Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của Ông Nguyễn Ngọc Bích
[size=18]ĐIỀU CỐT LÕI CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI
Tuần trước, Ban soạn thảo Luật Thương mại sửa đổi tổ chức một ngày họp ở TPHCM để thu thập ý kiến về chế định hợp đồng thương mại. So với Luật Thương mại cũ, chế định này trong Dự thảo có nhiều điểm đáng ca ngợi. Tuy nhiên, các ý kiến nêu lên trong cuộc hội thảo cho thấy nổi lên vấn đề về cách hiểu hành vi thương mại cùng Luật Thương mại trong mối tương quan với những luật khác.
Trong lịch sử thế giới, hoạt động thương mại phát sinh sau hoạt động dân sự; vì người ta phải an cư lạc nghiệp đã rồi mới sản xuất ra nhiều hàng hoá để kinh doanh. Vì là giao dịch giữa con người với nhau nên thương nhân lấy phần cơ bản của luật dân sự là trách nhiệm, cam kết, bồi thường... làm nền tảng giao dịch; còn cách thức giao tiếp thì họ làm riêng theo những lối mà họ thấy thuận tiện. Chúng tạo nên những tập tục mà thương nhân cảm thấy bị bó buộc phải tuân theo. Nếu luật dân sự do chính quyền ban hành hay tạo lập thì luật thương mại là do thương nhân lập ra. Khi điển chế luật pháp, người ta tập hợp luật dân sự trước sau đó mới đến luật thương mại. Tuy nhiên, kinh doanh biến đổi không ngừng nên về sau có những đạo luật riêng dành cho từng ngành và chúng làm cho bộ luật thương mại ngày càng giảm ưu thế. Ấy là trường hợp của Bộ luật Thương mại Pháp.
Ở Việt Nam, danh từ kinh tế hiểu theo nghĩa "thu hoạch tối đa với nhọc nhằn tối thiểu" chỉ được biết hay nhìn nhận từ sau năm 1988. Thành ra chúng ta không có những ý kiến về kinh doanh, về lãi kép, về sử dụng tiền của người khác để kinh doanh như những nước khác. Do đó, chúng ta không có những tập quán thương mại khi bước vào kinh tế thị trường. Chúng ta hiểu về kinh tế như ngày nay chỉ bắt đầu từ Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (1989) rồi Pháp lệnh Hợp đồng dân sự (1991). Vì không có tập tục thương mại nên khi phân biệt giữa hai hợp đồng kia chúng ta dùng mục đích của chúng làm tiêu chí. Hợp đồng kinh tế có mục đích kinh doanh, còn hợp đồn dân sự là cho sinh hoạt tiêu dùng. Sang đến luật Thương mại 1997 thì mục đích kinh doanh trở thành sinh lợi nhuận. Và ngày nay chúng ta vẫn hiểu hợp đồng hay hành vi thương mại là như thế.
Như vậy, là chúng ta đang dùng một tiêu chí kinh tế cho một chế định pháp lý. Điều ấy không phù hợp. Đáng lẽ ra chúng ta phải dùng một tiêu chí pháp lý cho chế định đó. Ấy là trách nhiệm và nghĩa vụ. Nếu dùng tiêu chí này để phân biệt, ta thấy một hợp đồng dân sự thường chỉ liên quan đến hai người ký kết: thí dụ mua bán nhà; nhưng trong hợp đồng thương mại thì thường có người thứ ba can dự vào: thí dụ nhà sản xuất bán hàng cho nhà buôn lẻ và người này bán lại cho người tiêu dùng; hay rõ ràng hơn là việc ký phát chi phiếu và thương phiếu chuyển nhượng được. Chính sự "lây lan trách nhiệm" là tiêu chí để phân biệt hành vi dân sự với thương mại; chứ không phải sự phát sinh lợi nhuận hay không. Luật lệ của các nước khác dùng tiêu chí vừa nêu. Thật vậy, khi công ty phát triển nhà A bán nhà cho bạn thì tính chất của việc mua bán, tức là những điều kiện bán, mua của họ không khác gì với những thứ của tôi khi tôi bán nhà cho bạn. Hành vi của công ty A là thương mại, còn của tôi là dân sự thì có gì khác nhau? Có chứac công ty A bán nhà cho bạn nhằm mục đích sinh lợi nhuận, còn tôi thì không nhắm không? Có chắc là công ty A bán nhà cho bạn mà không bị lỗ chăng? Tiêu chí mà chúng ta sử dụng không thích hợp là vậy. Trong việc mua bán này, tính pháp lý của giao dịch không phải là sinh lợi nhuận hay không mà là căn nhà được bán có đúng như mô tả không. Cơ sở pháp lý giải quyết "trách nhiệm" này chứ không phải "sự phát sinh lợi nhuận".
Thương nhân giao dịch với nhau theo cách của họ. Đại thể là họ nhượng nhau ban đầu để cùng khai thác một cơ hội. Trong cơ hội này có người hưởng nhiều, ở cơ hội sau họ hưởng ít, thậm chí chấp nhận lỗ nếu hoàn cảnh xấu xảy ra. Trong kinh doanh không có sự toàn thắng vẻ vang như lúc đánh giặc. Để khai thác cơ hội, thơưng nhân phải đối xử với nhau trong sự trung thực, thẳng thắn và giữ lời. Những thứ đó tạo nên uy tín. Vì có uy tín với nhau nên trong giao dịch họ cắt bỏ những yêu cầu mà giao dịch dân sự thường đòi hỏi. Tuy vây, không phải vì thế mà tinh thần trách nhiệm của họ với nhau sút giảm. Trong cái thế giới ấy, họ sợ mất uy tín; cho nên nếu xảy ra tranh chấp, họ muốn làm sao giải quyết cho nhanh, bằng chứng đơn giản, và sự bồi thường phải tính đến trách nhiệm lây lan. Do vậy, sự khác biệt cơ bản giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại là tính trách nhiệm lây lan và cách thức giải quyết tranh chấp. Đó mới là cốt lõi của định chế hợp đồng thương mại và của Luật Thương mại.
Doanh nhân rất quan tâm đến việc giải quyết tranh chấp. Bởi thế, từ năm 1958, để cho thương mại của mình phát triển, nhiều nước đã ký kết Công ước NewYork về công nhận và thi hành phán quyết trọng tài. Và để cho thuận tiện hơn, năm 1985, Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế của Liên hiệp quốc (UNCITRAL) ấn định những hoạt động hay hành vi nào là thương mại.
Dự thảo Luật thương mại đã đưa vào những hành vi thương mại của UNCITRAL tuy vẫn giữ mục đích sinh lời như là một sự kế thừa. Khác với Luật thương mại cũ, Ban Soạn thảo đã nhấn mạnh đến và đã chiếu vào Bộ luật Dân sự cho nhiều vấn đề quy định trong chế định hợp đồng thương mại. Việc đưa vào và dẫn chiếu trên đáng ca ngợi vì nó làm cho luật pháp chúng ta ăn khớp với nhau về mặt cơ cấu của luật trong nước và tương thích với tập tục quốc tế. Ban Soạn thảo đã thể hiện một tầm nhìn về tính chất của hành vi thương mại và về tính toàn cục của Luật thương mại.
Tuy nhiên, vấn đề ở đây là Luật Thương mại mới sẽ không hữu hiệu nếu Bộ luật Dân sự không trơn tru và nếu không có một luật tố tụng đáp ứng yêu cầu của thương nhân. Ba chế định này phải đi với nhau, Luật Thương mại một mình không giải quyết được những vấn đề phát sinh trong hoạt động thương mại, trong luật pháp và trên thực tế. Bộ luật Dân sự cũng đang được soạn lại, hay sửa đổi, phải đi trước một bước. Nó phải được ban hành, hay hoàn chỉnh để ban hành trước, Luật Thương mại hầu cho luật sau, là ngọn, có thể dẫn chiếu luật trước, là gốc , như một sự bổ sung có tính thuần nhất. Còn những gì mà cả hai chưa đáp ứng với thực tế sau này thì phải nhờ đến toà án. Sự hữu hiệu của một hệ thống luật pháp diễn ra như thế, chứ không phải bằng những luật "trọn bộ" mà khi giải thích sẽ tréo ngoe nhau như đã từng diễn ra.
Ông Nguyễn Ngọc Bích
Thời báo Kinh tế Sài Gòn số ra ngày 13/5/2004 (trang 17)
Tuần trước, Ban soạn thảo Luật Thương mại sửa đổi tổ chức một ngày họp ở TPHCM để thu thập ý kiến về chế định hợp đồng thương mại. So với Luật Thương mại cũ, chế định này trong Dự thảo có nhiều điểm đáng ca ngợi. Tuy nhiên, các ý kiến nêu lên trong cuộc hội thảo cho thấy nổi lên vấn đề về cách hiểu hành vi thương mại cùng Luật Thương mại trong mối tương quan với những luật khác.
Trong lịch sử thế giới, hoạt động thương mại phát sinh sau hoạt động dân sự; vì người ta phải an cư lạc nghiệp đã rồi mới sản xuất ra nhiều hàng hoá để kinh doanh. Vì là giao dịch giữa con người với nhau nên thương nhân lấy phần cơ bản của luật dân sự là trách nhiệm, cam kết, bồi thường... làm nền tảng giao dịch; còn cách thức giao tiếp thì họ làm riêng theo những lối mà họ thấy thuận tiện. Chúng tạo nên những tập tục mà thương nhân cảm thấy bị bó buộc phải tuân theo. Nếu luật dân sự do chính quyền ban hành hay tạo lập thì luật thương mại là do thương nhân lập ra. Khi điển chế luật pháp, người ta tập hợp luật dân sự trước sau đó mới đến luật thương mại. Tuy nhiên, kinh doanh biến đổi không ngừng nên về sau có những đạo luật riêng dành cho từng ngành và chúng làm cho bộ luật thương mại ngày càng giảm ưu thế. Ấy là trường hợp của Bộ luật Thương mại Pháp.
Ở Việt Nam, danh từ kinh tế hiểu theo nghĩa "thu hoạch tối đa với nhọc nhằn tối thiểu" chỉ được biết hay nhìn nhận từ sau năm 1988. Thành ra chúng ta không có những ý kiến về kinh doanh, về lãi kép, về sử dụng tiền của người khác để kinh doanh như những nước khác. Do đó, chúng ta không có những tập quán thương mại khi bước vào kinh tế thị trường. Chúng ta hiểu về kinh tế như ngày nay chỉ bắt đầu từ Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (1989) rồi Pháp lệnh Hợp đồng dân sự (1991). Vì không có tập tục thương mại nên khi phân biệt giữa hai hợp đồng kia chúng ta dùng mục đích của chúng làm tiêu chí. Hợp đồng kinh tế có mục đích kinh doanh, còn hợp đồn dân sự là cho sinh hoạt tiêu dùng. Sang đến luật Thương mại 1997 thì mục đích kinh doanh trở thành sinh lợi nhuận. Và ngày nay chúng ta vẫn hiểu hợp đồng hay hành vi thương mại là như thế.
Như vậy, là chúng ta đang dùng một tiêu chí kinh tế cho một chế định pháp lý. Điều ấy không phù hợp. Đáng lẽ ra chúng ta phải dùng một tiêu chí pháp lý cho chế định đó. Ấy là trách nhiệm và nghĩa vụ. Nếu dùng tiêu chí này để phân biệt, ta thấy một hợp đồng dân sự thường chỉ liên quan đến hai người ký kết: thí dụ mua bán nhà; nhưng trong hợp đồng thương mại thì thường có người thứ ba can dự vào: thí dụ nhà sản xuất bán hàng cho nhà buôn lẻ và người này bán lại cho người tiêu dùng; hay rõ ràng hơn là việc ký phát chi phiếu và thương phiếu chuyển nhượng được. Chính sự "lây lan trách nhiệm" là tiêu chí để phân biệt hành vi dân sự với thương mại; chứ không phải sự phát sinh lợi nhuận hay không. Luật lệ của các nước khác dùng tiêu chí vừa nêu. Thật vậy, khi công ty phát triển nhà A bán nhà cho bạn thì tính chất của việc mua bán, tức là những điều kiện bán, mua của họ không khác gì với những thứ của tôi khi tôi bán nhà cho bạn. Hành vi của công ty A là thương mại, còn của tôi là dân sự thì có gì khác nhau? Có chứac công ty A bán nhà cho bạn nhằm mục đích sinh lợi nhuận, còn tôi thì không nhắm không? Có chắc là công ty A bán nhà cho bạn mà không bị lỗ chăng? Tiêu chí mà chúng ta sử dụng không thích hợp là vậy. Trong việc mua bán này, tính pháp lý của giao dịch không phải là sinh lợi nhuận hay không mà là căn nhà được bán có đúng như mô tả không. Cơ sở pháp lý giải quyết "trách nhiệm" này chứ không phải "sự phát sinh lợi nhuận".
Thương nhân giao dịch với nhau theo cách của họ. Đại thể là họ nhượng nhau ban đầu để cùng khai thác một cơ hội. Trong cơ hội này có người hưởng nhiều, ở cơ hội sau họ hưởng ít, thậm chí chấp nhận lỗ nếu hoàn cảnh xấu xảy ra. Trong kinh doanh không có sự toàn thắng vẻ vang như lúc đánh giặc. Để khai thác cơ hội, thơưng nhân phải đối xử với nhau trong sự trung thực, thẳng thắn và giữ lời. Những thứ đó tạo nên uy tín. Vì có uy tín với nhau nên trong giao dịch họ cắt bỏ những yêu cầu mà giao dịch dân sự thường đòi hỏi. Tuy vây, không phải vì thế mà tinh thần trách nhiệm của họ với nhau sút giảm. Trong cái thế giới ấy, họ sợ mất uy tín; cho nên nếu xảy ra tranh chấp, họ muốn làm sao giải quyết cho nhanh, bằng chứng đơn giản, và sự bồi thường phải tính đến trách nhiệm lây lan. Do vậy, sự khác biệt cơ bản giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại là tính trách nhiệm lây lan và cách thức giải quyết tranh chấp. Đó mới là cốt lõi của định chế hợp đồng thương mại và của Luật Thương mại.
Doanh nhân rất quan tâm đến việc giải quyết tranh chấp. Bởi thế, từ năm 1958, để cho thương mại của mình phát triển, nhiều nước đã ký kết Công ước NewYork về công nhận và thi hành phán quyết trọng tài. Và để cho thuận tiện hơn, năm 1985, Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế của Liên hiệp quốc (UNCITRAL) ấn định những hoạt động hay hành vi nào là thương mại.
Dự thảo Luật thương mại đã đưa vào những hành vi thương mại của UNCITRAL tuy vẫn giữ mục đích sinh lời như là một sự kế thừa. Khác với Luật thương mại cũ, Ban Soạn thảo đã nhấn mạnh đến và đã chiếu vào Bộ luật Dân sự cho nhiều vấn đề quy định trong chế định hợp đồng thương mại. Việc đưa vào và dẫn chiếu trên đáng ca ngợi vì nó làm cho luật pháp chúng ta ăn khớp với nhau về mặt cơ cấu của luật trong nước và tương thích với tập tục quốc tế. Ban Soạn thảo đã thể hiện một tầm nhìn về tính chất của hành vi thương mại và về tính toàn cục của Luật thương mại.
Tuy nhiên, vấn đề ở đây là Luật Thương mại mới sẽ không hữu hiệu nếu Bộ luật Dân sự không trơn tru và nếu không có một luật tố tụng đáp ứng yêu cầu của thương nhân. Ba chế định này phải đi với nhau, Luật Thương mại một mình không giải quyết được những vấn đề phát sinh trong hoạt động thương mại, trong luật pháp và trên thực tế. Bộ luật Dân sự cũng đang được soạn lại, hay sửa đổi, phải đi trước một bước. Nó phải được ban hành, hay hoàn chỉnh để ban hành trước, Luật Thương mại hầu cho luật sau, là ngọn, có thể dẫn chiếu luật trước, là gốc , như một sự bổ sung có tính thuần nhất. Còn những gì mà cả hai chưa đáp ứng với thực tế sau này thì phải nhờ đến toà án. Sự hữu hiệu của một hệ thống luật pháp diễn ra như thế, chứ không phải bằng những luật "trọn bộ" mà khi giải thích sẽ tréo ngoe nhau như đã từng diễn ra.
Ông Nguyễn Ngọc Bích
Thời báo Kinh tế Sài Gòn số ra ngày 13/5/2004 (trang 17)