Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của TS.Dương Tử Giang – VPLS Phạm&Liên danh
[size=18]GÓP Ý DỰ THẢO LUẬT SỞ HỮU TRÍ TUỆ
[i]TS. Dương Tử Giang
Văn phòng luật sư Phạm và Liên danh
Điều 81
Điều khoản này đưa ra định nghĩa thế nào là sáng chế. Cần thấy rằng phần lớn các nước trên thế giới (trừ một vài nước như Nhật, Liên xô cũ v.v.) đều không đưa ra định nghĩa sáng chế là gì mà chỉ định nghĩa thế nào là sáng chế có khả năng bảo hộ. Đó là vì các định nghĩa về sáng chế cho đến nay đều gây tranh cãi. Theo định nghĩa của Dự thảo thì sáng chế phải là giải pháp kỹ thuật, nghĩa là việc ứng dụng các định luật tự nhiên để giải quyết một vấn đề kỹ thuật cụ thể. Tuy nhiên, không chỉ ở nước ta mà trên toàn thế giới người ta còn bảo hộ cả các chất hoá học được tìm ra trong tự nhiên hoặc mới được tổng hợp. Bản thân các chất hoá học này (cũng như các chuỗi gen mới tìm ra hoặc chủng vi sinh mới được phân lập) không phải là giải pháp kỹ thuật mà chỉ có việc sử dụng chúng để giải quyết một nhiệm vụ cụ thể (làm thuốc chữa bệnh, làm phẩm màu...) mới là giải pháp kỹ thuật. Thế nhưng điều này đã không ngăn cản các chất nêu trên được bảo hộ dưới dạng công thức hoá học mà không kèm theo một chức năng cụ thể nào, nghĩa là không phải dưới dạng một giải pháp kỹ thuật. Hơn thế nữa nếu chất này lại là chất có sẵn trong tự nhiên được chiết tách ra và xác định thành phần bởi người nộp đơn thì bản thân quá trình tìm ra chất này không còn là quá trình sáng chế nữa mà là sự phát minh. Thế nhưng sáng chế thực chất là phát minh nêu trên vẫn cứ được cấp bằng ở tất cả các nước.
Điều 84
Nên bổ sung thêm trường hợp khi tổ chức, cá nhân có quyền nộp đơn nhưng lại không muốn nộp đơn tại một hay một số nước thì tác giả sáng chế sẽ được quyền nộp đơn tại những nước này nhưng phải dành cho tổ chức, cá nhân nêu trên quyền sử dụng miễn phí sáng chế tại những nước đó nếu được cấp bằng.
Điều 85
…..
2. Nếu với cùng một giải pháp kỹ thuật mà có hai hay nhiều Đơn đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích nộp vào cùng một ngày thì Bằng độc quyền sáng chế, giải pháp hữu ích chỉ có thể được cấp cho những người nào đứng tên nộp chung một đơn duy nhất với sự đồng ý của tất cả những người nộp đơn nêu trên.
Điều khoản này đề cập đến trường hợp có hai hay nhiều đơn sáng chế và/hoặc đơn giải pháp hữu ích cùng nộp cho một đối tượng thì các chủ thể phải chọn hình thức bảo hộ và hợp nhất đơn. Thế nhưng có những trường hợp mà không chỉ đơn sáng chế, đơn giải pháp hữu ích mà cả đơn kiểu dáng cùng nộp cho một đối tượng (ví dụ, võng xếp Duy lợi được đăng ký kiểu dáng ở Việt nam, mẫu hữu ích ở Nhât còn sáng chế ở Mỹ, giả sử có 3 người nộp đơn khác nhau nộp đơn cho 3 hình thức bảo hộ nói trên trong một ngày) thì đơn kiểu dáng có phải hợp nhất với các đơn SC, GPHI hay không ? Liệu có thể cấp các văn bằng bảo hộ độc lập theo những hình thức bảo hộ khác nhau cho cùng một đối tượng nhưng cho những người nộp đơn khác nhau hay không ?
Điều 86
Theo điều khoản này thì việc cho hưởng quyền nộp đơn hoặc quyền ưu tiên theo nguyên tắc có đi có lại như vẫn làm từ trước đến nay sẽ bị bãi bỏ. Mọi sự đối xử có đi có lại đều phải được thực hiện thông qua các thoả ước quốc tế được ký kết giữa Việt nam và các nước khác. Từ trước đến nay ta vẫn chấp nhận cho người nộp đơn Thái lan và Đài loan (vốn không phải là thành viên Công ước Paris và không ký kết một thoả thuận chính thức nào với Việt nam về bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ) được phép nộp đơn và hưởng quyền ưu tiên theo nguyên tắc có đi có lại. Nay theo điều khoản này công dân các nước nói trên không còn được hưởng quyền đó nữa nếu chính phủ các nước nêu trên không ký kết các thoả ước chính thức với Việt nam. Liệu điều này có làm ảnh hưởng đến môi trường đầu tư của Việt nam hay không, đặc biệt trong con mắt của các nhà đầu tư Đài loan, vốn là nước đầu tư lớn nhất vào nước ta hiện nay ?
Dự thảo còn qui định quyền ưu tiên có thể được hưởng từ đơn Việt nam nộp đầu tiên nhằm tạo công bằng giữa các tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước. Mặc dù một số nước khác trên thế giới cũng có qui định tương tự nhưng cần thấy rằng việc đề ra quyền ưu tiên thuộc loại này (internal priority) tại các nước nói trên nhằm mục đích khác với mục đích tạo sự công bằng như cách giải thích của ta. Thật vậy, do quá trình nộp đơn ra nước ngoài đòi hỏi nhiều thời gian, tiền của và công sức nên một người nộp đơn không thể cùng lúc nộp đơn ở nhiều nước khác nhau trên thế giới mà cần có một khoảng thời gian nhất định để thực hiện điều này. Chính vì vậy, Công ước đã qui định cho người nộp đơn nước ngoài được hưởng quyền ưu tiên ở nước sở tại nhằm tạo sự công bằng giữa người nộp đơn trong và ngoài nước. Việc dành cho người nộp đơn trong nước được hưởng quyền ưu tiên từ một đơn trong nước nộp sớm hơn là nhằm một mục đích hoàn toàn khác. Đó là vì để nộp đơn càng sớm càng tốt nên nhiều khi tác giả sáng chế không thể soạn thảo được bản mô tả hay yêu cầu bảo hộ một cách hoàn hảo dẫn đến quyền lợi của họ bị ảnh hưởng. Nhằm tạo điều kiện cho tác giả sáng chế vừa có thể nộp đơn sớm vừa có thể chuẩn bị được bản mô tả hoàn chỉnh nhiều nước đã đưa ra các giải pháp khác nhau, chẳng hạn như đơn tạm thời (provisional application), đơn tiếp tục (continuation application), cho hưởng quyền ưu tiên từ đơn trong nước (internal priority) hay miễn trừ tính mới (exception to novelty)...Trong tất cả những biện pháp này có lẽ việc miễn trừ đối với tính mới là thích hợp hơn cả. Cụ thể là trong một khoảng thời gian nhất định (ví dụ 12 tháng) sự bộc lộ do chính người nộp đơn thực hiện sẽ không được sử dụng làm đối chứng để huỷ bỏ tính mới của đơn sáng chế do chính người này nộp. Qui định như vậy sẽ khuyến khích người nộp đơn sớm bộc lộ sáng chế của mình, làm giàu thêm kiến thức xã hội, thúc đẩy sự phát triển của khoa học kỹ thuật trong khi quyền của người này vẫn được đảm bảo.
Điều 87
Do nhu cầu hội nhập quốc tế Chính phủ (Bộ Tài chính) đã ban hành bảng phí mới theo đó mức phí sẽ thống nhất cho người Việt nam và người nước ngoài. Điều này là cần thiết xong nên thấy rằng quyền lợi của người nộp đơn Việt nam và xã hội sẽ bị ảnh hưởng. Nếu mức phí quy định quá cao thì người Việt nam sẽ không thể nộp đơn được còn nếu mức phí quá thấp thì ngân sách sẽ bị thất thu. Mức lệ phí mới ban hành của ta có lẽ là thấp nhất thế giới và như vậy quá ưu đãi đối với các nhà sáng chế nước ngoài nhưng vẫn còn cao so với các tác giả sáng chế Việt nam. Để giải quyết vấn đề này ta có thể áp dụng cách thức mà nhiều nước đã làm. Đó là quy định mức giá ưu đãi cho người nộp đơn đến từ những nước có mức thu nhập thấp. Ví dụ, mức phí, lệ phí nói chung sẽ được quy định rất cao nhưng đối với người nộp đơn đến từ những nước có GDP dưới 1000 USD thì sẽ chỉ phải nộp 25% của mức phí này. Như vậy ta vẫn thu được đủ số lệ phí như trước đây, vì những nước có mức thu nhập thấp như vậy hầu như không có người nộp đơn vào Việt nam, trong khi đó ta lại không vi phạm bất kỳ một điều ước quốc tế nào vì đã không phân biệt đối xử giữa người nước ngoài và người Việt nam.
Điều 90
1......
b) Đối tượng của Bằng độc quyền....không đáp ứng các điều kiện cấp Bằng độc quyền.
....
Để làm rõ nghĩa và chặt chẽ hơn nên thêm vào sau Điều 90(1b) cụm từ « ... tại thời điểm cấp bằng » như luật của nhiều nước trên thế giới vẫn qui định. Thực vậy, nếu vào một thời điểm muộn hơn, với sự nhận thức được nâng lên một mức cao, mà đánh giá một sáng chế được cấp bằng trước đó nhiều năm thì có thể sẽ nảy sinh cảm giác là sáng chế nêu trên không sáng tạo. Tuy nhiên nếu đứng trong bối cảnh của thời điểm cấp bằng thì có thể tình hình sẽ khác hẳn. Chính vì vậy nên nhấn mạnh bằng cụm từ «tại thời điểm cấp bằng đã không đáp ứng các điều kiện cấp bằng độc quyền »
Điều 91
1. Chủ sở hữu Bằng độc quyền sáng chế, giải pháp hữu ích có quyền yêu cầu Cơ quan đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích ghi nhận mọi thay đổi, sửa chữa thiếu sót liên quan đến tên và địa chỉ của chủ sở hữu, thay đổi chủ sở hữu và yêu cầu thu hẹp phạm vi quyền đã được ghi nhận trong Sổ đăng ký quốc gia về sáng chế, giải pháp hữu ích, với điều kiện phải nộp lệ phí sửa đổi Văn bằng bảo hộ.
Có thể thấy rằng việc sửa chữa thiếu sót sẽ được phép thực hiện khi và chỉ khi thiếu sót này liên quan đến tên và địa chỉ của chủ sở hữu. Tuy nhiên, nếu thiếu sót lại liên quan đến các phần khác như Bản mô tả và Yêu cầu bảo hộ thì có được sửa chữa hay không ? Dễ thấy rằng nếu sai sót này nảy sinh là do lỗi của Cục SHTT (ví dụ, do lỗi in ấn văn bằng, do nhầm lẫn tài liệu khi chuyển từ bộ phận xét nghiệm sang bộ phận đăng ký…, điều vốn thường xảy ra) thì hiển nhiên phải cho phép sửa chữa. Hơn thế nữa, ngay cả khi Văn bằng được cấp ra bị sai sót do lỗi không cố ý của người nộp đơn thì cũng nên cho phép sửa lại các lỗi kỹ thuật này. Luật pháp không thể quá nghiêm khắc đến mức tước bỏ quyền lợi chính đáng của người nộp đơn chỉ vì người này do vô tình đã mắc phải ở đâu đó các lỗi hình thức.
Cũng cần phải cho phép chủ văn bằng được quyền tách bằng (giống như thủ tục tách đơn) bởi vì trong thực tế nhiều khi chủ văn bằng muốn chuyển nhượng một phần văn bằng (một số điểm yêu cầu bảo hộ nào đó). Trong trường hợp như vậy việc tách văn bằng ra theo các nhóm yêu cầu bảo hộ khác nhau sẽ tạo thuận lợi cho chủ văn bằng thực hiện quyền chuyển giao của mình.
[b]Điều 93
1. ....
2. Giải pháp kỹ thuật được cấp Bằng độc quyền giải pháp hữu ích nếu có tính mới, không quá hiển nhiên và có khả năng áp dụng công nghiệp.
Khác với các văn bản luật cũ, Dự thảo đặt ra yêu cầu về tính sáng tạo đối với GPHI. Xét về toàn cục yêu cầu này là hợp lý vì các lý do sau đây :
Hầu hết các nước trên thế giới (trừ một vài nước như Thái lan, Nhật...) đều đặt ra yêu cầu tương tự.
Hệ thống patent có mục đích chính là khuyến khích hoạt động sáng tạo vì vậy việc cấp độc quyền cho các giải pháp không sáng tạo khiến cho hệ thống luật này không đạt được mục đích đặt ra. Hơn thế nữa, người ta có thể lạm dụng độc quyền được cấp cho một giải pháp không sáng tạo để cản trở việc phổ biến tiến bộ kỹ thuật công nghệ và cuối cùng thì hệ thông bảo hộ patent thay vì thúc đẩy các tiến bộ khoa học kỹ thuật, kinh tế lại trở thành rào cản.
Khi độc quyền được cấp cho các giải pháp không sáng tạo sẽ dẫn đến việc các doanh nghiệp phải nộp đơn cho bất kỳ sự cải tiến nào của mình, cho dù rất nhỏ và không sáng tạo, nếu không muốn gặp trở ngại trong tương lai khi áp dụng các giải pháp kỹ thuật đó. Điều này sẽ dẫn đến việc số lượng đơn tăng lên làm quá tải cơ quan patent.
Tuy nhiên cũng cần dự đoán trước các khó khăn sẽ gặp phải trong tương lai. Từ trước đến nay việc xét nghiệm tính sáng tạo luôn là phần việc khó khăn, mang nặng tính chủ quan và gây nhiều tranh cãi nhất. Chính vì vậy, nếu bây giờ thay vì chỉ trả lời câu hỏi «Có » hay « Không » tính sáng tạo lại phải xét đến việc một giải pháp tuy không sáng tạo nhưng có « hơi hơi sáng tạo » hay không thì sẽ rất khó khăn, mang nặng tính chủ quan và gây tranh cãi. Hơn nữa, cho tới nay việc sử dụng kết quả xét nghiệm của nước ngoài vẫn là một biện pháp hữu hiệu để giảm bớt tải cho công việc xét nghiệm. Cùng với việc đặt ra yêu cầu về tính « không quá hiển nhiên » đối với GPHI việc sử dụng kết quả xét nghiệm nước ngoài sẽ khó khăn hơn. Thử hình dung rằng khi một sáng chế bị từ chối về tính sáng tạo ở nước ngoài nhưng lại được nộp vào Việt nam dưới dạng giải pháp hữu ích thì ta sẽ phải xét nghiệm lại xem liệu giải pháp này có còn đủ sáng tạo để cấp bằng GPHI hay không, điều không phải lúc nào cũng dễ dàng thực hiện.
Điều 95
1. ...
2.Tình trạng kỹ thuật trước ngày nộp đơn đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích bao gồm các giải pháp kỹ thuật đã được bộc lộ công khai (*) ở trong nước hoặc ở nước ngoài, dưới hình mô tả bằng văn bản hoặc bằng lời nói, dưới hình thức sử dụng hoặc dưới bất kỳ hình thức nào khác (**) trước ngày nộp đơn nêu trên.
(*) Trong văn bản luật cũ còn có cụm từ « đến mức người có trình độ trung bình trong lĩnh vực kỹ thuật tương ứng có thể thực hiện được sáng chế... ». Có lẽ không nên bỏ cụm từ này, nó chỉ có lợi mà không có hại vì nó sẽ làm cho định nghĩa « bộc lộ công khai » trở nên rõ ràng hơn và do đó không cần phải giải thích thêm ở phần hướng dẫn thi hành.
(**) Trong thời đại của chúng ta mạng thông tin Internet là một nguồn thông tin quan trọng không thể bỏ qua, nếu không nói là quan trọng hơn cả các ấn phẩm. Mặc dù cụm từ « bằng bất kỳ hình thức nào khác» cũng có thể được hiểu là bao gồm cả mạng thông tin điện tử nhưng vẫn cần làm rõ điều này vì thông tin trên mạng có rất nhiều đặc điểm hoàn toàn khác với thông tin trong sách báo và việc có thể sử dụng thông tin thu được trên các trang web làm tình trạng kỹ thuật hay không cũng không phải là không gây tranh cãi. Chính vì vậy luật patent Nhật (điều 29(1)(iii)) phải qui định riêng một trường hợp về sự bộc lộ thông qua « các đường truyền viễn thông điện tử » (electric telecommunication lines) để làm rõ vấn đề này.
Điều 97
Trước đây các phương pháp chữa bệnh được đưa vào phần đối tượng loại trừ nhưng nay dự thảo lại tách ra đưa vào điều khoản về khả năng áp dụng công nghiệp. Cách làm này rất bất tiện vì như vậy người nộp đơn rất khó theo dõi xem những đối tượng nào không được bảo hộ. Khi muốn liệt kê hết những đối tượng không thể bảo hộ bằng luật patent ở Việt nam sẽ phải viện dẫn ít nhất là 3 điều luật. Tốt hơn là soạn thảo một điều luật trong đó có 4 khoản đề cập đến 4 nhóm đối tượng : (i) những đối tượng không được coi là sáng chế, (ii) những đối tượng là sáng chế nhưng được bảo hộ theo các luật khác, (iii) những đối tượng bị coi là không có khả năng áp dụng công nghiệp và (iv) những đối tượng trái với trật tự công cộng, đạo đức xã hội. Như vậy sẽ dễ dàng cho việc tìm hiểu, viện dẫn và áp dụng luật hơn.
Điều 108 và 109
i) Hai điều này qui định các tài liệu phải nộp cho Cục SHTT trong trường hợp đơn sáng chế quốc tế vào pha quốc gia. Trong danh mục này không có Giấy uỷ quyền. Trong khi đó điều 98, qui định danh mục tài liệu phải nộp đối với một đơn quốc gia lại liệt kê Giấy Uỷ quyền. Như vậy dễ gây ra sự hiểu lầm là người nộp đơn PCT không cần lập uỷ quyền. Chính vì vậy nên đưa cả Giấy Uỷ quyền vào danh mục tài liệu phải nộp đối với đơn quốc tế trong các điều 108 và 109 để thống nhất với cách qui định ở điều 98.
ii) Khoản 4 điều 109 qui định phải nộp bản tiếng Việt của các phụ lục Báo cáo xét nghiệm sơ bộ quốc tế khi có yêu cầu xét nghiệm nội dung đơn. Chính cụm từ “khi có yêu cầu xét nghiệm nội dung đơn” này đã làm cho điều khoản trên trở nên rất khó hiểu. Nếu là yêu cầu xét nghiệm trong pha quốc tế thì thuật ngữ chính xác phải là “khi có yêu cầu xét nghiệm sơ bộ quốc tế”, cụm từ “yêu cầu xét nghiệm nội dung” chỉ được sử dụng đối với yêu cầu xét nghiệm trong pha quốc gia.
Trước hết cần nói rõ rằng các phụ lục Báo cáo xét nghiệm sơ bộ quốc tế chính là, và chỉ là, các phần sửa đổi theo điều 34.2.b) PCT. Tuy nhiên, khoản 2 điều 109 Dự thảo đã yêu cầu phải nộp bản tiếng Việt của các sửa đổi này ngay khi nộp đơn rồi. Như vậy, có hai cách giải thích điều 109(4). Cách hiểu thứ nhất là khi vào pha quốc gia theo điều 109 nếu người nộp đơn cùng lúc nộp yêu cầu xét nghiệm nội dung đơn hoặc dự kiến sẽ nộp trong tương lai khi đến hạn 42 tháng thì người này sẽ phải nộp 2 lần bản tiếng Việt của các sửa đổi theo điều 34 PCT còn nếu người nộp đơn không nộp yêu cầu xét nghiệm nội dung vào thời điểm nộp đơn và không có ý định nộp trong tương lai (thế thì vào pha quốc gia làm gì?) thì người này chỉ cần nộp 1 bản tiếng Việt theo điều 109(2) còn bản tiếng Việt theo điều 109(4) thì có thể không nộp. Cách hiểu thứ hai là vào thời điểm vào pha quốc gia người nộp đơn phải nộp bản tiếng Việt của các sửa đổi còn đến khi tới hạn 42 tháng để nộp yêu cầu xét nghiệm nội dung thì người này sẽ phải nộp thêm một bản nữa.
Điều 111
Điều khoản này qui định sử dụng tiếng Anh và Nga cho đơn PCT nguồn gốc Việt nam. Nước ta là một nước thành viên của Cộng đồng Pháp ngữ nhưng tiếng Pháp lại không được sử dụng thì có hợp lý không?
Điều 113
Ngày nộp đơn là ngày Đơn đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích được Cơ quan đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích tiếp nhận…
Trường hợp người nộp đơn không sống tại các thành phố lớn nơi đặt văn phòng của Cục SHTT hoặc các chi nhánh của Cục, ví dụ Lai châu, Điện biên… thì cần phải cho phép người nộp đơn thực hiện thủ tục nộp đơn qua đường bưu điện. Giả sử bưu điện chuyển đơn đến Cục nhưng do sơ xuất của văn thư mà đơn này không được làm thủ tục tiếp nhận trong ngày, ví dụ tờ khai bị thất lạc trong đống giấy tờ, một tuần sau mới tìm thấy. Trong trường hợp này ngày nộp đơn phải căn cứ trên dấu bưu điện, nếu là thư thường, hoặc trên giấy biên nhận của bưu điện, nếu là thư bảo đảm. Đề nghị cân nhắc việc bổ sung cơ sở “dấu bưu chính” vào các cơ sở để xác định ngày nộp đơn.
Điều 115
1. Đơn đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích đã được chấp nhận hợp lệ đều được Cơ quan đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích công bố trên Công báo về sáng chế và giải pháp hữu ích ngay sau khi kết thúc 18 tháng kể từ ngày nộp đơn hoặc ngày ưu tiên đối với đơn có quyền ưu tiên, hoặc vào thời điểm sớm hơn theo yêu cầu của người nộp đơn.
Các văn bản pháp qui trước đây qui định rõ rằng đơn sẽ được công bố sớm nếu yêu cầu xét nghiệm nội dung được nộp sớm. Nay qui định này đã bị bỏ và trong tất cả các điều khoản còn lại cũng không ở đâu có qui định rằng việc nộp yêu cầu xét nghiệm nội dung sớm sẽ kéo theo việc công bố sớm hoặc việc xét nghiệm nội dung chỉ được phép tiến hành sau khi đã công bố đơn. Như vậy có thể suy ra là Dự thảo cho phép tiến hành xét nghiệm nội dung khi chưa công bố đơn. Điều này là không nên vì:
a. Cần phải công bố đơn trước khi xét nghiệm nội dung để bảo đảm quyền lợi cho các bên thứ ba, nghĩa là phải tạo cơ hội cho những người có quyền lợi liên quan được quyền thực hiện thủ tục phản đối cấp bằng (opposition);
b. Việc công bố đơn trước khi xét nghiệm không chỉ tạo cơ hội cho các bên thứ ba thực hiện quyền phản đối của mình mà còn giúp cho Cục SHTT có thêm những thông tin hữu ích cho quá trình xét nghiệm đơn từ những người này.
Điều 118
i) Điều khoản này qui định quyền của bên thứ ba có ý kiến về việc cấp hay không cấp bằng độc quyền sáng chế (oppositon) kể từ khi đơn được công bố thế nhưng lại không qui định hạn cuối cùng có thể thực hiện quyền này. Để cho rõ ràng nên qui định khoảng thời gian từ khi công bố đơn đến khi ra quyết định cấp bằng là khoảng thời gian có thể nộp ý kiến về việc cấp hoặc không cấp bằng. Sau khoảng thời gian này vụ việc sẽ được xử lý theo thủ tục phản đối cấp hoặc từ chối cấp bằng độc quyền theo điều 125.
ii) Cần qui định thêm về việc Cục SHTT có trách nhiệm trả lời bên thứ ba đã có ý kiến về việc cấp hoặc không cấp Bằng độc quyền nếu ý kiến đó đủ điều kiện để được xem xét.
Điều 119 và 120
Cần thống nhất thuật ngữ trong các điều khoản này và trong toàn bộ văn bản luật. Cụ thể là, « yêu cầu thẩm định nội dung » hay « yêu cầu xét nghiệm nội dung » chỉ nên dùng một thuật ngữ, không nên trong mục 1 gọi là thẩm định, mục 2 gọi là xét nghiệm.
Điều 121
1. Trước khi Cơ quan đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích ra Thông báo từ chối cấp độc quyền sáng chế, giải pháp hữu ích hoặc Quyết định cấp Bằng độc quyền sáng chế, giải pháp hữu ích, người nộp đơn cũng có quyền sau đây:
...
đ) Chuyển đổi Đơn đăng ký sáng chế thành Đơn đăng ký giải pháp hữu ích và ngược lại.
....
3. Việc sửa đổi, bổ sung Đơn đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích không được mở rộng phạm vi đối tượng đã bộc lộ trong Bản mô tả và không được làm thay đổi bản chất của giải pháp kỹ thuật nêu trong đơn, đông thời phải đảm bảo tính thống nhất của đơn.
Thông thường người nộp đơn chỉ đồng ý chuyển đơn sáng chế thành đơn giải pháp hữu ích sau khi đã bị từ chối cấp bằng. Chính vì vậy nên qui định khả năng chuyển đổi đơn trong một khoảng thời gian hợp lý sau khi đã có thông báo từ chối cấp bằng. Ta có thể tham khảo điều 5 Luật mẫu hữu ích của Đức, theo đó trong vòng 2 tháng kể từ ngày nhận được quyết định từ chối cấp patent sáng chế người nộp đơn có thể chuyển đổi đơn này thành đơn mẫu hữu ích.
Không nên đưa cụm từ “cũng như đảm bảo tính thống nhất của đơn” vào khoản 2 điều này. Thứ nhất là vì việc đảm bảo tính thống nhất là một yêu cầu hiển nhiên đã được qui định trong các điều khoản khác rồi và nếu đơn không thống nhất thì chắc chắn sau đó xét nghiệm viên sẽ yêu cầu tách đơn. Thứ hai là có rất nhiều trường hợp mà việc sửa đổi đơn là không thể tránh khỏi mặc dù việc sửa đổi như vậy có thể làm đơn không thống nhất. Ví dụ khi người nộp đơn buộc phải từ bỏ một vài YCBH vì không đáp ứng tiêu chuẩn bảo hộ và không thể cấm người nộp đơn làm như vậy cho dù sau khi sửa đổi theo cách như vậy thì các YCBH còn lại sẽ mất tính thống nhất. Điều quan trọng là sau đó xét nghiệm viên phải yêu cầu người nộp đơn làm thủ tục tách đơn.
Điều 123
1. Đơn đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích bị từ chối trong các trường hợp sáng chế, giải pháp hữu ích ... trùng với giải pháp kỹ thuật được mô tả trong Đơn đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích khác đã được nộp sớm hơn.
Ở đây có hai vấn đề cần làm rõ.
Một là, nếu đơn đăng ký sáng chế đang được xem xét được nộp sau ngày nộp đơn nhưng trước ngày công bố của đơn đăng ký sáng chế khác nêu trên và đơn đăng ký khác nêu trên đã được rút bỏ sau khi công bố thì đơn đăng ký nộp sau có thể được cấp bằng hay không ? Có hai yếu tố nên được xem xét. Thứ nhất là bản chất của hệ thống patent là sự trao đổi giữa nhà nước và tác giả sáng chế. Nhà nước cấp độc quyền cho tác giả để đổi lấy sự bộc lộ sáng chế. Sự trao đổi này chỉ diễn ra một lần với người đầu tiên bộc lộ sáng chế xin bảo hộ. Do đó, nếu đơn nộp trước đã được công bố, hoặc sẽ được công bố trong tương lai, mà người nộp đơn của đơn khác này lại rút đơn, từ chối độc quyền, thì việc cấp bằng cho người bộc lộ sau sẽ không có ý nghĩa gì và vì vậy đơn nộp sau sẽ bị từ chối. Thứ hai là nguyên tắc nộp đơn đầu tiên được đề ra để tránh xung đột quyền. Trên thực tế, vào thời điểm nộp đơn sau người nộp đơn sau này đã không hề hay biết gì về bản chất của giải pháp nêu trong đơn nộp trước và rõ ràng là đã độc lập sáng tạo ra giải pháp xin bảo hộ. Sau khi đơn nộp trước được rút, tình huống dẫn đến xung đột quyền không còn nên không có lý do gì để từ chối cấp bằng cho người nộp đơn sau. Hai cách lý giải trên đây đang tồn tại ở các nước khác nhau trên thế giới và mỗi nước chọn cách làm riêng của mình. Chọn cách nào là tuỳ hoàn cảnh cụ thể của nước ta nhưng cần phải làm rõ quan điểm về vấn đề này.
Hai là, đơn PCT được coi là đơn quốc gia kể từ ngày nộp đơn quốc tế. Vậy một đơn quốc tế có chỉ định/chọn Việt nam nhưng không vào pha quốc gia Việt nam có phải là trở ngại cho việc cấp bằng cho một đơn quốc gia Việt nam nếu đơn Việt nam xin bảo hộ cùng một giải pháp như trong đơn quốc tế và ngày nộp đơn Việt nam là muộn hơn ngày nộp đơn quốc tế nhưng lại sớm hơn ngày công bố quốc tế ? Nhiều nước trên thế giới (Mỹ, Nhật, EPO...) đã vận dụng các điều khoản tương ứng của Hiệp ước PCT (điều 29(2) PCT) để qui định rằng trong trường hợp này đơn quốc tế không ảnh hưởng đến đơn quốc gia. Họ cho rằng nếu đơn quốc tế chưa được công bố bằng ngôn ngữ chính thức của nước họ và không vào pha quốc gia (nghĩa là rút bỏ trước khi công bố tại nước sở tại) thì đơn này sẽ không thể ngăn cản việc cấp bằng cho một đơn quốc gia nộp sau. Tuy nhiên, một qui định như vậy phải được nêu rõ trong luật patent của họ. Do đó, luật patent Việt nam cần phải làm rõ trường hợp này để tránh các cách giải thích tuỳ tiện về sau.
Điều 126
1.
.........
đ) Xác định đối tượng yêu cầu bảo hộ : nếu đối tượng yêu cầu bảo hộ của Đơn thuộc diện bí mật quốc gia thì không tiến hành tiếp các việc sau đây....
Nếu một đơn sáng chế nộp ra nước ngoài lại chứa đựng các bí mật quốc gia thì sẽ hết sức hợp lý khi ngăn cấm việc nộp đơn này. Tuy nhiên để nộp đơn ra nước ngoài không nhất thiết phải nộp qua đường PCT. Trong trường hợp người nộp đơn này lại nộp đơn theo Công ước ra nước ngoài thì rõ ràng là điều luật này vẫn còn sơ hở. Ở một số nước (Mỹ chẳng hạn) người ta qui định rằng trước khi nộp đơn ra nước ngoài tác giả sáng chế phải nộp đơn quốc gia trước đã và sau khi nhận được sự cho phép của Cơ quan Patent thì mới được nộp ra nước ngoài. Ta cũng nên cân nhắc việc áp dụng một hệ thống tương tự nếu thật sự muốn ngăn cản các đơn sáng chế chứa đựng bí mật quốc gia bị bộc lộ ra nước ngoài.
Điều 127
....
3. Đơn PCT có chỉ định hoặc có chọn Việt nam được xử lý theo thủ tục qui định tại Chương này, kể cả việc công bố đơn.
.....
« Thủ tục qui định tại Chương này » có liên quan đến « việc công bố đơn » chính là thủ tục công bố Đơn tại điều 115, theo đó mọi Đơn đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích đều được công bố ngay sau khi kết thúc 18 tháng kể từ ngày nộp đơn hoặc ngày ưu tiên. Như vậy theo các điều 127.3 và 115 của Dự thảo thì đơn quốc tế có chỉ định hoặc chọn Việt nam sẽ được công bố vào tháng thứ 18 kể từ ngày nộp đơn hoặc ngày ưu tiên ? Dễ thấy rằng điều này là không đúng.
Điều 128
Điều 128 qui định chủ sở hữu sáng chế có quyền “sử dụng” sáng chế. Như vậy bằng độc quyền sáng chế đem lại cho chủ sở hữu văn bằng này quyền sử dụng sáng chế? Thực ra không phải như vậy. Văn bằng bảo hộ chỉ đem lại cho chủ sở hữu nó quyền ngăn cấm người khác sử dụng sáng chế được bảo hộ chứ không đem lại quyền sử dụng sáng chế này. Quyền của chủ văn bằng sử dụng sáng chế của mình được điều chỉnh theo những bộ luật khác, ví dụ luật thương mại, luật an ninh quốc phòng…Công ước Paris (điều 4 quater) cũng qui định rằng ngay cả khi luật của nước sở tại không cho phép sử dụng sáng chế thì sáng chế này cũng vẫn phải được bảo hộ. Nghĩa là tồn tại trường hợp tác giả sáng chế được phép nộp đơn và được cấp bằng nhưng vẫn bị cấm sử dụng sáng chế đã được cấp bằng nêu trên. Tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới và tất cả các nước trên thế giới đều hiểu rằng quyền patent là quyền ngăn cấm sử dụng chứ không phải là quyền được phép sử dụng.
Điều 131
Điều khoản này qui định về quyền sử dụng trước. Liên quan đến quyền này cần làm rõ việc công bố đơn quốc tế, được thực hiện trong pha quốc tế, có phải là căn cứ để xác định quyền sử dụng trước hay không. Theo điều 29(1) PCT thì việc công bố trong giai đoạn quốc tế sẽ làm phát sinh mọi quyền của người nộp đơn mà luật quốc gia qui định đối với công bố đơn quốc gia. Lẽ dĩ nhiên trong trường hợp đó người sử dụng sáng chế trước khi công bố đơn tại Việt nam nhưng sau khi đã công bố quốc tế sẽ không còn được coi là sử dụng trước nữa. Nếu không thì quyền của người nộp đơn, phát sinh cùng với việc công bố quốc tế, sẽ bị vi phạm. Tuy nhiên, điều 29(2) PCT lại cho phép không công nhận hiệu lực của công bố quốc tế nhưng phải qui định rõ trong luật quốc gia. Các nước như Mỹ, Nhật, châu Âu đều vận dụng điều 29(2) và qui định rõ trong luật của mình rằng nếu công bố quốc tế được thực hiện bằng ngôn ngữ khác với ngôn ngữ chính thức của họ thì sẽ không có hiệu lực. Ta cũng nên làm như vậy nếu không thì theo điều ước quốc tế sẽ phải mặc nhiên thừa nhận rằng quyền sử dụng trước được xác định theo ngày công bố quốc tế.
Điều 135
……..
a) Mức thù lao tối thiểu bằng 10% số tiền làm lợi thu được trong mỗi năm sử dụng sáng chế, giải pháp hữu ích hoặc 15% tổng số tiền mà Chủ Bằng độc quyền sáng chế, giải pháp hữu ích nhận được trong mỗi lần nhận tiền thanh toán do chuyển giao quyền sử dụng sáng chế, giải pháp hữu ích;
……….
Theo như Dự thảo qui định thì chỉ khi sáng chế được áp dụng trên thực tế, có “số tiền làm lợi thu được” thì tác giả mới được nhận thù lao. Tuy nhiên, trong thực tế lại có trường hợp mặc dù sáng chế được bảo hộ là rất hữu ích nhưng vì doanh nghiệp sở hữu văn bằng đang nắm thị phần khống chế và không muốn đầu tư vào việc thay đổi công nghệ hiện hành nên sáng chế này không được áp dụng, ví dụ, trong vòng 3 năm kể từ ngày cấp bằng. Trong trường hợp này liệu tác giả sáng chế có được hưởng thù lao hay không?
Điều 136
…….
2. Tác giả sáng chế, giải pháp hữu ích có các quyền sau đây:
a) Được ghi họ tên với danh nghĩa là tác giả trong Sổ đăng ký quốc gia về sáng chế, giải pháp hữu ích, Bằng độc quyền sáng chế, giải pháp hữu ích, cũng như trong các tài liệu công bố về sáng chế, giải pháp hữu ích;
………
Nên qui định là tác giả sáng chế có quyền “được ghi nhận” là tác giả sáng chế ở khắp mọi nơi, trong mọi loại tài liệu. Bởi vì ngoài bằng độc quyền và các tài liệu công bố ra thì ở mọi nơi, vào mọi lúc tác giả sáng chế đều có quyền được công nhận như vậy. Nếu trong một báo cáo khoa học hay một bài phát biểu mà có người xuyên tạc sự thật, không thừa nhận điều này thì sẽ vi phạm đến quyền nhân thân của tác giả sáng chế.
[b]Điều 138
Điều khoản này qui định về sự xâm phạm quyền đối với sáng chế, giải pháp hữu ích. Theo điều 34 TRIPs, cũng như theo luật của nhiều nước thành viên WTO, tổ chức mà ta sẽ sớm gia nhập, thì trách nhiệm chứng minh phải được chuyển sang cho bên bị trong trường hợp sáng chế bị vi phạm liên quan đến qui trình. Nghĩa là với một số điều kiện nhất định (chẳng hạn phương pháp được bảo hộ là phương pháp duy nhất đã biết để sản xuất ra sản phẩm này v.v.) thì qui trình được bảo hộ được suy đoán là bị vi phạm. Việc bỏ qua qui định này không những sẽ gây khó khăn cho công tác thực thi pháp luật mà còn không phù hợp với các điều ước quốc tế.
Điều 141
Khái niệm quyền định đoạt quyền đối với sáng chế bao gồm quyền chuyển nhượng, cho, tặng, huỷ bỏ…quyền độc quyền đối với sáng chế. Tuy nhiên, điều 141 chỉ đề cập đến quyền chuyển nhượng. Như vậy, không nên sử dụng tiêu đề “Định đoạt quyền…” cho điều khoản này mà tốt hơn là qui định như cũ “Chuyển nhượng quyền đối với sáng chế, giải pháp hữu ích”.
Điều 143
Rất dễ dàng thấy rằng khoản 2 của điều luật này là hoàn toàn mâu thuẫn với điều 7(8) Hiệp ước thương mại Việt Mỹ mà ta đã ký kết. Trong trường hợp điều ước quốc tế đã ký kết mà luật còn chưa kịp sửa thì có thể áp dụng nguyên tắc ưu tiên điều ước quốc tế, còn nếu luật được soạn thảo trong khi điều ước quốc tế đã tồn tại thì không nên để một điều luật mới soạn ra lại trái ngược với điều ước quốc tế như vậy.
GIỐNG CÂY TRỒNG
Điều 236
“Giống cây trồng” là một quần thể cây trồng thuộc cấp phân loại thực vật thấp nhất, đồng nhất về hình thái, nhận biết được bằng sự biểu hiện của các đặc tính do kiểu gen quy định và phân biệt được với bất kỳ quần thể cây trồng nào khác bằng sự biểu hiện của ít nhất một đặc tính, di truyền được.
Trong định nghĩa của UPOV (Art. 1(vi)) và luật quốc gia của một số nước trên thế giới (Section 1.1.1.2 Luật Áo, Điều 1 Luật Nga, Quy chế cơ bản của Cộng đồng châu Âu…) còn có thêm cụm từ “…thuộc cấp phân loại thực vật thấp nhất, quần thể này, không phụ thuộc vào việc có đáp ứng các tiêu chuẩn bảo hộ hay không, đồng nhất về hình thái, nhận biết được…”. Việc đưa cụm từ này vào trong định nghĩa giống cây trồng nhằm nhấn mạnh rằng một quần thể cây trồng vẫn được coi là một giống cây cho dù không đáp ứng hoàn toàn các tiêu chuẩn bảo hộ. Nghĩa là có sự phân biệt giữa “giống cây trồng” và “giống cây trồng có khả năng bảo hộ”. Điều này rất có ý nghĩa khi tiến hành khảo nghiệm giống cây trồng mới. Thực vậy, khi tiến hành khảo nghiệm cơ quan có thẩm quyền cần so sánh giống cây xin bảo hộ với các giống cây đã được biết rộng rãi trước ngày nộp đơn. Nếu chỉ có các giống cây đáp ứng đầy đủ các tiêu chuẩn bảo hộ mới được đưa vào tập hợp “các giống cây đã được biết đến rộng rãi” thì rất có thể sẽ bỏ qua các quần thể cây trồng tuy chưa đủ đồng nhất để được cấp văn bằng bảo hộ nhưng đủ để được coi là một nhóm đối chứng. Chính vì vậy nên cân nhắc việc áp dụng định nghĩa của UPOV trong luật Việt nam.
Điều 246
1. Hiệu lực của Giấy chứng nhận đăng ký giống cây có thể bị Cơ quan đăng ký giống cây huỷ bỏ trong các trường hợp sau:
…
c) Giống cây không đáp ứng tiêu chuẩn bảo hộ.
…
Cần thêm vào cuối khoản 1© cụm từ “vào thời điểm cấp bằng”. Đó là vì ở đây tồn tại hai khả năng:
Một là, vào thời điểm cấp bằng giống cây trồng xin bảo hộ không đáp ứng tiêu chuẩn bảo hộ nhưng vẫn được cấp bằng, nghĩa là, văn bằng được cấp trái pháp luật. Khi đó văn bằng này phải bị huỷ bỏ và hiệu lực không phát sinh ngay từ đầu.
Hai là, vào thời điểm cấp bằng giống cây trồng này hoàn toàn đáp ứng các tiêu chuẩn bảo hộ, thế nhưng cùng với thời gian giống cây trồng có thể bị thoái hoá…nên bị mất tính đồng nhất hoặc tính ổn định. Khi đó hiệu lực của văn bằng bảo hộ chỉ có thể bị đình chỉ theo Điều 245 kể từ ngày ra quyết định đình chỉ.
Để phân biệt rõ hai trường hợp trên cần qui định rõ ràng là “Giống cây trồng không đáp ứng tiêu chuẩn bảo hộ vào thời điểm cấp bằng”.
Điều 252
Giống cây trồng được coi là có tính khác biệt nếu giống cây đó mang một hay nhiều đặc tính chủ yếu, khác biệt rõ ràng với các giống cây trồng đã được phổ biến một cách rộng rãi trước ngày nộp đơn.
Trong toàn bộ văn bản luật không có định nghĩa thế nào là “giống cây trồng đã được phổ biến một cách rộng rãi” mặc dù đây là một khái niệm hết sức quan trọng, tương đương với “tình trạng kỹ thuật” trong luật sáng chế. Chính vì vậy rất nhiều nước trên thế giới đã định nghĩa khái niệm này trong luật bảo hộ giống cây trồng của mình (Art. 1 Luật Bỉ, Section 5.1.2 Luật Áo, Art. 3(2) Luật Đức, Section 2(2) Luật Na uy, Art. 2(7) Luật Ba lan, Art. 3(3) Thuỵ điển, Section 41(i) Mỹ…). Để tránh các cách giải thích tuỳ tiện sau này nên đưa định nghĩa này vào hẳn trong luật chứ không nên để trong các văn bản dưới luật. Hơn nữa, theo tinh thần của “Quan điểm chỉ đạo xây dựng luật sở hữu trí tuệ” thì nội dung luật phải cụ thể, hạn chế tối đa việc ban hành hướng dẫn thi hành.
[b]Điều 257
Mỗi Đơn đăng ký giống cây trồng chỉ được yêu cầu cấp Bằng độc quyền giống cây trồng.
Một là, câu này bị thiếu một số từ. Lẽ ra phải là “chỉ được yêu cầu cấp Bằng độc quyền cho một giống cây trồng”. Hai là, phải đổi thuật ngữ “Bằng độc quyền” thành thuật ngữ “Giấy Chứng nhận đăng ký” vì theo điều 243 Giấy chứng nhận đăng ký là chứng chỉ duy nhất của Nhà nước….nên không thể có thêm một loại giấy tờ là Bằng độc quyền được nữa.
[b]Điều 264
Điều khoản này qui định quyền tạm thời của chủ sở hữu quyền đối với giống cây trồng theo đó người này có quyền yêu cầu người thứ ba đã khai thác giống cây trồng trong thời hạn từ ngày công bố đơn đến ngày cấp bằng trả một khoản tiền đền bù tương đương với giá chuyển giao li xăng. Điều khoản này được xây dựng thiếu chặt chẽ vì ở đây không rõ là khoản tiền đền bù nêu trên được tính tương đương với giá chuyển giao li xăng cho khoảng thời gian nào: i) từ ngày công bố đến ngày cấp bằng, ii) từ ngày chủ sở hữu gửi cảnh báo đến ngày cấp bằng, iii) từ ngày công bố hoặc ngày nhận được cảnh báo cho đến khi Giấy chứng nhận hết hiệu lực nhưng bên thứ ba được tiếp tục sử dụng giống cây được bảo hộ. Để cho rõ ràng nên qui định là: “Sau khi Đơn yêu cầu cấp Giấy chứng nhận đăng ký đã được công bố, chủ sở hữu quyền đối với giống cây trồng có quyền cảnh báo người thứ ba đã khai thác giống cây nhằm mục đích thương mại về việc đã nộp đơn, nếu người này vẫn tiếp tục sử dụng thì sau khi Giấy chứng nhận đã được cấp, chủ sở hữu quyền đối với giống cây trồng có quyền yêu cầu người thứ ba nêu trên trả một khoản tiền đền bù tương đương với giá chuyển giao li xăng đối với giống cây trồng cho khoảng thời gian từ ngày nhận được cảnh báo đến ngày cấp Giấy chứng nhận”.
[b]Điều 267 và 272
Dự thảo qui định thủ tục xét nghiệm nội dung đơn (Điều 267) tách rời khỏi thủ tục công nhận tên giống cây trồng (Điều 272). Trên thực tế quá trình xét nghiệm nội dung bao gồm hai mục: xét nghiệm tính mới thương mại và xét nghiệm tên giống cây trồng. Như vậy, việc xem xét, công nhận tên giống cây trồng cũng chỉ là một công đoạn trong quá trình này. Do đó, có lẽ thích hợp hơn là kết hợp hai điều khoản này làm một.
[b]Điều 271
Điều khoản này qui định việc khảo nghiệm giá trị canh tác và sử dụng đối với giống cây trồng để cho phép sản xuất, kinh doanh giống cây đó. Cần thấy rằng, mục đích của luật bảo hộ giống cây trồng, như được thể hiện trong tên của bộ luật này, là nhằm điều chỉnh các quan hệ pháp luật trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ và không liên quan gì đến giá trị kinh tế hay giá trị sử dụng của giống cây trồng. Thủ tục cho phép một giống cây trồng mới được đưa vào sản xuất phải được qui định trong một bộ luật hoàn toàn khác, chi tiết hơn về vấn đề này, chẳng hạn như Pháp lệnh giống cây trồng. Phần lớn các nước trên thế giới cũng không lẫn lộn hai ngành luật này với nhau. Việc một giống cây được cấp văn bằng bảo hộ không có nghĩa là giống cây này được phép đưa vào canh tác. Cấp phép sử dụng và cấp văn bằng bảo hộ là hai việc khác hẳn nhau và nên do hai cơ quan độc lập tiến hành. Điều này cũng giống như không phải bất cứ loại thuốc nào được cấp Bằng độc quyền sáng chế là cũng được phép đưa vào sử dụng và vì vậy không ai thử nghiệm lâm sàng trước khi cấp patent cho dược phẩm. Hơn thế nữa nếu do nhu cầu hội nhập quốc tế nước ta sẽ tham gia UPOV, mà theo Công ước này thì nước thành viên sẽ phải bảo hộ mọi giống cây trồng, kể cả những giống không bao giờ mọc ở Việt nam, ví dụ lúa mỳ. Vậy lúc đó có cần khảo nghiệm giá trị canh tác trước khi cấp bằng hay không?
[b]Điều 279
Chủ Giấy chứng nhận đăng ký giống cây trồng có quyền:
a) Sử dụng, cho phép hoặc cấm người khác sử dụng giống cây trồng được bảo hộ nhằm mục đích kinh doanh;
….
Nên bỏ từ “sử dụng” trong phần quyền của chủ sở hữu giống cây trồng được bảo hộ vì như đã nói trên đây việc cấp văn bằng bảo hộ không đồng nhất với việc cấp phép sử dụng và quyền sở hữu trí tuệ đối với giống cây trồng không phải là quyền sử dụng mà là quyền ngăn cấm người khác sử dụng. Ngay cả khi vì một lý do nào đó, chẳng hạn do độc quyền nhà nước, do chính sách kinh tế…, mà chủ văn bằng không được phép đưa giống cây trồng xin bảo hộ vào sử dụng thì giống cây này vẫn phải được bảo hộ để tránh việc bị bên thứ ba tuỳ tiện sử dụng trái phép.
[i]TS. Dương Tử Giang
Văn phòng luật sư Phạm và Liên danh
Điều 81
Điều khoản này đưa ra định nghĩa thế nào là sáng chế. Cần thấy rằng phần lớn các nước trên thế giới (trừ một vài nước như Nhật, Liên xô cũ v.v.) đều không đưa ra định nghĩa sáng chế là gì mà chỉ định nghĩa thế nào là sáng chế có khả năng bảo hộ. Đó là vì các định nghĩa về sáng chế cho đến nay đều gây tranh cãi. Theo định nghĩa của Dự thảo thì sáng chế phải là giải pháp kỹ thuật, nghĩa là việc ứng dụng các định luật tự nhiên để giải quyết một vấn đề kỹ thuật cụ thể. Tuy nhiên, không chỉ ở nước ta mà trên toàn thế giới người ta còn bảo hộ cả các chất hoá học được tìm ra trong tự nhiên hoặc mới được tổng hợp. Bản thân các chất hoá học này (cũng như các chuỗi gen mới tìm ra hoặc chủng vi sinh mới được phân lập) không phải là giải pháp kỹ thuật mà chỉ có việc sử dụng chúng để giải quyết một nhiệm vụ cụ thể (làm thuốc chữa bệnh, làm phẩm màu...) mới là giải pháp kỹ thuật. Thế nhưng điều này đã không ngăn cản các chất nêu trên được bảo hộ dưới dạng công thức hoá học mà không kèm theo một chức năng cụ thể nào, nghĩa là không phải dưới dạng một giải pháp kỹ thuật. Hơn thế nữa nếu chất này lại là chất có sẵn trong tự nhiên được chiết tách ra và xác định thành phần bởi người nộp đơn thì bản thân quá trình tìm ra chất này không còn là quá trình sáng chế nữa mà là sự phát minh. Thế nhưng sáng chế thực chất là phát minh nêu trên vẫn cứ được cấp bằng ở tất cả các nước.
Điều 84
Nên bổ sung thêm trường hợp khi tổ chức, cá nhân có quyền nộp đơn nhưng lại không muốn nộp đơn tại một hay một số nước thì tác giả sáng chế sẽ được quyền nộp đơn tại những nước này nhưng phải dành cho tổ chức, cá nhân nêu trên quyền sử dụng miễn phí sáng chế tại những nước đó nếu được cấp bằng.
Điều 85
…..
2. Nếu với cùng một giải pháp kỹ thuật mà có hai hay nhiều Đơn đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích nộp vào cùng một ngày thì Bằng độc quyền sáng chế, giải pháp hữu ích chỉ có thể được cấp cho những người nào đứng tên nộp chung một đơn duy nhất với sự đồng ý của tất cả những người nộp đơn nêu trên.
Điều khoản này đề cập đến trường hợp có hai hay nhiều đơn sáng chế và/hoặc đơn giải pháp hữu ích cùng nộp cho một đối tượng thì các chủ thể phải chọn hình thức bảo hộ và hợp nhất đơn. Thế nhưng có những trường hợp mà không chỉ đơn sáng chế, đơn giải pháp hữu ích mà cả đơn kiểu dáng cùng nộp cho một đối tượng (ví dụ, võng xếp Duy lợi được đăng ký kiểu dáng ở Việt nam, mẫu hữu ích ở Nhât còn sáng chế ở Mỹ, giả sử có 3 người nộp đơn khác nhau nộp đơn cho 3 hình thức bảo hộ nói trên trong một ngày) thì đơn kiểu dáng có phải hợp nhất với các đơn SC, GPHI hay không ? Liệu có thể cấp các văn bằng bảo hộ độc lập theo những hình thức bảo hộ khác nhau cho cùng một đối tượng nhưng cho những người nộp đơn khác nhau hay không ?
Điều 86
Theo điều khoản này thì việc cho hưởng quyền nộp đơn hoặc quyền ưu tiên theo nguyên tắc có đi có lại như vẫn làm từ trước đến nay sẽ bị bãi bỏ. Mọi sự đối xử có đi có lại đều phải được thực hiện thông qua các thoả ước quốc tế được ký kết giữa Việt nam và các nước khác. Từ trước đến nay ta vẫn chấp nhận cho người nộp đơn Thái lan và Đài loan (vốn không phải là thành viên Công ước Paris và không ký kết một thoả thuận chính thức nào với Việt nam về bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ) được phép nộp đơn và hưởng quyền ưu tiên theo nguyên tắc có đi có lại. Nay theo điều khoản này công dân các nước nói trên không còn được hưởng quyền đó nữa nếu chính phủ các nước nêu trên không ký kết các thoả ước chính thức với Việt nam. Liệu điều này có làm ảnh hưởng đến môi trường đầu tư của Việt nam hay không, đặc biệt trong con mắt của các nhà đầu tư Đài loan, vốn là nước đầu tư lớn nhất vào nước ta hiện nay ?
Dự thảo còn qui định quyền ưu tiên có thể được hưởng từ đơn Việt nam nộp đầu tiên nhằm tạo công bằng giữa các tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước. Mặc dù một số nước khác trên thế giới cũng có qui định tương tự nhưng cần thấy rằng việc đề ra quyền ưu tiên thuộc loại này (internal priority) tại các nước nói trên nhằm mục đích khác với mục đích tạo sự công bằng như cách giải thích của ta. Thật vậy, do quá trình nộp đơn ra nước ngoài đòi hỏi nhiều thời gian, tiền của và công sức nên một người nộp đơn không thể cùng lúc nộp đơn ở nhiều nước khác nhau trên thế giới mà cần có một khoảng thời gian nhất định để thực hiện điều này. Chính vì vậy, Công ước đã qui định cho người nộp đơn nước ngoài được hưởng quyền ưu tiên ở nước sở tại nhằm tạo sự công bằng giữa người nộp đơn trong và ngoài nước. Việc dành cho người nộp đơn trong nước được hưởng quyền ưu tiên từ một đơn trong nước nộp sớm hơn là nhằm một mục đích hoàn toàn khác. Đó là vì để nộp đơn càng sớm càng tốt nên nhiều khi tác giả sáng chế không thể soạn thảo được bản mô tả hay yêu cầu bảo hộ một cách hoàn hảo dẫn đến quyền lợi của họ bị ảnh hưởng. Nhằm tạo điều kiện cho tác giả sáng chế vừa có thể nộp đơn sớm vừa có thể chuẩn bị được bản mô tả hoàn chỉnh nhiều nước đã đưa ra các giải pháp khác nhau, chẳng hạn như đơn tạm thời (provisional application), đơn tiếp tục (continuation application), cho hưởng quyền ưu tiên từ đơn trong nước (internal priority) hay miễn trừ tính mới (exception to novelty)...Trong tất cả những biện pháp này có lẽ việc miễn trừ đối với tính mới là thích hợp hơn cả. Cụ thể là trong một khoảng thời gian nhất định (ví dụ 12 tháng) sự bộc lộ do chính người nộp đơn thực hiện sẽ không được sử dụng làm đối chứng để huỷ bỏ tính mới của đơn sáng chế do chính người này nộp. Qui định như vậy sẽ khuyến khích người nộp đơn sớm bộc lộ sáng chế của mình, làm giàu thêm kiến thức xã hội, thúc đẩy sự phát triển của khoa học kỹ thuật trong khi quyền của người này vẫn được đảm bảo.
Điều 87
Do nhu cầu hội nhập quốc tế Chính phủ (Bộ Tài chính) đã ban hành bảng phí mới theo đó mức phí sẽ thống nhất cho người Việt nam và người nước ngoài. Điều này là cần thiết xong nên thấy rằng quyền lợi của người nộp đơn Việt nam và xã hội sẽ bị ảnh hưởng. Nếu mức phí quy định quá cao thì người Việt nam sẽ không thể nộp đơn được còn nếu mức phí quá thấp thì ngân sách sẽ bị thất thu. Mức lệ phí mới ban hành của ta có lẽ là thấp nhất thế giới và như vậy quá ưu đãi đối với các nhà sáng chế nước ngoài nhưng vẫn còn cao so với các tác giả sáng chế Việt nam. Để giải quyết vấn đề này ta có thể áp dụng cách thức mà nhiều nước đã làm. Đó là quy định mức giá ưu đãi cho người nộp đơn đến từ những nước có mức thu nhập thấp. Ví dụ, mức phí, lệ phí nói chung sẽ được quy định rất cao nhưng đối với người nộp đơn đến từ những nước có GDP dưới 1000 USD thì sẽ chỉ phải nộp 25% của mức phí này. Như vậy ta vẫn thu được đủ số lệ phí như trước đây, vì những nước có mức thu nhập thấp như vậy hầu như không có người nộp đơn vào Việt nam, trong khi đó ta lại không vi phạm bất kỳ một điều ước quốc tế nào vì đã không phân biệt đối xử giữa người nước ngoài và người Việt nam.
Điều 90
1......
b) Đối tượng của Bằng độc quyền....không đáp ứng các điều kiện cấp Bằng độc quyền.
....
Để làm rõ nghĩa và chặt chẽ hơn nên thêm vào sau Điều 90(1b) cụm từ « ... tại thời điểm cấp bằng » như luật của nhiều nước trên thế giới vẫn qui định. Thực vậy, nếu vào một thời điểm muộn hơn, với sự nhận thức được nâng lên một mức cao, mà đánh giá một sáng chế được cấp bằng trước đó nhiều năm thì có thể sẽ nảy sinh cảm giác là sáng chế nêu trên không sáng tạo. Tuy nhiên nếu đứng trong bối cảnh của thời điểm cấp bằng thì có thể tình hình sẽ khác hẳn. Chính vì vậy nên nhấn mạnh bằng cụm từ «tại thời điểm cấp bằng đã không đáp ứng các điều kiện cấp bằng độc quyền »
Điều 91
1. Chủ sở hữu Bằng độc quyền sáng chế, giải pháp hữu ích có quyền yêu cầu Cơ quan đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích ghi nhận mọi thay đổi, sửa chữa thiếu sót liên quan đến tên và địa chỉ của chủ sở hữu, thay đổi chủ sở hữu và yêu cầu thu hẹp phạm vi quyền đã được ghi nhận trong Sổ đăng ký quốc gia về sáng chế, giải pháp hữu ích, với điều kiện phải nộp lệ phí sửa đổi Văn bằng bảo hộ.
Có thể thấy rằng việc sửa chữa thiếu sót sẽ được phép thực hiện khi và chỉ khi thiếu sót này liên quan đến tên và địa chỉ của chủ sở hữu. Tuy nhiên, nếu thiếu sót lại liên quan đến các phần khác như Bản mô tả và Yêu cầu bảo hộ thì có được sửa chữa hay không ? Dễ thấy rằng nếu sai sót này nảy sinh là do lỗi của Cục SHTT (ví dụ, do lỗi in ấn văn bằng, do nhầm lẫn tài liệu khi chuyển từ bộ phận xét nghiệm sang bộ phận đăng ký…, điều vốn thường xảy ra) thì hiển nhiên phải cho phép sửa chữa. Hơn thế nữa, ngay cả khi Văn bằng được cấp ra bị sai sót do lỗi không cố ý của người nộp đơn thì cũng nên cho phép sửa lại các lỗi kỹ thuật này. Luật pháp không thể quá nghiêm khắc đến mức tước bỏ quyền lợi chính đáng của người nộp đơn chỉ vì người này do vô tình đã mắc phải ở đâu đó các lỗi hình thức.
Cũng cần phải cho phép chủ văn bằng được quyền tách bằng (giống như thủ tục tách đơn) bởi vì trong thực tế nhiều khi chủ văn bằng muốn chuyển nhượng một phần văn bằng (một số điểm yêu cầu bảo hộ nào đó). Trong trường hợp như vậy việc tách văn bằng ra theo các nhóm yêu cầu bảo hộ khác nhau sẽ tạo thuận lợi cho chủ văn bằng thực hiện quyền chuyển giao của mình.
[b]Điều 93
1. ....
2. Giải pháp kỹ thuật được cấp Bằng độc quyền giải pháp hữu ích nếu có tính mới, không quá hiển nhiên và có khả năng áp dụng công nghiệp.
Khác với các văn bản luật cũ, Dự thảo đặt ra yêu cầu về tính sáng tạo đối với GPHI. Xét về toàn cục yêu cầu này là hợp lý vì các lý do sau đây :
Hầu hết các nước trên thế giới (trừ một vài nước như Thái lan, Nhật...) đều đặt ra yêu cầu tương tự.
Hệ thống patent có mục đích chính là khuyến khích hoạt động sáng tạo vì vậy việc cấp độc quyền cho các giải pháp không sáng tạo khiến cho hệ thống luật này không đạt được mục đích đặt ra. Hơn thế nữa, người ta có thể lạm dụng độc quyền được cấp cho một giải pháp không sáng tạo để cản trở việc phổ biến tiến bộ kỹ thuật công nghệ và cuối cùng thì hệ thông bảo hộ patent thay vì thúc đẩy các tiến bộ khoa học kỹ thuật, kinh tế lại trở thành rào cản.
Khi độc quyền được cấp cho các giải pháp không sáng tạo sẽ dẫn đến việc các doanh nghiệp phải nộp đơn cho bất kỳ sự cải tiến nào của mình, cho dù rất nhỏ và không sáng tạo, nếu không muốn gặp trở ngại trong tương lai khi áp dụng các giải pháp kỹ thuật đó. Điều này sẽ dẫn đến việc số lượng đơn tăng lên làm quá tải cơ quan patent.
Tuy nhiên cũng cần dự đoán trước các khó khăn sẽ gặp phải trong tương lai. Từ trước đến nay việc xét nghiệm tính sáng tạo luôn là phần việc khó khăn, mang nặng tính chủ quan và gây nhiều tranh cãi nhất. Chính vì vậy, nếu bây giờ thay vì chỉ trả lời câu hỏi «Có » hay « Không » tính sáng tạo lại phải xét đến việc một giải pháp tuy không sáng tạo nhưng có « hơi hơi sáng tạo » hay không thì sẽ rất khó khăn, mang nặng tính chủ quan và gây tranh cãi. Hơn nữa, cho tới nay việc sử dụng kết quả xét nghiệm của nước ngoài vẫn là một biện pháp hữu hiệu để giảm bớt tải cho công việc xét nghiệm. Cùng với việc đặt ra yêu cầu về tính « không quá hiển nhiên » đối với GPHI việc sử dụng kết quả xét nghiệm nước ngoài sẽ khó khăn hơn. Thử hình dung rằng khi một sáng chế bị từ chối về tính sáng tạo ở nước ngoài nhưng lại được nộp vào Việt nam dưới dạng giải pháp hữu ích thì ta sẽ phải xét nghiệm lại xem liệu giải pháp này có còn đủ sáng tạo để cấp bằng GPHI hay không, điều không phải lúc nào cũng dễ dàng thực hiện.
Điều 95
1. ...
2.Tình trạng kỹ thuật trước ngày nộp đơn đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích bao gồm các giải pháp kỹ thuật đã được bộc lộ công khai (*) ở trong nước hoặc ở nước ngoài, dưới hình mô tả bằng văn bản hoặc bằng lời nói, dưới hình thức sử dụng hoặc dưới bất kỳ hình thức nào khác (**) trước ngày nộp đơn nêu trên.
(*) Trong văn bản luật cũ còn có cụm từ « đến mức người có trình độ trung bình trong lĩnh vực kỹ thuật tương ứng có thể thực hiện được sáng chế... ». Có lẽ không nên bỏ cụm từ này, nó chỉ có lợi mà không có hại vì nó sẽ làm cho định nghĩa « bộc lộ công khai » trở nên rõ ràng hơn và do đó không cần phải giải thích thêm ở phần hướng dẫn thi hành.
(**) Trong thời đại của chúng ta mạng thông tin Internet là một nguồn thông tin quan trọng không thể bỏ qua, nếu không nói là quan trọng hơn cả các ấn phẩm. Mặc dù cụm từ « bằng bất kỳ hình thức nào khác» cũng có thể được hiểu là bao gồm cả mạng thông tin điện tử nhưng vẫn cần làm rõ điều này vì thông tin trên mạng có rất nhiều đặc điểm hoàn toàn khác với thông tin trong sách báo và việc có thể sử dụng thông tin thu được trên các trang web làm tình trạng kỹ thuật hay không cũng không phải là không gây tranh cãi. Chính vì vậy luật patent Nhật (điều 29(1)(iii)) phải qui định riêng một trường hợp về sự bộc lộ thông qua « các đường truyền viễn thông điện tử » (electric telecommunication lines) để làm rõ vấn đề này.
Điều 97
Trước đây các phương pháp chữa bệnh được đưa vào phần đối tượng loại trừ nhưng nay dự thảo lại tách ra đưa vào điều khoản về khả năng áp dụng công nghiệp. Cách làm này rất bất tiện vì như vậy người nộp đơn rất khó theo dõi xem những đối tượng nào không được bảo hộ. Khi muốn liệt kê hết những đối tượng không thể bảo hộ bằng luật patent ở Việt nam sẽ phải viện dẫn ít nhất là 3 điều luật. Tốt hơn là soạn thảo một điều luật trong đó có 4 khoản đề cập đến 4 nhóm đối tượng : (i) những đối tượng không được coi là sáng chế, (ii) những đối tượng là sáng chế nhưng được bảo hộ theo các luật khác, (iii) những đối tượng bị coi là không có khả năng áp dụng công nghiệp và (iv) những đối tượng trái với trật tự công cộng, đạo đức xã hội. Như vậy sẽ dễ dàng cho việc tìm hiểu, viện dẫn và áp dụng luật hơn.
Điều 108 và 109
i) Hai điều này qui định các tài liệu phải nộp cho Cục SHTT trong trường hợp đơn sáng chế quốc tế vào pha quốc gia. Trong danh mục này không có Giấy uỷ quyền. Trong khi đó điều 98, qui định danh mục tài liệu phải nộp đối với một đơn quốc gia lại liệt kê Giấy Uỷ quyền. Như vậy dễ gây ra sự hiểu lầm là người nộp đơn PCT không cần lập uỷ quyền. Chính vì vậy nên đưa cả Giấy Uỷ quyền vào danh mục tài liệu phải nộp đối với đơn quốc tế trong các điều 108 và 109 để thống nhất với cách qui định ở điều 98.
ii) Khoản 4 điều 109 qui định phải nộp bản tiếng Việt của các phụ lục Báo cáo xét nghiệm sơ bộ quốc tế khi có yêu cầu xét nghiệm nội dung đơn. Chính cụm từ “khi có yêu cầu xét nghiệm nội dung đơn” này đã làm cho điều khoản trên trở nên rất khó hiểu. Nếu là yêu cầu xét nghiệm trong pha quốc tế thì thuật ngữ chính xác phải là “khi có yêu cầu xét nghiệm sơ bộ quốc tế”, cụm từ “yêu cầu xét nghiệm nội dung” chỉ được sử dụng đối với yêu cầu xét nghiệm trong pha quốc gia.
Trước hết cần nói rõ rằng các phụ lục Báo cáo xét nghiệm sơ bộ quốc tế chính là, và chỉ là, các phần sửa đổi theo điều 34.2.b) PCT. Tuy nhiên, khoản 2 điều 109 Dự thảo đã yêu cầu phải nộp bản tiếng Việt của các sửa đổi này ngay khi nộp đơn rồi. Như vậy, có hai cách giải thích điều 109(4). Cách hiểu thứ nhất là khi vào pha quốc gia theo điều 109 nếu người nộp đơn cùng lúc nộp yêu cầu xét nghiệm nội dung đơn hoặc dự kiến sẽ nộp trong tương lai khi đến hạn 42 tháng thì người này sẽ phải nộp 2 lần bản tiếng Việt của các sửa đổi theo điều 34 PCT còn nếu người nộp đơn không nộp yêu cầu xét nghiệm nội dung vào thời điểm nộp đơn và không có ý định nộp trong tương lai (thế thì vào pha quốc gia làm gì?) thì người này chỉ cần nộp 1 bản tiếng Việt theo điều 109(2) còn bản tiếng Việt theo điều 109(4) thì có thể không nộp. Cách hiểu thứ hai là vào thời điểm vào pha quốc gia người nộp đơn phải nộp bản tiếng Việt của các sửa đổi còn đến khi tới hạn 42 tháng để nộp yêu cầu xét nghiệm nội dung thì người này sẽ phải nộp thêm một bản nữa.
Điều 111
Điều khoản này qui định sử dụng tiếng Anh và Nga cho đơn PCT nguồn gốc Việt nam. Nước ta là một nước thành viên của Cộng đồng Pháp ngữ nhưng tiếng Pháp lại không được sử dụng thì có hợp lý không?
Điều 113
Ngày nộp đơn là ngày Đơn đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích được Cơ quan đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích tiếp nhận…
Trường hợp người nộp đơn không sống tại các thành phố lớn nơi đặt văn phòng của Cục SHTT hoặc các chi nhánh của Cục, ví dụ Lai châu, Điện biên… thì cần phải cho phép người nộp đơn thực hiện thủ tục nộp đơn qua đường bưu điện. Giả sử bưu điện chuyển đơn đến Cục nhưng do sơ xuất của văn thư mà đơn này không được làm thủ tục tiếp nhận trong ngày, ví dụ tờ khai bị thất lạc trong đống giấy tờ, một tuần sau mới tìm thấy. Trong trường hợp này ngày nộp đơn phải căn cứ trên dấu bưu điện, nếu là thư thường, hoặc trên giấy biên nhận của bưu điện, nếu là thư bảo đảm. Đề nghị cân nhắc việc bổ sung cơ sở “dấu bưu chính” vào các cơ sở để xác định ngày nộp đơn.
Điều 115
1. Đơn đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích đã được chấp nhận hợp lệ đều được Cơ quan đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích công bố trên Công báo về sáng chế và giải pháp hữu ích ngay sau khi kết thúc 18 tháng kể từ ngày nộp đơn hoặc ngày ưu tiên đối với đơn có quyền ưu tiên, hoặc vào thời điểm sớm hơn theo yêu cầu của người nộp đơn.
Các văn bản pháp qui trước đây qui định rõ rằng đơn sẽ được công bố sớm nếu yêu cầu xét nghiệm nội dung được nộp sớm. Nay qui định này đã bị bỏ và trong tất cả các điều khoản còn lại cũng không ở đâu có qui định rằng việc nộp yêu cầu xét nghiệm nội dung sớm sẽ kéo theo việc công bố sớm hoặc việc xét nghiệm nội dung chỉ được phép tiến hành sau khi đã công bố đơn. Như vậy có thể suy ra là Dự thảo cho phép tiến hành xét nghiệm nội dung khi chưa công bố đơn. Điều này là không nên vì:
a. Cần phải công bố đơn trước khi xét nghiệm nội dung để bảo đảm quyền lợi cho các bên thứ ba, nghĩa là phải tạo cơ hội cho những người có quyền lợi liên quan được quyền thực hiện thủ tục phản đối cấp bằng (opposition);
b. Việc công bố đơn trước khi xét nghiệm không chỉ tạo cơ hội cho các bên thứ ba thực hiện quyền phản đối của mình mà còn giúp cho Cục SHTT có thêm những thông tin hữu ích cho quá trình xét nghiệm đơn từ những người này.
Điều 118
i) Điều khoản này qui định quyền của bên thứ ba có ý kiến về việc cấp hay không cấp bằng độc quyền sáng chế (oppositon) kể từ khi đơn được công bố thế nhưng lại không qui định hạn cuối cùng có thể thực hiện quyền này. Để cho rõ ràng nên qui định khoảng thời gian từ khi công bố đơn đến khi ra quyết định cấp bằng là khoảng thời gian có thể nộp ý kiến về việc cấp hoặc không cấp bằng. Sau khoảng thời gian này vụ việc sẽ được xử lý theo thủ tục phản đối cấp hoặc từ chối cấp bằng độc quyền theo điều 125.
ii) Cần qui định thêm về việc Cục SHTT có trách nhiệm trả lời bên thứ ba đã có ý kiến về việc cấp hoặc không cấp Bằng độc quyền nếu ý kiến đó đủ điều kiện để được xem xét.
Điều 119 và 120
Cần thống nhất thuật ngữ trong các điều khoản này và trong toàn bộ văn bản luật. Cụ thể là, « yêu cầu thẩm định nội dung » hay « yêu cầu xét nghiệm nội dung » chỉ nên dùng một thuật ngữ, không nên trong mục 1 gọi là thẩm định, mục 2 gọi là xét nghiệm.
Điều 121
1. Trước khi Cơ quan đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích ra Thông báo từ chối cấp độc quyền sáng chế, giải pháp hữu ích hoặc Quyết định cấp Bằng độc quyền sáng chế, giải pháp hữu ích, người nộp đơn cũng có quyền sau đây:
...
đ) Chuyển đổi Đơn đăng ký sáng chế thành Đơn đăng ký giải pháp hữu ích và ngược lại.
....
3. Việc sửa đổi, bổ sung Đơn đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích không được mở rộng phạm vi đối tượng đã bộc lộ trong Bản mô tả và không được làm thay đổi bản chất của giải pháp kỹ thuật nêu trong đơn, đông thời phải đảm bảo tính thống nhất của đơn.
Thông thường người nộp đơn chỉ đồng ý chuyển đơn sáng chế thành đơn giải pháp hữu ích sau khi đã bị từ chối cấp bằng. Chính vì vậy nên qui định khả năng chuyển đổi đơn trong một khoảng thời gian hợp lý sau khi đã có thông báo từ chối cấp bằng. Ta có thể tham khảo điều 5 Luật mẫu hữu ích của Đức, theo đó trong vòng 2 tháng kể từ ngày nhận được quyết định từ chối cấp patent sáng chế người nộp đơn có thể chuyển đổi đơn này thành đơn mẫu hữu ích.
Không nên đưa cụm từ “cũng như đảm bảo tính thống nhất của đơn” vào khoản 2 điều này. Thứ nhất là vì việc đảm bảo tính thống nhất là một yêu cầu hiển nhiên đã được qui định trong các điều khoản khác rồi và nếu đơn không thống nhất thì chắc chắn sau đó xét nghiệm viên sẽ yêu cầu tách đơn. Thứ hai là có rất nhiều trường hợp mà việc sửa đổi đơn là không thể tránh khỏi mặc dù việc sửa đổi như vậy có thể làm đơn không thống nhất. Ví dụ khi người nộp đơn buộc phải từ bỏ một vài YCBH vì không đáp ứng tiêu chuẩn bảo hộ và không thể cấm người nộp đơn làm như vậy cho dù sau khi sửa đổi theo cách như vậy thì các YCBH còn lại sẽ mất tính thống nhất. Điều quan trọng là sau đó xét nghiệm viên phải yêu cầu người nộp đơn làm thủ tục tách đơn.
Điều 123
1. Đơn đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích bị từ chối trong các trường hợp sáng chế, giải pháp hữu ích ... trùng với giải pháp kỹ thuật được mô tả trong Đơn đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích khác đã được nộp sớm hơn.
Ở đây có hai vấn đề cần làm rõ.
Một là, nếu đơn đăng ký sáng chế đang được xem xét được nộp sau ngày nộp đơn nhưng trước ngày công bố của đơn đăng ký sáng chế khác nêu trên và đơn đăng ký khác nêu trên đã được rút bỏ sau khi công bố thì đơn đăng ký nộp sau có thể được cấp bằng hay không ? Có hai yếu tố nên được xem xét. Thứ nhất là bản chất của hệ thống patent là sự trao đổi giữa nhà nước và tác giả sáng chế. Nhà nước cấp độc quyền cho tác giả để đổi lấy sự bộc lộ sáng chế. Sự trao đổi này chỉ diễn ra một lần với người đầu tiên bộc lộ sáng chế xin bảo hộ. Do đó, nếu đơn nộp trước đã được công bố, hoặc sẽ được công bố trong tương lai, mà người nộp đơn của đơn khác này lại rút đơn, từ chối độc quyền, thì việc cấp bằng cho người bộc lộ sau sẽ không có ý nghĩa gì và vì vậy đơn nộp sau sẽ bị từ chối. Thứ hai là nguyên tắc nộp đơn đầu tiên được đề ra để tránh xung đột quyền. Trên thực tế, vào thời điểm nộp đơn sau người nộp đơn sau này đã không hề hay biết gì về bản chất của giải pháp nêu trong đơn nộp trước và rõ ràng là đã độc lập sáng tạo ra giải pháp xin bảo hộ. Sau khi đơn nộp trước được rút, tình huống dẫn đến xung đột quyền không còn nên không có lý do gì để từ chối cấp bằng cho người nộp đơn sau. Hai cách lý giải trên đây đang tồn tại ở các nước khác nhau trên thế giới và mỗi nước chọn cách làm riêng của mình. Chọn cách nào là tuỳ hoàn cảnh cụ thể của nước ta nhưng cần phải làm rõ quan điểm về vấn đề này.
Hai là, đơn PCT được coi là đơn quốc gia kể từ ngày nộp đơn quốc tế. Vậy một đơn quốc tế có chỉ định/chọn Việt nam nhưng không vào pha quốc gia Việt nam có phải là trở ngại cho việc cấp bằng cho một đơn quốc gia Việt nam nếu đơn Việt nam xin bảo hộ cùng một giải pháp như trong đơn quốc tế và ngày nộp đơn Việt nam là muộn hơn ngày nộp đơn quốc tế nhưng lại sớm hơn ngày công bố quốc tế ? Nhiều nước trên thế giới (Mỹ, Nhật, EPO...) đã vận dụng các điều khoản tương ứng của Hiệp ước PCT (điều 29(2) PCT) để qui định rằng trong trường hợp này đơn quốc tế không ảnh hưởng đến đơn quốc gia. Họ cho rằng nếu đơn quốc tế chưa được công bố bằng ngôn ngữ chính thức của nước họ và không vào pha quốc gia (nghĩa là rút bỏ trước khi công bố tại nước sở tại) thì đơn này sẽ không thể ngăn cản việc cấp bằng cho một đơn quốc gia nộp sau. Tuy nhiên, một qui định như vậy phải được nêu rõ trong luật patent của họ. Do đó, luật patent Việt nam cần phải làm rõ trường hợp này để tránh các cách giải thích tuỳ tiện về sau.
Điều 126
1.
.........
đ) Xác định đối tượng yêu cầu bảo hộ : nếu đối tượng yêu cầu bảo hộ của Đơn thuộc diện bí mật quốc gia thì không tiến hành tiếp các việc sau đây....
Nếu một đơn sáng chế nộp ra nước ngoài lại chứa đựng các bí mật quốc gia thì sẽ hết sức hợp lý khi ngăn cấm việc nộp đơn này. Tuy nhiên để nộp đơn ra nước ngoài không nhất thiết phải nộp qua đường PCT. Trong trường hợp người nộp đơn này lại nộp đơn theo Công ước ra nước ngoài thì rõ ràng là điều luật này vẫn còn sơ hở. Ở một số nước (Mỹ chẳng hạn) người ta qui định rằng trước khi nộp đơn ra nước ngoài tác giả sáng chế phải nộp đơn quốc gia trước đã và sau khi nhận được sự cho phép của Cơ quan Patent thì mới được nộp ra nước ngoài. Ta cũng nên cân nhắc việc áp dụng một hệ thống tương tự nếu thật sự muốn ngăn cản các đơn sáng chế chứa đựng bí mật quốc gia bị bộc lộ ra nước ngoài.
Điều 127
....
3. Đơn PCT có chỉ định hoặc có chọn Việt nam được xử lý theo thủ tục qui định tại Chương này, kể cả việc công bố đơn.
.....
« Thủ tục qui định tại Chương này » có liên quan đến « việc công bố đơn » chính là thủ tục công bố Đơn tại điều 115, theo đó mọi Đơn đăng ký sáng chế, giải pháp hữu ích đều được công bố ngay sau khi kết thúc 18 tháng kể từ ngày nộp đơn hoặc ngày ưu tiên. Như vậy theo các điều 127.3 và 115 của Dự thảo thì đơn quốc tế có chỉ định hoặc chọn Việt nam sẽ được công bố vào tháng thứ 18 kể từ ngày nộp đơn hoặc ngày ưu tiên ? Dễ thấy rằng điều này là không đúng.
Điều 128
Điều 128 qui định chủ sở hữu sáng chế có quyền “sử dụng” sáng chế. Như vậy bằng độc quyền sáng chế đem lại cho chủ sở hữu văn bằng này quyền sử dụng sáng chế? Thực ra không phải như vậy. Văn bằng bảo hộ chỉ đem lại cho chủ sở hữu nó quyền ngăn cấm người khác sử dụng sáng chế được bảo hộ chứ không đem lại quyền sử dụng sáng chế này. Quyền của chủ văn bằng sử dụng sáng chế của mình được điều chỉnh theo những bộ luật khác, ví dụ luật thương mại, luật an ninh quốc phòng…Công ước Paris (điều 4 quater) cũng qui định rằng ngay cả khi luật của nước sở tại không cho phép sử dụng sáng chế thì sáng chế này cũng vẫn phải được bảo hộ. Nghĩa là tồn tại trường hợp tác giả sáng chế được phép nộp đơn và được cấp bằng nhưng vẫn bị cấm sử dụng sáng chế đã được cấp bằng nêu trên. Tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới và tất cả các nước trên thế giới đều hiểu rằng quyền patent là quyền ngăn cấm sử dụng chứ không phải là quyền được phép sử dụng.
Điều 131
Điều khoản này qui định về quyền sử dụng trước. Liên quan đến quyền này cần làm rõ việc công bố đơn quốc tế, được thực hiện trong pha quốc tế, có phải là căn cứ để xác định quyền sử dụng trước hay không. Theo điều 29(1) PCT thì việc công bố trong giai đoạn quốc tế sẽ làm phát sinh mọi quyền của người nộp đơn mà luật quốc gia qui định đối với công bố đơn quốc gia. Lẽ dĩ nhiên trong trường hợp đó người sử dụng sáng chế trước khi công bố đơn tại Việt nam nhưng sau khi đã công bố quốc tế sẽ không còn được coi là sử dụng trước nữa. Nếu không thì quyền của người nộp đơn, phát sinh cùng với việc công bố quốc tế, sẽ bị vi phạm. Tuy nhiên, điều 29(2) PCT lại cho phép không công nhận hiệu lực của công bố quốc tế nhưng phải qui định rõ trong luật quốc gia. Các nước như Mỹ, Nhật, châu Âu đều vận dụng điều 29(2) và qui định rõ trong luật của mình rằng nếu công bố quốc tế được thực hiện bằng ngôn ngữ khác với ngôn ngữ chính thức của họ thì sẽ không có hiệu lực. Ta cũng nên làm như vậy nếu không thì theo điều ước quốc tế sẽ phải mặc nhiên thừa nhận rằng quyền sử dụng trước được xác định theo ngày công bố quốc tế.
Điều 135
……..
a) Mức thù lao tối thiểu bằng 10% số tiền làm lợi thu được trong mỗi năm sử dụng sáng chế, giải pháp hữu ích hoặc 15% tổng số tiền mà Chủ Bằng độc quyền sáng chế, giải pháp hữu ích nhận được trong mỗi lần nhận tiền thanh toán do chuyển giao quyền sử dụng sáng chế, giải pháp hữu ích;
……….
Theo như Dự thảo qui định thì chỉ khi sáng chế được áp dụng trên thực tế, có “số tiền làm lợi thu được” thì tác giả mới được nhận thù lao. Tuy nhiên, trong thực tế lại có trường hợp mặc dù sáng chế được bảo hộ là rất hữu ích nhưng vì doanh nghiệp sở hữu văn bằng đang nắm thị phần khống chế và không muốn đầu tư vào việc thay đổi công nghệ hiện hành nên sáng chế này không được áp dụng, ví dụ, trong vòng 3 năm kể từ ngày cấp bằng. Trong trường hợp này liệu tác giả sáng chế có được hưởng thù lao hay không?
Điều 136
…….
2. Tác giả sáng chế, giải pháp hữu ích có các quyền sau đây:
a) Được ghi họ tên với danh nghĩa là tác giả trong Sổ đăng ký quốc gia về sáng chế, giải pháp hữu ích, Bằng độc quyền sáng chế, giải pháp hữu ích, cũng như trong các tài liệu công bố về sáng chế, giải pháp hữu ích;
………
Nên qui định là tác giả sáng chế có quyền “được ghi nhận” là tác giả sáng chế ở khắp mọi nơi, trong mọi loại tài liệu. Bởi vì ngoài bằng độc quyền và các tài liệu công bố ra thì ở mọi nơi, vào mọi lúc tác giả sáng chế đều có quyền được công nhận như vậy. Nếu trong một báo cáo khoa học hay một bài phát biểu mà có người xuyên tạc sự thật, không thừa nhận điều này thì sẽ vi phạm đến quyền nhân thân của tác giả sáng chế.
[b]Điều 138
Điều khoản này qui định về sự xâm phạm quyền đối với sáng chế, giải pháp hữu ích. Theo điều 34 TRIPs, cũng như theo luật của nhiều nước thành viên WTO, tổ chức mà ta sẽ sớm gia nhập, thì trách nhiệm chứng minh phải được chuyển sang cho bên bị trong trường hợp sáng chế bị vi phạm liên quan đến qui trình. Nghĩa là với một số điều kiện nhất định (chẳng hạn phương pháp được bảo hộ là phương pháp duy nhất đã biết để sản xuất ra sản phẩm này v.v.) thì qui trình được bảo hộ được suy đoán là bị vi phạm. Việc bỏ qua qui định này không những sẽ gây khó khăn cho công tác thực thi pháp luật mà còn không phù hợp với các điều ước quốc tế.
Điều 141
Khái niệm quyền định đoạt quyền đối với sáng chế bao gồm quyền chuyển nhượng, cho, tặng, huỷ bỏ…quyền độc quyền đối với sáng chế. Tuy nhiên, điều 141 chỉ đề cập đến quyền chuyển nhượng. Như vậy, không nên sử dụng tiêu đề “Định đoạt quyền…” cho điều khoản này mà tốt hơn là qui định như cũ “Chuyển nhượng quyền đối với sáng chế, giải pháp hữu ích”.
Điều 143
Rất dễ dàng thấy rằng khoản 2 của điều luật này là hoàn toàn mâu thuẫn với điều 7(8) Hiệp ước thương mại Việt Mỹ mà ta đã ký kết. Trong trường hợp điều ước quốc tế đã ký kết mà luật còn chưa kịp sửa thì có thể áp dụng nguyên tắc ưu tiên điều ước quốc tế, còn nếu luật được soạn thảo trong khi điều ước quốc tế đã tồn tại thì không nên để một điều luật mới soạn ra lại trái ngược với điều ước quốc tế như vậy.
GIỐNG CÂY TRỒNG
Điều 236
“Giống cây trồng” là một quần thể cây trồng thuộc cấp phân loại thực vật thấp nhất, đồng nhất về hình thái, nhận biết được bằng sự biểu hiện của các đặc tính do kiểu gen quy định và phân biệt được với bất kỳ quần thể cây trồng nào khác bằng sự biểu hiện của ít nhất một đặc tính, di truyền được.
Trong định nghĩa của UPOV (Art. 1(vi)) và luật quốc gia của một số nước trên thế giới (Section 1.1.1.2 Luật Áo, Điều 1 Luật Nga, Quy chế cơ bản của Cộng đồng châu Âu…) còn có thêm cụm từ “…thuộc cấp phân loại thực vật thấp nhất, quần thể này, không phụ thuộc vào việc có đáp ứng các tiêu chuẩn bảo hộ hay không, đồng nhất về hình thái, nhận biết được…”. Việc đưa cụm từ này vào trong định nghĩa giống cây trồng nhằm nhấn mạnh rằng một quần thể cây trồng vẫn được coi là một giống cây cho dù không đáp ứng hoàn toàn các tiêu chuẩn bảo hộ. Nghĩa là có sự phân biệt giữa “giống cây trồng” và “giống cây trồng có khả năng bảo hộ”. Điều này rất có ý nghĩa khi tiến hành khảo nghiệm giống cây trồng mới. Thực vậy, khi tiến hành khảo nghiệm cơ quan có thẩm quyền cần so sánh giống cây xin bảo hộ với các giống cây đã được biết rộng rãi trước ngày nộp đơn. Nếu chỉ có các giống cây đáp ứng đầy đủ các tiêu chuẩn bảo hộ mới được đưa vào tập hợp “các giống cây đã được biết đến rộng rãi” thì rất có thể sẽ bỏ qua các quần thể cây trồng tuy chưa đủ đồng nhất để được cấp văn bằng bảo hộ nhưng đủ để được coi là một nhóm đối chứng. Chính vì vậy nên cân nhắc việc áp dụng định nghĩa của UPOV trong luật Việt nam.
Điều 246
1. Hiệu lực của Giấy chứng nhận đăng ký giống cây có thể bị Cơ quan đăng ký giống cây huỷ bỏ trong các trường hợp sau:
…
c) Giống cây không đáp ứng tiêu chuẩn bảo hộ.
…
Cần thêm vào cuối khoản 1© cụm từ “vào thời điểm cấp bằng”. Đó là vì ở đây tồn tại hai khả năng:
Một là, vào thời điểm cấp bằng giống cây trồng xin bảo hộ không đáp ứng tiêu chuẩn bảo hộ nhưng vẫn được cấp bằng, nghĩa là, văn bằng được cấp trái pháp luật. Khi đó văn bằng này phải bị huỷ bỏ và hiệu lực không phát sinh ngay từ đầu.
Hai là, vào thời điểm cấp bằng giống cây trồng này hoàn toàn đáp ứng các tiêu chuẩn bảo hộ, thế nhưng cùng với thời gian giống cây trồng có thể bị thoái hoá…nên bị mất tính đồng nhất hoặc tính ổn định. Khi đó hiệu lực của văn bằng bảo hộ chỉ có thể bị đình chỉ theo Điều 245 kể từ ngày ra quyết định đình chỉ.
Để phân biệt rõ hai trường hợp trên cần qui định rõ ràng là “Giống cây trồng không đáp ứng tiêu chuẩn bảo hộ vào thời điểm cấp bằng”.
Điều 252
Giống cây trồng được coi là có tính khác biệt nếu giống cây đó mang một hay nhiều đặc tính chủ yếu, khác biệt rõ ràng với các giống cây trồng đã được phổ biến một cách rộng rãi trước ngày nộp đơn.
Trong toàn bộ văn bản luật không có định nghĩa thế nào là “giống cây trồng đã được phổ biến một cách rộng rãi” mặc dù đây là một khái niệm hết sức quan trọng, tương đương với “tình trạng kỹ thuật” trong luật sáng chế. Chính vì vậy rất nhiều nước trên thế giới đã định nghĩa khái niệm này trong luật bảo hộ giống cây trồng của mình (Art. 1 Luật Bỉ, Section 5.1.2 Luật Áo, Art. 3(2) Luật Đức, Section 2(2) Luật Na uy, Art. 2(7) Luật Ba lan, Art. 3(3) Thuỵ điển, Section 41(i) Mỹ…). Để tránh các cách giải thích tuỳ tiện sau này nên đưa định nghĩa này vào hẳn trong luật chứ không nên để trong các văn bản dưới luật. Hơn nữa, theo tinh thần của “Quan điểm chỉ đạo xây dựng luật sở hữu trí tuệ” thì nội dung luật phải cụ thể, hạn chế tối đa việc ban hành hướng dẫn thi hành.
[b]Điều 257
Mỗi Đơn đăng ký giống cây trồng chỉ được yêu cầu cấp Bằng độc quyền giống cây trồng.
Một là, câu này bị thiếu một số từ. Lẽ ra phải là “chỉ được yêu cầu cấp Bằng độc quyền cho một giống cây trồng”. Hai là, phải đổi thuật ngữ “Bằng độc quyền” thành thuật ngữ “Giấy Chứng nhận đăng ký” vì theo điều 243 Giấy chứng nhận đăng ký là chứng chỉ duy nhất của Nhà nước….nên không thể có thêm một loại giấy tờ là Bằng độc quyền được nữa.
[b]Điều 264
Điều khoản này qui định quyền tạm thời của chủ sở hữu quyền đối với giống cây trồng theo đó người này có quyền yêu cầu người thứ ba đã khai thác giống cây trồng trong thời hạn từ ngày công bố đơn đến ngày cấp bằng trả một khoản tiền đền bù tương đương với giá chuyển giao li xăng. Điều khoản này được xây dựng thiếu chặt chẽ vì ở đây không rõ là khoản tiền đền bù nêu trên được tính tương đương với giá chuyển giao li xăng cho khoảng thời gian nào: i) từ ngày công bố đến ngày cấp bằng, ii) từ ngày chủ sở hữu gửi cảnh báo đến ngày cấp bằng, iii) từ ngày công bố hoặc ngày nhận được cảnh báo cho đến khi Giấy chứng nhận hết hiệu lực nhưng bên thứ ba được tiếp tục sử dụng giống cây được bảo hộ. Để cho rõ ràng nên qui định là: “Sau khi Đơn yêu cầu cấp Giấy chứng nhận đăng ký đã được công bố, chủ sở hữu quyền đối với giống cây trồng có quyền cảnh báo người thứ ba đã khai thác giống cây nhằm mục đích thương mại về việc đã nộp đơn, nếu người này vẫn tiếp tục sử dụng thì sau khi Giấy chứng nhận đã được cấp, chủ sở hữu quyền đối với giống cây trồng có quyền yêu cầu người thứ ba nêu trên trả một khoản tiền đền bù tương đương với giá chuyển giao li xăng đối với giống cây trồng cho khoảng thời gian từ ngày nhận được cảnh báo đến ngày cấp Giấy chứng nhận”.
[b]Điều 267 và 272
Dự thảo qui định thủ tục xét nghiệm nội dung đơn (Điều 267) tách rời khỏi thủ tục công nhận tên giống cây trồng (Điều 272). Trên thực tế quá trình xét nghiệm nội dung bao gồm hai mục: xét nghiệm tính mới thương mại và xét nghiệm tên giống cây trồng. Như vậy, việc xem xét, công nhận tên giống cây trồng cũng chỉ là một công đoạn trong quá trình này. Do đó, có lẽ thích hợp hơn là kết hợp hai điều khoản này làm một.
[b]Điều 271
Điều khoản này qui định việc khảo nghiệm giá trị canh tác và sử dụng đối với giống cây trồng để cho phép sản xuất, kinh doanh giống cây đó. Cần thấy rằng, mục đích của luật bảo hộ giống cây trồng, như được thể hiện trong tên của bộ luật này, là nhằm điều chỉnh các quan hệ pháp luật trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ và không liên quan gì đến giá trị kinh tế hay giá trị sử dụng của giống cây trồng. Thủ tục cho phép một giống cây trồng mới được đưa vào sản xuất phải được qui định trong một bộ luật hoàn toàn khác, chi tiết hơn về vấn đề này, chẳng hạn như Pháp lệnh giống cây trồng. Phần lớn các nước trên thế giới cũng không lẫn lộn hai ngành luật này với nhau. Việc một giống cây được cấp văn bằng bảo hộ không có nghĩa là giống cây này được phép đưa vào canh tác. Cấp phép sử dụng và cấp văn bằng bảo hộ là hai việc khác hẳn nhau và nên do hai cơ quan độc lập tiến hành. Điều này cũng giống như không phải bất cứ loại thuốc nào được cấp Bằng độc quyền sáng chế là cũng được phép đưa vào sử dụng và vì vậy không ai thử nghiệm lâm sàng trước khi cấp patent cho dược phẩm. Hơn thế nữa nếu do nhu cầu hội nhập quốc tế nước ta sẽ tham gia UPOV, mà theo Công ước này thì nước thành viên sẽ phải bảo hộ mọi giống cây trồng, kể cả những giống không bao giờ mọc ở Việt nam, ví dụ lúa mỳ. Vậy lúc đó có cần khảo nghiệm giá trị canh tác trước khi cấp bằng hay không?
[b]Điều 279
Chủ Giấy chứng nhận đăng ký giống cây trồng có quyền:
a) Sử dụng, cho phép hoặc cấm người khác sử dụng giống cây trồng được bảo hộ nhằm mục đích kinh doanh;
….
Nên bỏ từ “sử dụng” trong phần quyền của chủ sở hữu giống cây trồng được bảo hộ vì như đã nói trên đây việc cấp văn bằng bảo hộ không đồng nhất với việc cấp phép sử dụng và quyền sở hữu trí tuệ đối với giống cây trồng không phải là quyền sử dụng mà là quyền ngăn cấm người khác sử dụng. Ngay cả khi vì một lý do nào đó, chẳng hạn do độc quyền nhà nước, do chính sách kinh tế…, mà chủ văn bằng không được phép đưa giống cây trồng xin bảo hộ vào sử dụng thì giống cây này vẫn phải được bảo hộ để tránh việc bị bên thứ ba tuỳ tiện sử dụng trái phép.