa học đó có quyền nộp đơn, hay đơn vị chủ quản có quyền nộp đơn, hay bộ chủ quản có quyền nộp đơn?
- Quyền nộp đơn của tập thể (Điều 85.2) nên bổ sung vào cuối điều này "trừ trường hợp các tổ chức, cá nhân có thoả thuận khác hay pháp luật có qui định khác." Cùng thí dụ nêu trên, nếu có nhiều nhà khoa học cùng tham gia đề tài, thì nhà khoa học chủ trì, hay thư ký đề tài, hay cán bộ tham gia đề tài có quyền nộp đơn? Theo tôi, chỉ nhà khoa học chủ trì có quyền nộp đơn. Điều này có thể thoả thuận trong hợp đồng nghiên cứu khoa học.
- Ngày ưu tiên (Điều 87.2): nếu qui định ngày ưu tiên là ngày nộp đơn đầu tiên thì sẽ xuất hiện tình trạng "đặt cục gạch xếp hàng" (nghĩa là giải pháp chưa hoàn chỉnh song vẫn nộp đơn lấy ngày ưu tiên, sau đó "bán lại" ngày ưu tiên cho người khác có giải pháp hoàn chỉnh hơn, thông qua hình thức chuyển quyền nộp đơn). Để tránh điều này, nên qui định nếu có tranh chấp về ngày ưu tiên, thì đơn nào hoàn chỉnh hơn và đáp ứng điều kiện bảo hộ sẽ được xét, sau đó nếu cả hai đơn đều hoàn chỉnh như nhau thì sẽ xét đơn nào nộp trước, chứ không phải cứ đơn nào nộp trước thì được xét.
- Điều 95.1.b (không cấp bằng sáng chế cho phần mềm máy tính) nên bổ sung "trừ phần mềm máy tính được đi kèm với thiết bị tạo ra giải pháp kinh doanh" vì xu hướng thế giới hiện nay là cấp bằng sáng chế cho phần mềm máy tính là giải pháp kinh doanh (business method).
- Điều 95.2.a (không cấp bằng sáng chế cho qui trình mang bản chất sinh học): nên nghiên cứu kỹ xem các qui trình biến đổi gen hay bản đồ gen có được bảo vệ dưới dạng sáng chế không. Các qui định như vậy sẽ ảnh hưởng đến sự phát triển công nghệ sinh học của đất nước.
- Khả năng áp dụng của sáng chế (Điều 96.1): nên dùng "trong bất kỳ một ngành công nghiệp nào" thay cho "trong bất kỳ ngành công nghiệp nào" (có thể được hiểu là trong mọi ngành công nghiệp).
- Đơn PCT (Điều 108, 109, 110): nên qui định rõ thế nào là đơn "có chỉ định Việt Nam" (Việt Nam tiến hành xét nghiệm nội dung), thế nào là đơn "có chọn Việt Nam" (Việt Nam không xét nghiệm nội dung), thế nào là "Giai đoạn quốc gia."
- Cấp bằng độc quyền sáng chế (Điều 125): nên qui định rõ trong thời hạn bao lâu kể từ khi đăng công báo lần đầu thì bằng độc quyền sáng chế được cấp, tránh tình trạng đơn đã nộp 2, 3 năm mà bằng độc quyền sáng chế dù không bị phản đối cũng không được cấp. Giai đoạn chờ từ khi đăng công báo lần đầu được gọi là giai đoạn phản đối (opposition period) theo luật của Anh-Mỹ, xem Điều 126.
- Li-xăng bắt buộc đối với sáng chế, giải pháp hữu ích phụ thuộc (Điều 144.2): các điều kiện ở mục (a) (sáng chế phụ thuộc phải là bước tiến quan trọng so với sáng chế thứ nhất) và © (li-xăng bắt buộc không chuyển nhượng được) quá ngặt nghèo sẽ khiến việc sử dụng sáng chế phụ thuộc không còn ý nghĩa. Thí dụ: thế nào là "bước tiến quan trọng" và nếu li-xăng bắt buộc không chuyển nhượng được thì chủ sở hữu sáng chế phụ thuộc cũng không thể cấp li-xăng, một quyền rất quan trọng của họ, cho sáng chế của mình được. Ngoài ra, các sáng chế được phát triển theo từng bậc như bậc thang, việc bất kỳ bậc nào trong bậc thang đó bị hụt (do không được cấp li-xăng) sẽ vô hiệu hoá tất cả các sáng chế phát triển trên nền của sáng chế cũ (ở các bậc thang tiếp theo). Theo tôi nên xem lại các qui định tại Điều 30 TRIPS. Ở đó không có các qui định như tại Điều 144.2(a) và ©.
3.3 Quyền đối với kiểu dáng công nghiệp
- Các góp ý đối với sáng chế, giải pháp hữu ích ở mục 3.2 trên đây cũng áp dụng tương tự cho kiểu dáng công nghiệp, cụ thể là quyền nộp đơn (Điều 150), ngày ưu tiên (Điều 152), cấp bằng độc quyền (Điều 183.1).
- Tính mới của kiểu dáng công nghiệp (Điều 165) nên qui định đặc điểm tạo dáng của sản phẩm đó phải mới. Trên thực tế nhiều bao bì sản phẩm như bao mỳ ăn liền, hộp phấn (hình chữ nhật) hay bìa vở cuốn tập đã được cấp bằng bảo hộ độc quyền kiểu dáng công nghiệp, trong khi các đối tượng đó khi nộp đơn đăng ký nhãn hiệu bị từ chối vì không có khả năng phân biệt. Điều này dẫn đến hai rủi ro (i) cùng một đối tượng có hai văn bằng khác nhau, người này có thể dùng văn bằng của mình buộc người kia chấm dứt sử dụng đối tượng, (ii) văn bằng độc quyền được cấp cho các kiểu dáng hoàn toàn không mới gì so với những kiểu dáng đã có trước đây (ví dụ bìa cuốn tập).
- Sử dụng hạn chế quyền đối với kiểu dáng công nghiệp (Điều 190.b) nên ghi rõ là "sử dụng toàn bộ sản phẩm". Trên thực tế đã có cơ sở sản xuất kinh doanh rượu thuốc sử dụng vỏ chai rượu Henessy (một phần sản phẩm của người khác) để cho rượu của mình vào và dán nhãn hiệu của mình. Việc sử dụng các yếu tố đặc thù trên sản phẩm của người khác để quảng cáo cho sản phẩm của mình không thể được coi là sử dụng hạn chế đối với kiểu dáng công nghiệp.
3.4 Quyền đối với thiết kế bố trí mạch tích hợp bán dẫn
- Các góp ý đối với sáng chế ở mục 3.2 về quyền nộp đơn cũng áp dụng cho thiết kế bố trí mạch tích hợp bán dẫn (Điều 203).
3.5 Quyền đối với giống cây trồng
- Các góp ý đối với sáng chế ở mục 3.2 về quyền nộp đơn, ngày ưu tiên và cấp văn bằng độc quyền cũng áp dụng cho giống cây trồng (Điều 240.1.a, 242 và 276).
- Điều 251, câu "không thuộc danh mục" nên sửa thành "thuộc danh mục" cho bảo đảm tính logic.
- Hạn chế quyền đối với giống cây trồng (Điều 282.3.d) nên định nghĩa thêm: vật liệu giống cây trồng bao gồm cả vật liệu tạo nên giống cây trồng được bảo hộ. Thí dụ nếu một công ty sinh học phát triển lai tạo gạo Tám Thơm với gạo Jasmine của Ấn Độ để tạo ra giống gạo A được cấp văn bằng bảo hộ, thì việc người khác sử dụng gạo Tám Thơm hay gạo Jasmine để tạo bất kỳ loại gạo nào khác không được coi là xâm phạm quyền đối với giống cây trồng. Qui định này là cần thiết vì Nhà nước Việt Nam chỉ có thể qui định gạo Tám Thơm thuộc danh mục giống cây trồng được Nhà nước bảo hộ chứ không thể qui định gạo Jasmine cũng thuộc danh mục như vậy. Điều này không phụ thuộc vào việc giống gạo A có được đưa ra thị trường từ trước hay không. Đây là vấn đề được tranh cãi rất nhiều tại vòng đàm phán Doha của WTO (bảo hộ các giống cây trồng truyền thống). Những góp ý tương tự cũng được đưa ra cho Điều 283.
3.6 Quyền đối với nhãn hiệu
- Các góp ý đối với sáng chế ở mục 3.2 về quyền nộp đơn, ngày ưu tiên và cấp văn bằng độc quyền cũng áp dụng cho nhãn hiệu (Điều 303, 305, 339).
- Quyền nộp đơn (Điều 303.1) chưa rõ có bao gồm việc các siêu thị được quyền gắn nhãn hiệu lên sản phẩm mà mình bán hay không. Công ty quản lý siêu thị không sản xuất hàng hoá, cũng không cung cấp dịch vụ (dịch vụ được hiểu là thực hiện một công việc để lấy thù lao) thì làm sao có quyền nộp đơn và sử dụng trên sản phẩm mà mình bán? Nên bổ sung vàp cuối Khoản 1 "hoặc hàng hoá do mình bán (đối với hệ thống siêu thị)."
- Nhãn hiệu nổi tiếng (Điều 317) nên qui định rõ là nhãn hiệu nổi tiếng tại đâu. Thí dụ, bia Budweiser của Hoa Kỳ là nhãn hiệu rất nổi tiếng trên thế giới, song tại Việt Nam lại không được nhiều người biết. Bia Saigon là nhãn hiệu nổi tiếng ở Việt Nam, song lại ít được biết ở nước ngoài. Nên bổ sung vào nơi thích hợp "nổi tiếng tại Việt Nam". Nếu qui định nhãn hiệu nổi tiếng ở nước ngoài cũng là nhãn hiệu nổi tiếng thì sẽ rất khó xác định bao nhiêu nước thì được coi là nổi tiếng.
3.7 Quyền đối với tên thương mại
- Khái niệm tên thương mại (Điều 355.1 và 356.1): hai điều khoản này có vẻ mâu thuẫn nhau. Điều 355.1 nói về tên gọi của doanh nghiệp (thí dụ Nhà máy Bia Việt Nam), trong khi Điều 356.1 nói về sản phẩm của doanh nghiệp đó (thí dụ BIVINA, TIGER, HEINEKEN). Như vậy bảo hộ tên gọi của doanh nghiệp tùy thuộc vào sản phẩm hay vào tên gọi? Để rõ hơn, xét hai tên thương mại "Phở 2000" và "Phở Hoà", sản phẩm của hai cơ sở này có phân biệt được với nhau không (nếu chỉ căn cứ vào tô phở chứ không phải biển hiệu hay địa chỉ)? Nếu không, thì hai tên gọi đó có được bảo hộ dưới dạng tên thương mại không? Nên chăng qui định tên thương mại là tên của chủ thể sản xuất kinh doanh, và điều kiện bảo hộ là tên gọi đó có uy tín đối với người tiêu dùng, còn khả năng phân biệt là phân biệt của tên gọi chứ không phải phân biệt của sản phẩm.
3.8 Quyền đối với chỉ dẫn địa lý
- Quyền nộp đơn (Điều 361.1) qui định này không nêu rõ điều gì sẽ xảy ra nếu quá nhiều người nộp đơn đăng ký cho cùng một chỉ dẫn địa lý. Sau đó, nếu không có việc quản lý việc sử dụng chỉ dẫn địa lý sẽ dẫn đến tình trạng của chung không ai lo, và cuối cùng chỉ dẫn địa lý không có giá trị thực tế. Điều này đã xảy ra đối với chỉ dẫn địa lý (tên gọi xuất xứ hàng hoá) Nước mắm Phú Quốc. Nên qui định chỉ một tổ chức được đăng ký, đó là tổ chức tập thể đại diện cho các cá nhân, tổ chức sản xuất sản phẩm mang chỉ dẫn địa lý. Trong trường hợp tổ chức tập thể đó chưa ra đời thì cơ quan quản lý hành chính địa phương (UBND) nơi có chỉ dẫn địa lý sẽ nộp đơn và phải chuyển quyền nộp đơn/quyền quản lý chỉ dẫn địa lý lại cho tổ chức tập thể khi tổ chức được thực hiện.
- Điều 370 không nêu rõ tại sao bản mô tả (Điều 302, áp dụng cho sáng chế) lại liên quan đến chỉ dẫn địa lý. Không nên dẫn chiếu đến Điều 302, mà Điều 377.3.
- Đơn đăng ký (Điều 377) nên bổ sung "qui chế sử dụng chỉ dẫn địa lý" do tổ chức tập thể đại diện đăng ký ban hành. Điều này được qui định tại luật về chỉ dẫn địa lý tại Pháp, nhằm tránh các tranh chấp có thể xảy ra sau này, phân định trách nhiệm, chi phí đối với việc sử dụng chỉ dẫn địa lý.
- Tổ chức quản lý tập thể (Điều 391) nên bổ sung thêm trong trường hợp chưa có tổ chức quản lý tập thể (do chưa có cơ chế thành lập hay chưa có sáng kiến thành lập) thì UBND cấp tỉnh tạm thời thay mặt các chủ thể quản lý việc sử dụng chỉ dẫn địa lý.
- Xâm phạm đối với chỉ dẫn địa lý (Điều 392) nên bổ sung là "chỉ dẫn địa lý đã được bảo hộ" ở cuối câu 1. Điều này không thừa. Có trường hợp một nhà sản xuất bình tắm nước nóng của Việt Nam ghi nhãn hiệu của mình là APPOLO - ITALIA và bị coi là xâm phạm chỉ dẫn địa lý Italia (nơi có các sản phẩm nhà tắm nổi tiếng). Tuy nhiên chỉ dẫn địa lý Italia chưa bao giờ được bảo hộ tại Việt Nam, vì thế việc coi nhãn hiệu APPOLO - ITALIA (đã đăng ký tại Cục SHTT) là hành vi xâm phạm là chưa đủ cơ sở, nếu điều này không gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng (sản phẩm đã ghi rõ: sản xuất tại Việt Nam).
3.9 Quyền đối với bí mật kinh doanh và quyền chống cạnh tranh không lành mạnh
- Định nghĩa bí mật kinh doanh (Điều 395): câu cuối Điều 395 nên đánh số © vì đó là một yếu tố độc lập. Ngoài ra, nên bổ sung vào câu này "… đối với người thứ ba." Vì nhiều thông tin mật cũng đã được nhiều người biết thông qua hợp đồng bảo mật (chuyển giao bí mật kinh doanh) hay do cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu cung cấp. Ngoài ra, cần qui định rõ rằng nếu vì bất cứ lý do gì mà bí mật kinh doanh bị bộc lộ cho công chúng, thì quyền đối với bí mật kinh doanh sẽ chấm dứt. Điều này cũng qui định ở luật về bí mật kinh doanh của Anh và Mỹ.
- Quyền của chủ sở hữu bí mật kinh doanh (Điều 400.2): việc chấm dứt hành vi xâm phạm không có hiệu quả trên thực tế. Thông thường, một khi thông tin bí mật đã bị xâm phạm (bị tiết lộ ra công chúng) thì không có cách nào thu hồi được thông tin đó nữa, và quyền đối với bí mật cũng chấm dứt (theo Điều 398). Như vậy người xâm phạm phải bồi thường cho chủ sở hữu bí mật, song đồng thời chủ sở hữu mất quyền cấm người thứ ba sử dụng (vì thông tin đó không còn là bí mật nữa). Các qui định như vậy nên được nêu rõ để chủ sở hữu bí mật kinh doanh lường trước rủi ro. Để tránh rủi ro, họ có thể xin đăng ký bảo hộ thông tin đó dưới dạng sáng chế, giải pháp hữu ích để được bảo hộ tuyệt đối.
- Nghĩa vụ bảo mật của cơ quan Nhà nước (Điều 404.2) chỉ nên áp dụng khi người nộp đơn xin cấp phép biết đến bí mật của người khác thông qua cơ quan Nhà nước. Nếu người xin cấp phép do độc lập nghiên cứu mà đi đến cùng kết quả thì không thể từ chối quyền nộp đơn của họ. Điều này cũng nhất quán với Điều 405.1.
- Yêu cầu xử lý cạnh tranh không lành mạnh (Điều 407) cần qui định rõ cơ quan nhà nước có thẩm quyền là cơ quan nào, thí dụ: toà án hay Cục Sở hữu trí tuệ. Thực tế cho thấy hiện nay các cơ quan còn lúng túng về thẩm quyền giải quyết tranh chấp về cạnh tranh không lành mạnh.
- Nghĩa vụ chứng minh cạnh tranh không lành mạnh (Điều 408) không qui định rõ người yêu cầu xử lý phải chứng minh cái gì. Thí dụ, thế nào là "uy tín", thế nào là "gây nhầm lẫn", thế nào là "hướng dẫn thương mại", khi nào thì việc chứng minh được coi là đủ. Thiếu các qui định đó Toà án rất khó phán quyết về hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
3.10 Quyền đối với sáng kiến
- Các qui định về sáng kiến nên bỏ, vì không có cơ chế kiểm soát, thực thi. Không ai biết được hiện nay sáng kiến của mình đang có ai sử dụng, hoặc đã có ai tìm ra từ trước chưa, tra cứu ở đâu, thế nào là mới, nếu sáng kiến bị xâm phạm hay bị chuyển giao ra ngoài cơ quan, tổ chức thì giải quyết như thế nào v.v. Nên thống nhất qui định mức thấp nhất được bảo hộ của giải pháp kỹ thuật là giải pháp hữu ích, do Cục Sở hữu Trí tuệ thống nhất quản lý.
3.11 Thực thi quyền sở hữu trí tuệ
- Nghĩa vụ chứng minh và cung cấp chứng cứ (Điều 439.2.b): việc nộp một khoản bảo đảm trước khi áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời là không khả thi, vì thực tế không ai biết được mức độ thiệt hại sẽ là bao nhiêu khi chưa thu giữ hàng hoá và tiến hành các biện pháp khẩn cấp tạm thời. Chỉ cần qui định rằng bên yêu cầu cam kết (bằng văn bản) sẽ chịu hoàn toàn trách nhiệm về yêu cầu của mình, và qui định trong thời hạn 2 ngày kể từ khi áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời, nếu bên yêu cầu áp dụng không đưa ra biện pháp bảo đảm bằng tài sản thì biện pháp khẩn cấp tạm thời sẽ bị hủy bỏ. Các kiến nghị này cũng áp dụng cho thủ tục thực thi quyền sở hữu trí tuệ tại biên giới (Điều 450.2).
Tương tự, tại mục 439.2.d, không ai có thể "bảo đảm rằng mình biết chắc chắn rằng chứng cứ thuộc sự kiểm soát của người xâm phạm" (vì người xâm phạm có thể tẩu tán chứng cứ bất cứ lúc nào). Chỉ cần qui định "khi có cơ sở để chứng minh rằng chứng cứ thuộc sự kiểm soát …" là đủ.
- Quyền được thông báo bằng văn bản (Điều 441) nên có ngoại lệ, đó là quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp trước khi biện pháp đó được thi hành, vì nếu không người bị kiện có thể sẽ tẩu tán tài sản, khiến cho biện pháp khẩn cấp không có hiệu quả.
- Mức bồi thường thiệt hại ấn định (Điều 445.2.a) trong thời điểm hiện nay trong một số trường hợp là quá thấp (200 triệu đồng, tương đương 15.000 USD). Nên qui định theo tỉ lệ phần trăm của tổng doanh thu bị giảm sút của chủ thể quyền sở hữu trí tuệ trong thời gian bị xâm phạm. Thí dụ trong vòng 2 năm kể từ khi có hành vi xâm phạm, doanh thu của chủ sở hữu trí tuệ đã giảm 10 tỉ đồng, thì mức thiệt hại có thể tạm tính tối đa là 20% doanh thu, tức là 2 tỉ đồng.
- Ngoài ra, nên qui định về trưng cầu giám định và ý kiến chuyên gia trong việc xử lý hành vi xâm phạm. Thông thường Cục Sở hữu trí tuệ là cơ quan cấp bằng, thì trong tranh chấp về sở hữu trí tuệ có thể là người bị coi là không vô tư, khách quan khi thực hiện giám định. Vì thế chức năng giám định có thể được giao cho cơ quan khác như Hiệp hội Sở hữu trí tuệ hay các Sở Khoa học Công nghệ các cấp. Tuy nhiên thực tế là hiện nay không có cơ quan nào có trình độ chuyên môn cao hơn Cục Sở hữu trí tuệ. Vì vậy ai là người có thể được cho ý kiến chuyên gia hay trưng cầu giám định là điều cần phải ghi rõ. Theo tôi, nên cho phép Cục Sở hữu trí tuệ cho ý kiến chuyên gia hay giám định nếu không có bên nào phản đối.
* * *
Trên đây là một số ý kiến đóng góp về Luật Sở hữu trí tuệ, rất mong các cơ quan soạn thảo và ban hành Luật quan tâm xem xét. Mục đích của các ý kiến này là nhằm làm cho quyền sở hữu trí tuệ được bảo vệ một cách thống nhất, đồng bộ, không bị chồng chéo, bủ đắp được các lỗ hổng pháp luật và có hiệu quả về mặt chi phí - lợi ích.
T.S Lê Nết
Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh
1. Nhận xét chung
Việc ban hành một đạo luật riêng về sở hữu trí tuệ là một việc làm cần thiết, đáp ứng được nhu cầu ngày càng tăng của các chủ thể quyền sở hữu trí tuệ. Quan hệ pháp luật về sở hữu trí tuệ có nhiều qui định mang tính chất hành chính hơn dân sự, ví dụ như qui trình nộp đơn, biện pháp thực thi quyền sở hữu trí tuệ, vì thế việc đặt qui định về sở hữu trí tuệ trong Bộ luật dân sự (BLDS) như từ trước đến nay là chưa phù hợp. Các qui định trong dự thảo Luật Sở hữu trí tuệ được trình bày công phu và theo các qui định trong các công ước bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ, vì thế đáp ứng được đòi hỏi của các chủ thể quyền sở hữu trí tuệ không những trong mà cả ngoài nước.
Trong báo cáo này, tôi chỉ xin đề cập một số góp ý để làm rõ định nghĩa một số đối tượng sở hữu trí tuệ và để việc thực thi quyền sở hữu trí tuệ thực sự có hiệu quả, cân bằng giữa lợi ích của chủ sở hữu quyền và lợi ích xã hội.
2. Trả lời các câu hỏi yêu cầu góp ý
2.1 Về mối quan hệ giữa Luật Sở hữu trí tuệ và Phần VI BLDS
Tôi cho rằng việc qui định hai văn bản pháp luật điều chỉnh cùng một đối tượng là điều nên tránh. Thứ nhất, việc qui định như vậy sẽ dẫn đến chồng chéo, khó áp dụng, khó rà soát và khó ban hành văn bản hướng dẫn thi hành. Thứ hai, BLDS hiện nay cũng đang sửa đổi, vì thế đây là thời điểm thích hợp để sửa đổi triệt để một lần, tránh phải sửa đổi lần nữa. Thứ ba, cho dù Luật Sở hữu trí tuệ không qui định cụ thể thì việc áp dụng BLDS vẫn có thể dẫn đến mâu thuẫn với một số điều luật khác có liên quan trong Luật Sở hữu trí tuệ. Nên chăng Luật Sở hữu trí tuệ đưa các qui định của BLDS vào và loại bỏ các qui định không cần thiết hay không phù hợp, khiến Luật Sở hữu trí tuệ trở thành đạo luật thống nhất và duy nhất điều chỉnh các quan hệ về sở hữu trí tuệ. Nếu xét trên khía cạnh phân tích lợi ích - chi phí, thì tập trung thống nhất các qui định sẽ khiến việc áp dụng luật đơn giản, đỡ tốn kém và hiệu quả hơn.
2.2 Về bảo hộ quyền chống cạnh tranh không lành mạnh, chỉ dẫn địa lý và thông tin bí mật
Bảo hộ quyền chống cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ khác với quyền chống cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực thương mại. Ở trường hợp đầu, các hành vi cạnh tranh không lành mạnh đó ít nhiều có liên quan đến một đối tượng sở hữu trí tuệ (thí dụ nhãn hiệu hay sáng chế), tuy nhiên do pháp luật không qui định rõ nên Toà án không đủ cơ sở để kết luận có xâm phạm quyền sở hữu đối với nhãn hiệu hay sáng chế hay không. Lúc này, quyền chống cạnh tranh không lành mạnh xuất hiện như một "lối thoát dự phòng" cho các chủ thể quyền sở hữu trí tuệ. Mục đích của việc bảo hộ quyền chống cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ vì thê đặc thù hơn quyền chống cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực thương mại. Quyền này cũng được qui định trong Công ước Paris và là một trong những điều kiện để Việt Nam gia nhập WTO.
Bảo hộ quyền đối với chỉ dẫn địa lý cũng là một tiêu chuẩn bảo hộ tối thiểu theo Thoả ước TRIPs, một trong những thỏa ước của WTO, vì thế không thể bỏ các qui định về chỉ dẫn địa lý. Tuy nhiên, có thể nhập việc bảo hộ tên gọi xuất xứ hàng hoá và chỉ dẫn địa lý vào làm một, và yêu cầu một chỉ dẫn địa lý muốn được bảo hộ cần phải được tiến hành đăng ký (giống như tên gọi xuất xứ hàng hoá hiện nay). Điều này sẽ khiến người sử dụng chỉ dẫn địa lý yên tâm hơn khi thực hiện các quyền của mình.
Việc bảo hộ thông tin bí mật (trước kia là bí mật kinh doanh) là điều cần thiết, song cần so sánh hai khái niệm bí mật kinh doanh (trade secret) và bí quyết (know-how) sao cho hai khái niệm này không trùng lắp với nhau, vì bí quyết được nêu trong các qui định về chuyển giao công nghệ, có hạn chế về thời hạn chuyển giao và thủ tục chuyển giao. Trong khi đó bí mật kinh doanh không có các hạn chế này. Nếu hai khái niệm này không thể phân biệt rõ ràng mà lại có qui định khác nhau, thì điều này sẽ tạo nên kẽ hở để người chuyển giao "bí quyết" có thể định nghĩa thông tin của mình là "bí mật kinh doanh" và lách các qui định về chuyển giao công nghệ.
2.2 Quyền của Nhà nước đối với đối tượng sở hữu trí tuệ, nhập khẩu song song
Đây là các qui định phù hợp với trình độ phát triển của nước ta, tuy nhiên cần tham khảo các điều kiện áp dụng li-xăng bắt buộc trong Điều 30 và 31 của Thoả ước TRIPs để đảm bảo Việt Nam có thể gia nhập WTO không chậm trễ vào năm 2005.
3. Các ý kiến đóng góp khác
3.1 Các qui định chung
- Định nghĩa "người nắm giữ quyền sở hữu trí tuệ" (Điều 3.4): thuật ngữ này được dịch thẳng từ tiếng Anh (intellectual property right holder) mà chưa được Việt hoá một cách nhuần nhuyễn. Nên chăng sửa thành "chủ thể quyền sở hữu trí tuệ."
- Nguyên tắc bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ (Điều 4): nguyên tắc bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ nên nêu các điều kiện để quyền sở hữu trí tuệ được bảo hộ hơn là các nguyên tắc mang tính hiển nhiên mà bất cứ luật nào cũng có như Điều 4.1 hay 4.3. Theo tôi nên bổ sung nguyên tắc (i) các đối tượng sở hữu trí tuệ được bảo hộ có mục đích (nhằm phát triển trình độ khoa học kỹ thuật và lợi ích công cộng, xem Điều 7 TRIPs), có thời hạn và có điều kiện (phải đáp ứng các qui định về chủ thể, đối tượng), và (ii) việc sử dụng quyền sở hữu trí tuệ không được xâm phạm quyền và lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể quyền sở hữu trí tuệ khác.
3.2 Quyền tác giả
- Nên bổ sung tại Điều 9 rằng "quyền tác giả chỉ bảo hộ hình thức tác phẩm, không bảo hộ nội dung tác phẩm" cho phù hợp với Điều 10 TRIPS và tránh trường hợp nhiều chủ thể dùng quyền tác giả để ngăn cấm người khác nghiên cứu ứng dụng các công trình được nêu trong tác phẩm (thí dụ, đối với tác phẩm khoa học).
- Khái niệm quan trọng nhất trong quyền tác giả là "tác phẩm" (Điều 12) không được qui định rõ. Thí dụ: khẩu hiệu "OMO - chuyên gia giặt tẩy các vết bẩn!" hay "Just do it!" của hãng quần áo giày thể thao Nike có phải là một tác phẩm không? Theo tôi nên qui định: "tác phẩm" là thành quả của sức lao động và khả năng suy xét của tác giả, truyền đạt một ý tưởng đầy đủ cho công chúng và có tính nguyên gốc. Như vậy khẩu hiệu "Just do it!" không thể coi là tác phẩm, mặc dù nó có thể được bảo hộ dưới dạng nhãn hiệu hàng hoá. Ngoài ra, Điều 12.15 và 12.16 định nghĩa "sao chép" hai lần. Đề nghị bỏ một trong hai định nghĩa trên. Sau cùng, Điều 12 không sắp xếp các từ ngữ theo thứ tự ABC nên rất khó theo dõi.
- Các loại hình tác phẩm (Điều 14) nên bổ sung truyền thông đa phương diện (multimedia) và tác phẩm hình thành trên trang web. Đây là những loại hình tác phẩm mới xuất hiện trong vài năm trở lại đây song phát triển rất nhanh, việc sao chép cũng khá dễ dàng và nhu cầu cần bảo hộ rất lớn.
- Thời hạn bảo hộ tác phẩm điện ảnh (Điều 15) nên qui định là 75 năm cho phù hợp với Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ.
- Quyền nhân thân (Điều 17): vì theo luật dân sự quyền nhân thân không chuyển giao được (trừ trường hợp pháp luật có qui định khác) nên phải rất cẩn thận khi qui định một quyền là quyền nhân thân. Không nên coi quyền công bố tác phẩm (khoản 3) là quyền nhân thân mà nên coi là quyền tài sản. Nếu không, sẽ dẫn đến một nghịch lý là một phần mềm do 500 lập trình viên tạo ra (đồng tác giả) thì ai cũng có quyền công bố hay không cho người khác công bố tác phẩm, kể cả những người sau này không còn làm cho công ty sản xuất phần mềm nữa. Ngoài ra, quyền bảo vệ toàn vẹn tác phẩm cũng không được coi là quyền nhân thân (hoặc ít nhất phải là quyền nhân thân gắn với tài sản), vì nếu không thì người mua bản quyền tác phẩm hay người thuê tác giả sáng tác cũng không thể chỉnh sửa gì được đối với tác phẩm nếu không được tác giả đồng ý. Điều này cũng dẫn đến nghịch lý là theo Điều 19 thì kể cả người làm âm thanh, ánh sáng cũng có quyền không tuân theo chỉ đạo của đạo diễn và giữ ý kiến của riêng mình. Xem thêm các Điều 25, 26, 27, 28 (chủ sở hữu quyền tác giả chỉ có quyền tài sản chứ không có quyền nhân thân).
Để tránh những nghịch lý như vậy, đề nghị Luật Sở hữu trí tuệ nên có một điều khoản riêng về tác phẩm phát sinh trong hợp đồng lao động, dịch vụ, giao việc (thuật ngữ trong luật của Hoa Kỳ gọi là work for hire).
- Quyền tài sản (Điều 18) chỉ nên qui định giành cho chủ sở hữu quyền tác giả. Nếu tác giả không đồng thời là chủ sở hữu thì không có các quyền này. Tuy nhiên nên cho phép tác giả không đồng thời là chủ sở hữu quyền tác giả có quyền được hưởng thù lao từ việc người khác sử dụng tác phẩm.
- Quyền tài sản (Điều 18.2): nên bổ sung "phát sinh từ việc tự mình khai thác hoặc cho phép …" cho đầy đủ các quyền của chủ sở hữu quyền tác giả. Ngoài ra, quyền hưởng lợi ích từ việc cho hoặc không cho người khác công bố, sử dụng tác phẩm (theo hợp đồng sử dụng tác phẩm) cũng nên được coi là một phần của quyền tài sản. Đó cũng là lý do tại sao quyền công bố tác phẩm nên được coi là quyền tài sản.
- Ngoại lệ (Điều 22): nên bỏ "nếu tác phẩm không bị cấm sao chụp", vì đây không phải là yêu cầu của các công ước quốc tế (xem Điều 9.2 Công ước Berne và Điều 13 Thỏa ước TRIPS), cũng không phải là yêu cầu của hình thức sử dụng công bằng (fair use) theo luật Hoa Kỳ (Điều 107 Luật Bản quyền 1979). Mục đích của việc giới hạn quyền tác giả là để cân bằng lợi ích công cộng và lợi ích của chủ sở hữu quyền tác giả. Việc cân bằng đó không thể bị phá vỡ chỉ bởi yêu cầu "cấm sao chụp." Ngoài ra, hầu hết các tác phẩm hiện nay đều có ghi: cấm sao chụp dưới mọi hình thức. Như vậy không có ngoại lệ nào đối với những tác phẩm như vậy?
Ngoài ra, tại Điều 21.12 và 21.13, nên thay "trường hợp được Phần luật này cho phép" bằng "trường hợp thoả mãn các qui định tại Điều 22", vì "Phần luật này" không có qui định cụ thể về ngoại lệ của Điều 21.12 và 21.13.
- Các hình thức sử dụng tác phẩm không phải xin phép (Điều 23.1.a): nên bổ sung ngoài "sao chép" còn có "dịch" và ngoài "sử dụng riêng" nên bổ sung "hoặc nhằm mục đích giảng dạy trong nhà trường" nhằm đáp ứng nhu cầu phổ cập kiến thức của công chúng trong thời đại hiện nay.
- Giới hạn quyền tác giả đối với phần mềm máy tính (Điều 23.2): câu chữ của Điều này không rõ nghĩa - toàn bộ Điều 23.1 không áp dụng đối với tác phẩm kiến trúc, phần mềm hay chỉ việc nêu trích dẫn mới không áp dụng? Nếu không trích dẫn, thì sẽ dẫn đến trường hợp như vụ kiện xâm phạm phần mềm iCMS, khi nhóm tác giả chỉ sử dụng phần mềm của ông Fraser (một chuyên gia viết phần mềm mã nguồn mở của New Zealand) để phát triển nghiên cứu và nhận giải Trí tuệ Việt Nam 2003? Nếu toàn bộ Điều 23.1 không áp dụng đối với phần mềm máy tính, thì Điều 21.12 và 21.13 vô nghĩa.
- Điều 31 và 32: trước khi vào các Điều này nên có câu: "các tác phẩm thuộc … bao gồm:" sẽ khiến câu đầy đủ và rõ nghĩa hơn. Kiến nghị tương tự cho Điều 33.
- Quyền nộp đơn đăng ký quyền tác giả (Điều 34): điều này chưa dự trù tình huống có tranh chấp về quyền nộp đơn giữa tác giả và chủ sở hữu quyền tác giả. Nếu cho tác giả nộp đơn, sẽ dẫn đến một nghịch lý là 300 lập trình viên phần mềm ai cũng có quyền nộp đơn yêu cầu bảo hộ phần mềm.
- Cơ quan có thẩm quyền đăng ký quyền tác giả (Điều 36): Cục Bản quyền tác giả văn học nghệ thuật hiện không còn chức năng quản lý các tác phẩm khoa học (công trình khoa học, phần mềm máy tính, v.v.). Như vậy phải là Cục Sở hữu trí tuệ mới cấp Giấy chứng nhận đăng ký quyền tác giả cho phần mềm. Ngoài ra, tên các cơ quan nhà nước không nên ghi vào luật, vì luật có tính ổn định cao, trong khi các cơ quan nhà nước có thể thay đổi tên. Nên chăng sửa lại thành "cơ quan đăng ký quyền tác giả" cho thống nhất với "cơ quan đăng ký quyền sở hữu công nghiệp ở phần sau." Sau đó, Chính phủ sẽ ban hành Nghị định, qui định cơ quan nào là cơ quan đăng ký quyền tác giả.
- Giá trị pháp lý của Giấy chứng nhận đăng ký quyền tác giả (Điều 39): nên qui định rõ "giấy chứng nhận đăng ký quyền tác giả không có giá trị pháp lý, song có giá trị chứng cứ trước các cơ quan nhà nước." Điều này tránh tình trạng các chủ thể giấy chứng nhận đăng ký quyền tác giả dùng giấy này để buộc các chủ sở hữu quyền sở hữu công nghiệp (có cùng đối tượng bảo hộ) phải ngưng sản xuất hay trả tiền bản quyền cho mình (theo một vụ án có thật xảy ra tại Tỉnh Bến Tre - vụ "Trà Gấu Misa").
- Hủy bỏ, đình chỉ hiệu lực của Giấy chứng nhận đăng ký quyền tác giả, quyền liên quan (Điều 40, Điều 70) nên qui định chế tài đối với cơ quan đăng ký quyền tác giả nếu vì chậm trễ không hủy bỏ giấy chứng nhận đăng ký quyền tác giả gây thiệt hại chủ thể khác thì phải bồi thường thiệt hại. Thí dụ: A sản xuất nước khoáng nhãn hiệu A1 (song chưa đăng ký nhãn hiệu), B xin đăng ký quyền tác giả toàn bộ chai nước khoáng cùng nhãn hiệu A1 (tác phẩm tạo hình) và dùng Giấy chứng nhận đăng ký để buộc A phải ngưng sản xuất hoặc trả tiền bản quyền. A yêu cầu hủy Giấy chứng nhận, song cơ quan đăng ký không hủy, gây thiệt hại cho A, vậy cơ quan đăng ký có phải bồi thường không?
- Điều 43.1 nên sửa "quyền độc quyền về tài sản" thành "quyền tài sản" cho phù hợp với Điều 18. Điều 43.2 sẽ dẫn đến nghịch lý như đã phân tích tại Điều 17.
- Chuyển nhượng quyền tác giả có đồng chủ sở hữu (Điều 44.2): qui định này mâu thuẫn với qui định tại Điều 27.2 và Điều 46.1.b, theo đó nếu các phần của tác phẩm có thể tách ra để sử dụng riêng thì việc định đoạt không cần phải xin phép các đồng chủ sở hữu quyền tác giả. Đề nghị nên bỏ một trong hai Điều 44.2 và 46.1.b. Theo tôi nên bỏ Điều 46.1.b và thêm vào cuối câu đầu của Điều 44.2 "trừ trường hợp các đồng chủ sở hữu quyền tác giả có thoả thuận khác."
- Khai thác sử dụng tác phẩm thông qua hợp đồng (Điều 49.2): Trên thực tế, nhiều trường hợp người dịch xin phép chủ sở hữu quyền tác giả dịch tác phẩm, và chủ sở hữu cho phép dịch miễn phí mà không phải trả khoản tiền nào. Như vậy giữa các bên không có hợp đồng mà chỉ trao đổi thư từ. Vì thế nên thay từ "bằng hợp đồng" bằng "bằng văn bản" trong Điều 49.2.
- Danh từ "hợp đồng sử dụng tác phẩm" (Điều 49) nên sửa thành "hợp đồng sử dụng quyền tác giả" hay "hợp đồng li-xăng quyền tác giả". Luật các nước Anh-Mỹ cũng dùng khái niệm "copyright license" chứ không dùng "work license." Ngoài ra nên thêm vào cuối câu đầu của Điều 49.2 "trừ trường hợp các đồng chủ sở hữu quyền tác giả có thoả thuận khác."
- Điều 51.1 nên ghi là "quyền và nghĩa vụ" thay vì "quyền" cho thống nhất với nội dung.
- Mẫu hợp đồng (Điều 53): điều này không rõ mẫu hợp đồng có giá trị bắt buộc hay chỉ có giá trị tham khảo. Nếu là giá trị bắt buộc thì sẽ vi phạm nguyên tắc tự do, tự nguyện giao kết hợp đồng. Nếu các mẫu không có giá trị bắt buộc thì Điều 53 không cần thiết. Đề nghị bỏ điều này.
- Giải thích thuật ngữ (Điều 57) nên xếp theo thứ tự ABC cho dễ theo dõi.
- Điều 58.1.g: khái niệm "cho thuê thương mại tới công chúng" có thể được dịch từ tiếng Anh (public rental right) mà chưa Việt hoá, nên sửa thành "cho thuê … nhằm mục đích thương mại." Từ "công chúng" là không cần thiết. Góp ý tương tự cho Điều 59.1.c. Trước "thời hạn bảo hộ" (đoạn 2 của Điều 58.2) nên đánh số "3" (Khoản 3 Điều 58).
- Quyền của người biểu diễn, tổ chức sản xuất bản ghi âm, ghi hình, phát sóng (Điều 58, 59, 61) thiếu nghĩa vụ trả thù lao cho tác giả. Thí dụ nhạc sỹ Phan Huỳnh Điểu sáng tác "Thuyền và Biển" trong khi là công chức nhà nước và thực hiện công việc được giao. Như vậy trên nguyên tắc Nhà nước là chủ sở hữu quyền tác giả đối với bản nhạc. Vậy tổ chức ghi âm, ghi hình không phải trả thù lao cho nhạc sỹ Phan Huỳnh Điểu hay sao? Đó là chưa kể tổ chức ghi âm, ghi hình phải trả thù lao cho người thừa kế của nhà thơ Xuân Quỳnh (tác giả bài thơ Thuyền và Biển). Theo tôi nên bổ sung nghĩa vụ trả thù lao cho tác giả đối với tất cả các chủ thể quyền liên quan. Ngay cả khi các chủ thể quyền liên quan chuyển giao quyền của mình cho chủ thể khác thì vẫn phải trích một phần lợi nhuận từ hợp đồng để trả cho tác giả; và người được hưởng quyền liên quan theo hợp đồng chuyển nhượng vẫn phải có nghĩa vụ trả thù lao cho tác giả.
- Hành vi vi phạm quyền liên quan (Điều 63): vì không định nghĩa thế nào là "sử dụng quyền liên quan" nên cần ghi rõ "sử dụng quyền liên quan theo qui định tại Điều 58, 59, 60, 61, 62."
3.2 Quyền đối với sáng chế, giải pháp hữu ích
- Khái niệm sáng chế, giải pháp hữu ích (Điều 82): "giải pháp kỹ thuật" nên được thay bằng "giải pháp", vì xu hướng thế giới là cấp bằng sáng chế cho phần mềm máy tính là giải pháp kinh doanh (business method patent), trong khi đó phần mềm là thuật toán chứ không phải giải pháp kỹ thuật.
- Quyền nộp đơn đối với sáng chế (Điều 85.1.a): nên sửa "chi phí riêng của mình" bằng "chi phí riêng của mình hoặc được tặng cho, tài trợ, trừ trường hợp có thoả thuận khác với bên tặng cho, tài trợ." Thí dụ, một nhà khoa học làm đề tài nghiên cứu khoa học cấp bộ, tạo ra giải pháp xứng đáng được cấp bằng, thì nhà khoa học đó có quyền nộp đơn, hay đơn vị chủ quản có quyền nộp đơn, hay bộ chủ quản có quyền nộp đơn?
- Quyền nộp đơn của tập thể (Điều 85.2) nên bổ sung vào cuối điều này "trừ trường hợp các tổ chức, cá nhân có thoả thuận khác hay pháp luật có qui định khác." Cùng thí dụ nêu trên, nếu có nhiều nhà khoa học cùng tham gia đề tài, thì nhà khoa học chủ trì, hay thư ký đề tài, hay cán bộ tham gia đề tài có quyền nộp đơn? Theo tôi, chỉ nhà khoa học chủ trì có quyền nộp đơn. Điều này có thể thoả thuận trong hợp đồng nghiên cứu khoa học.
- Ngày ưu tiên (Điều 87.2): nếu qui định ngày ưu tiên là ngày nộp đơn đầu tiên thì sẽ xuất hiện tình trạng "đặt cục gạch xếp hàng" (nghĩa là giải pháp chưa hoàn chỉnh song vẫn nộp đơn lấy ngày ưu tiên, sau đó "bán lại" ngày ưu tiên cho người khác có giải pháp hoàn chỉnh hơn, thông qua hình thức chuyển quyền nộp đơn). Để tránh điều này, nên qui định nếu có tranh chấp về ngày ưu tiên, thì đơn nào hoàn chỉnh hơn và đáp ứng điều kiện bảo hộ sẽ được xét, sau đó nếu cả hai đơn đều hoàn chỉnh như nhau thì sẽ xét đơn nào nộp trước, chứ không phải cứ đơn nào nộp trước thì được xét.
- Điều 95.1.b (không cấp bằng sáng chế cho phần mềm máy tính) nên bổ sung "trừ phần mềm máy tính được đi kèm với thiết bị tạo ra giải pháp kinh doanh" vì xu hướng thế giới hiện nay là cấp bằng sáng chế cho phần mềm máy tính là giải pháp kinh doanh (business method).
- Điều 95.2.a (không cấp bằng sáng chế cho qui trình mang bản chất sinh học): nên nghiên cứu kỹ xem các qui trình biến đổi gen hay bản đồ gen có được bảo vệ dưới dạng sáng chế không. Các qui định như vậy sẽ ảnh hưởng đến sự phát triển công nghệ sinh học của đất nước.
- Khả năng áp dụng của sáng chế (Điều 96.1): nên dùng "trong bất kỳ một ngành công nghiệp nào" thay cho "trong bất kỳ ngành công nghiệp nào" (có thể được hiểu là trong mọi ngành công nghiệp).
- Đơn PCT (Điều 108, 109, 110): nên qui định rõ thế nào là đơn "có chỉ định Việt Nam" (Việt Nam tiến hành xét nghiệm nội dung), thế nào là đơn "có chọn Việt Nam" (Việt Nam không xét nghiệm nội dung), thế nào là "Giai đoạn quốc gia."
- Cấp bằng độc quyền sáng chế (Điều 125): nên qui định rõ trong thời hạn bao lâu kể từ khi đăng công báo lần đầu thì bằng độc quyền sáng chế được cấp, tránh tình trạng đơn đã nộp 2, 3 năm mà bằng độc quyền sáng chế dù không bị phản đối cũng không được cấp. Giai đoạn chờ từ khi đăng công báo lần đầu được gọi là giai đoạn phản đối (opposition period) theo luật của Anh-Mỹ, xem Điều 126.
- Li-xăng bắt buộc đối với sáng chế, giải pháp hữu ích phụ thuộc (Điều 144.2): các điều kiện ở mục (a) (sáng chế phụ thuộc phải là bước tiến quan trọng so với sáng chế thứ nhất) và © (li-xăng bắt buộc không chuyển nhượng được) quá ngặt nghèo sẽ khiến việc sử dụng sáng chế phụ thuộc không còn ý nghĩa. Thí dụ: thế nào là "bước tiến quan trọng" và nếu li-xăng bắt buộc không chuyển nhượng được thì chủ sở hữu sáng chế phụ thuộc cũng không thể cấp li-xăng, một quyền rất quan trọng của họ, cho sáng chế của mình được. Ngoài ra, các sáng chế được phát triển theo từng bậc như bậc thang, việc bất kỳ bậc nào trong bậc thang đó bị hụt (do không được cấp li-xăng) sẽ vô hiệu hoá tất cả các sáng chế phát triển trên nền của sáng chế cũ (ở các bậc thang tiếp theo). Theo tôi nên xem lại các qui định tại Điều 30 TRIPS. Ở đó không có các qui định như tại Điều 144.2(a) và ©.
3.3 Quyền đối với kiểu dáng công nghiệp
- Các góp ý đối với sáng chế, giải pháp hữu ích ở mục 3.2 trên đây cũng áp dụng tương tự cho kiểu dáng công nghiệp, cụ thể là quyền nộp đơn (Điều 150), ngày ưu tiên (Điều 152), cấp bằng độc quyền (Điều 183.1).
- Tính mới của kiểu dáng công nghiệp (Điều 165) nên qui định đặc điểm tạo dáng của sản phẩm đó phải mới. Trên thực tế nhiều bao bì sản phẩm như bao mỳ ăn liền, hộp phấn (hình chữ nhật) hay bìa vở cuốn tập đã được cấp bằng bảo hộ độc quyền kiểu dáng công nghiệp, trong khi các đối tượng đó khi nộp đơn đăng ký nhãn hiệu bị từ chối vì không có khả năng phân biệt. Điều này dẫn đến hai rủi ro (i) cùng một đối tượng có hai văn bằng khác nhau, người này có thể dùng văn bằng của mình buộc người kia chấm dứt sử dụng đối tượng, (ii) văn bằng độc quyền được cấp cho các kiểu dáng hoàn toàn không mới gì so với những kiểu dáng đã có trước đây (ví dụ bìa cuốn tập).
- Sử dụng hạn chế quyền đối với kiểu dáng công nghiệp (Điều 190.b) nên ghi rõ là "sử dụng toàn bộ sản phẩm". Trên thực tế đã có cơ sở sản xuất kinh doanh rượu thuốc sử dụng vỏ chai rượu Henessy (một phần sản phẩm của người khác) để cho rượu của mình vào và dán nhãn hiệu của mình. Việc sử dụng các yếu tố đặc thù trên sản phẩm của người khác để quảng cáo cho sản phẩm của mình không thể được coi là sử dụng hạn chế đối với kiểu dáng công nghiệp.
3.4 Quyền đối với thiết kế bố trí mạch tích hợp bán dẫn
- Các góp ý đối với sáng chế ở mục 3.2 về quyền nộp đơn cũng áp dụng cho thiết kế bố trí mạch tích hợp bán dẫn (Điều 203).
3.5 Quyền đối với giống cây trồng
- Các góp ý đối với sáng chế ở mục 3.2 về quyền nộp đơn, ngày ưu tiên và cấp văn bằng độc quyền cũng áp dụng cho giống cây trồng (Điều 240.1.a, 242 và 276).
- Điều 251, câu "không thuộc danh mục" nên sửa thành "thuộc danh mục" cho bảo đảm tính logic.
- Hạn chế quyền đối với giống cây trồng (Điều 282.3.d) nên định nghĩa thêm: vật liệu giống cây trồng bao gồm cả vật liệu tạo nên giống cây trồng được bảo hộ. Thí dụ nếu một công ty sinh học phát triển lai tạo gạo Tám Thơm với gạo Jasmine của Ấn Độ để tạo ra giống gạo A được cấp văn bằng bảo hộ, thì việc người khác sử dụng gạo Tám Thơm hay gạo Jasmine để tạo bất kỳ loại gạo nào khác không được coi là xâm phạm quyền đối với giống cây trồng. Qui định này là cần thiết vì Nhà nước Việt Nam chỉ có thể qui định gạo Tám Thơm thuộc danh mục giống cây trồng được Nhà nước bảo hộ chứ không thể qui định gạo Jasmine cũng thuộc danh mục như vậy. Điều này không phụ thuộc vào việc giống gạo A có được đưa ra thị trường từ trước hay không. Đây là vấn đề được tranh cãi rất nhiều tại vòng đàm phán Doha của WTO (bảo hộ các giống cây trồng truyền thống). Những góp ý tương tự cũng được đưa ra cho Điều 283.
3.6 Quyền đối với nhãn hiệu
- Các góp ý đối với sáng chế ở mục 3.2 về quyền nộp đơn, ngày ưu tiên và cấp văn bằng độc quyền cũng áp dụng cho nhãn hiệu (Điều 303, 305, 339).
- Quyền nộp đơn (Điều 303.1) chưa rõ có bao gồm việc các siêu thị được quyền gắn nhãn hiệu lên sản phẩm mà mình bán hay không. Công ty quản lý siêu thị không sản xuất hàng hoá, cũng không cung cấp dịch vụ (dịch vụ được hiểu là thực hiện một công việc để lấy thù lao) thì làm sao có quyền nộp đơn và sử dụng trên sản phẩm mà mình bán? Nên bổ sung vàp cuối Khoản 1 "hoặc hàng hoá do mình bán (đối với hệ thống siêu thị)."
- Nhãn hiệu nổi tiếng (Điều 317) nên qui định rõ là nhãn hiệu nổi tiếng tại đâu. Thí dụ, bia Budweiser của Hoa Kỳ là nhãn hiệu rất nổi tiếng trên thế giới, song tại Việt Nam lại không được nhiều người biết. Bia Saigon là nhãn hiệu nổi tiếng ở Việt Nam, song lại ít được biết ở nước ngoài. Nên bổ sung vào nơi thích hợp "nổi tiếng tại Việt Nam". Nếu qui định nhãn hiệu nổi tiếng ở nước ngoài cũng là nhãn hiệu nổi tiếng thì sẽ rất khó xác định bao nhiêu nước thì được coi là nổi tiếng.
3.7 Quyền đối với tên thương mại
- Khái niệm tên thương mại (Điều 355.1 và 356.1): hai điều khoản này có vẻ mâu thuẫn nhau. Điều 355.1 nói về tên gọi của doanh nghiệp (thí dụ Nhà máy Bia Việt Nam), trong khi Điều 356.1 nói về sản phẩm của doanh nghiệp đó (thí dụ BIVINA, TIGER, HEINEKEN). Như vậy bảo hộ tên gọi của doanh nghiệp tùy thuộc vào sản phẩm hay vào tên gọi? Để rõ hơn, xét hai tên thương mại "Phở 2000" và "Phở Hoà", sản phẩm của hai cơ sở này có phân biệt được với nhau không (nếu chỉ căn cứ vào tô phở chứ không phải biển hiệu hay địa chỉ)? Nếu không, thì hai tên gọi đó có được bảo hộ dưới dạng tên thương mại không? Nên chăng qui định tên thương mại là tên của chủ thể sản xuất kinh doanh, và điều kiện bảo hộ là tên gọi đó có uy tín đối với người tiêu dùng, còn khả năng phân biệt là phân biệt của tên gọi chứ không phải phân biệt của sản phẩm.
3.8 Quyền đối với chỉ dẫn địa lý
- Quyền nộp đơn (Điều 361.1) qui định này không nêu rõ điều gì sẽ xảy ra nếu quá nhiều người nộp đơn đăng ký cho cùng một chỉ dẫn địa lý. Sau đó, nếu không có việc quản lý việc sử dụng chỉ dẫn địa lý sẽ dẫn đến tình trạng của chung không ai lo, và cuối cùng chỉ dẫn địa lý không có giá trị thực tế. Điều này đã xảy ra đối với chỉ dẫn địa lý (tên gọi xuất xứ hàng hoá) Nước mắm Phú Quốc. Nên qui định chỉ một tổ chức được đăng ký, đó là tổ chức tập thể đại diện cho các cá nhân, tổ chức sản xuất sản phẩm mang chỉ dẫn địa lý. Trong trường hợp tổ chức tập thể đó chưa ra đời thì cơ quan quản lý hành chính địa phương (UBND) nơi có chỉ dẫn địa lý sẽ nộp đơn và phải chuyển quyền nộp đơn/quyền quản lý chỉ dẫn địa lý lại cho tổ chức tập thể khi tổ chức được thực hiện.
- Điều 370 không nêu rõ tại sao bản mô tả (Điều 302, áp dụng cho sáng chế) lại liên quan đến chỉ dẫn địa lý. Không nên dẫn chiếu đến Điều 302, mà Điều 377.3.
- Đơn đăng ký (Điều 377) nên bổ sung "qui chế sử dụng chỉ dẫn địa lý" do tổ chức tập thể đại diện đăng ký ban hành. Điều này được qui định tại luật về chỉ dẫn địa lý tại Pháp, nhằm tránh các tranh chấp có thể xảy ra sau này, phân định trách nhiệm, chi phí đối với việc sử dụng chỉ dẫn địa lý.
- Tổ chức quản lý tập thể (Điều 391) nên bổ sung thêm trong trường hợp chưa có tổ chức quản lý tập thể (do chưa có cơ chế thành lập hay chưa có sáng kiến thành lập) thì UBND cấp tỉnh tạm thời thay mặt các chủ thể quản lý việc sử dụng chỉ dẫn địa lý.
- Xâm phạm đối với chỉ dẫn địa lý (Điều 392) nên bổ sung là "chỉ dẫn địa lý đã được bảo hộ" ở cuối câu 1. Điều này không thừa. Có trường hợp một nhà sản xuất bình tắm nước nóng của Việt Nam ghi nhãn hiệu của mình là APPOLO - ITALIA và bị coi là xâm phạm chỉ dẫn địa lý Italia (nơi có các sản phẩm nhà tắm nổi tiếng). Tuy nhiên chỉ dẫn địa lý Italia chưa bao giờ được bảo hộ tại Việt Nam, vì thế việc coi nhãn hiệu APPOLO - ITALIA (đã đăng ký tại Cục SHTT) là hành vi xâm phạm là chưa đủ cơ sở, nếu điều này không gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng (sản phẩm đã ghi rõ: sản xuất tại Việt Nam).
3.9 Quyền đối với bí mật kinh doanh và quyền chống cạnh tranh không lành mạnh
- Định nghĩa bí mật kinh doanh (Điều 395): câu cuối Điều 395 nên đánh số © vì đó là một yếu tố độc lập. Ngoài ra, nên bổ sung vào câu này "… đối với người thứ ba." Vì nhiều thông tin mật cũng đã được nhiều người biết thông qua hợp đồng bảo mật (chuyển giao bí mật kinh doanh) hay do cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu cung cấp. Ngoài ra, cần qui định rõ rằng nếu vì bất cứ lý do gì mà bí mật kinh doanh bị bộc lộ cho công chúng, thì quyền đối với bí mật kinh doanh sẽ chấm dứt. Điều này cũng qui định ở luật về bí mật kinh doanh của Anh và Mỹ.
- Quyền của chủ sở hữu bí mật kinh doanh (Điều 400.2): việc chấm dứt hành vi xâm phạm không có hiệu quả trên thực tế. Thông thường, một khi thông tin bí mật đã bị xâm phạm (bị tiết lộ ra công chúng) thì không có cách nào thu hồi được thông tin đó nữa, và quyền đối với bí mật cũng chấm dứt (theo Điều 398). Như vậy người xâm phạm phải bồi thường cho chủ sở hữu bí mật, song đồng thời chủ sở hữu mất quyền cấm người thứ ba sử dụng (vì thông tin đó không còn là bí mật nữa). Các qui định như vậy nên được nêu rõ để chủ sở hữu bí mật kinh doanh lường trước rủi ro. Để tránh rủi ro, họ có thể xin đăng ký bảo hộ thông tin đó dưới dạng sáng chế, giải pháp hữu ích để được bảo hộ tuyệt đối.
- Nghĩa vụ bảo mật của cơ quan Nhà nước (Điều 404.2) chỉ nên áp dụng khi người nộp đơn xin cấp phép biết đến bí mật của người khác thông qua cơ quan Nhà nước. Nếu người xin cấp phép do độc lập nghiên cứu mà đi đến cùng kết quả thì không thể từ chối quyền nộp đơn của họ. Điều này cũng nhất quán với Điều 405.1.
- Yêu cầu xử lý cạnh tranh không lành mạnh (Điều 407) cần qui định rõ cơ quan nhà nước có thẩm quyền là cơ quan nào, thí dụ: toà án hay Cục Sở hữu trí tuệ. Thực tế cho thấy hiện nay các cơ quan còn lúng túng về thẩm quyền giải quyết tranh chấp về cạnh tranh không lành mạnh.
- Nghĩa vụ chứng minh cạnh tranh không lành mạnh (Điều 408) không qui định rõ người yêu cầu xử lý phải chứng minh cái gì. Thí dụ, thế nào là "uy tín", thế nào là "gây nhầm lẫn", thế nào là "hướng dẫn thương mại", khi nào thì việc chứng minh được coi là đủ. Thiếu các qui định đó Toà án rất khó phán quyết về hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
3.10 Quyền đối với sáng kiến
- Các qui định về sáng kiến nên bỏ, vì không có cơ chế kiểm soát, thực thi. Không ai biết được hiện nay sáng kiến của mình đang có ai sử dụng, hoặc đã có ai tìm ra từ trước chưa, tra cứu ở đâu, thế nào là mới, nếu sáng kiến bị xâm phạm hay bị chuyển giao ra ngoài cơ quan, tổ chức thì giải quyết như thế nào v.v. Nên thống nhất qui định mức thấp nhất được bảo hộ của giải pháp kỹ thuật là giải pháp hữu ích, do Cục Sở hữu Trí tuệ thống nhất quản lý.
3.11 Thực thi quyền sở hữu trí tuệ
- Nghĩa vụ chứng minh và cung cấp chứng cứ (Điều 439.2.b): việc nộp một khoản bảo đảm trước khi áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời là không khả thi, vì thực tế không ai biết được mức độ thiệt hại sẽ là bao nhiêu khi chưa thu giữ hàng hoá và tiến hành các biện pháp khẩn cấp tạm thời. Chỉ cần qui định rằng bên yêu cầu cam kết (bằng văn bản) sẽ chịu hoàn toàn trách nhiệm về yêu cầu của mình, và qui định trong thời hạn 2 ngày kể từ khi áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời, nếu bên yêu cầu áp dụng không đưa ra biện pháp bảo đảm bằng tài sản thì biện pháp khẩn cấp tạm thời sẽ bị hủy bỏ. Các kiến nghị này cũng áp dụng cho thủ tục thực thi quyền sở hữu trí tuệ tại biên giới (Điều 450.2).
Tương tự, tại mục 439.2.d, không ai có thể "bảo đảm rằng mình biết chắc chắn rằng chứng cứ thuộc sự kiểm soát của người xâm phạm" (vì người xâm phạm có thể tẩu tán chứng cứ bất cứ lúc nào). Chỉ cần qui định "khi có cơ sở để chứng minh rằng chứng cứ thuộc sự kiểm soát …" là đủ.
- Quyền được thông báo bằng văn bản (Điều 441) nên có ngoại lệ, đó là quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp trước khi biện pháp đó được thi hành, vì nếu không người bị kiện có thể sẽ tẩu tán tài sản, khiến cho biện pháp khẩn cấp không có hiệu quả.
- Mức bồi thường thiệt hại ấn định (Điều 445.2.a) trong thời điểm hiện nay trong một số trường hợp là quá thấp (200 triệu đồng, tương đương 15.000 USD). Nên qui định theo tỉ lệ phần trăm của tổng doanh thu bị giảm sút của chủ thể quyền sở hữu trí tuệ trong thời gian bị xâm phạm. Thí dụ trong vòng 2 năm kể từ khi có hành vi xâm phạm, doanh thu của chủ sở hữu trí tuệ đã giảm 10 tỉ đồng, thì mức thiệt hại có thể tạm tính tối đa là 20% doanh thu, tức là 2 tỉ đồng.
- Ngoài ra, nên qui định về trưng cầu giám định và ý kiến chuyên gia trong việc xử lý hành vi xâm phạm. Thông thường Cục Sở hữu trí tuệ là cơ quan cấp bằng, thì trong tranh chấp về sở hữu trí tuệ có thể là người bị coi là không vô tư, khách quan khi thực hiện giám định. Vì thế chức năng giám định có thể được giao cho cơ quan khác như Hiệp hội Sở hữu trí tuệ hay các Sở Khoa học Công nghệ các cấp. Tuy nhiên thực tế là hiện nay không có cơ quan nào có trình độ chuyên môn cao hơn Cục Sở hữu trí tuệ. Vì vậy ai là người có thể được cho ý kiến chuyên gia hay trưng cầu giám định là điều cần phải ghi rõ. Theo tôi, nên cho phép Cục Sở hữu trí tuệ cho ý kiến chuyên gia hay giám định nếu không có bên nào phản đối.
* * *
Trên đây là một số ý kiến đóng góp về Luật Sở hữu trí tuệ, rất mong các cơ quan soạn thảo và ban hành Luật quan tâm xem xét. Mục đích của các ý kiến này là nhằm làm cho quyền sở hữu trí tuệ được bảo vệ một cách thống nhất, đồng bộ, không bị chồng chéo, bủ đắp được các lỗ hổng pháp luật và có hiệu quả về mặt chi phí - lợi ích.
T.S Lê Nết
Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh