Góp ý của ông Dương Thanh Minh – Pháp chế Ngân hàng Bảo Việt

GÓP Ý DỰ THẢO NGHỊ ĐỊNH

HƯỚNG DẪN LUẬT DOANH NGHIỆP

 

Dương Thanh Minh

Ban Pháp chế - BAOVIET Bank

 

1. Về nguyên tắc áp dụng pháp luật (Điều 3)

Khoản 2, Điều 3 của Luật DN quy định: “Trường hợp đặc thù liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp được quy định tại Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó.”.

Như vậy (i) bất cứ Luật nào (“luật khác), (ii) có quy định khác với Luật DN về bất cứ vấn đề nào thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp (“thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp” là toàn bộ phạm vi điều chính quy định tại Điều 1 của Luật DN), thì ưu tiên áp dụng luật đó.

Tuy nhiên, tại khoản 3, Điều 3 của Dự thảo lại giới hạn hẹp hơn về phạm vi vấn đề (“Trường hợp có sự khác nhau giữa các quy định của Luật Doanh nghiệp và các luật sau đây về hồ sơ, trình tự, thủ tục và điều kiện thành lập, đăng ký kinh doanh; về cơ cấu tổ chức quản lý, thẩm quyền của các cơ quan quản lý nội bộ doanh nghiệp, quyền tự chủ kinh doanh, cơ cấu lại và giải thể doanh nghiệp”), đồng thời liệt kê giới hạn chỉ 10 Luật được ưu tiên áp dụng là chưa phù hợp với quy định trên của Luật DN.

Bên cạnh đó, chưa phù hợp với nguyên tắc áp dụng pháp luật quy định tại Điều 83 của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật, đó là chưa kể đến tính hợp lý và hiệu lực khi quy định về nguyên tắc áp dụng này lại đặt ở tầm Nghị định.

2. Về Vốn điều lệ của công ty và số cổ phần được quyền phát hành của công ty cổ phần (Điều 6)

a) Là quy định tập trung về vốn điều lệ, nhưng tại Điều này không đề cập đến vốn điều lệ của Công ty Hợp danh. Vì đây cũng là vấn đề cần làm rõ như đối với TNHH 2 thành viên trở lên và công ty CP.

b) Khoản 2 quy định “Vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là tổng giá trị mệnh giá các phần góp vốn do các thành viên cam kết góp và đã được ghi vào Điều lệ công ty”,  chưa phù hợp, cụ thể:

- Phần vốn góp của các thành viên được ghi vào Điều lệ công ty, chứ không ghi vào giấy tờ có giá hoặc trên giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với giấy tờ có giá, nên không thể sử dụng cụm từ “mệnh giá”;

- Cum từ “phần góp vốn” phải sửa thành “phần vốn góp” cho hợp lý;

- Quy định tại khoản này chưa phù hợp với quy định tại khoản 6, Điều 4 của Luật DN.

3. Về bảo quản và sử dụng Con dấu của doanh nghiệp (Điều 15)

Chúng tôi nhận thấy việc bổ sung quy định này là nhằm khắc phục tình trạng lợi dụng con dấu trái pháp luật hoặc “bắt dấu làm con tin”, nhưng cách thể hiện chưa rõ ràng, không thể định tính được thế nào là “tư lợi”,  “phục vụ lợi ích cá nhân của mình hoặc của người khác”,...

Nếu quy định, thì cần dẫn chiêu các quy đinh liên quan đến quản lý, sử dụng con dấu tại Nghị định số 58/2001/NĐ-CP, đồng thời cụ thể hóa, định tính những quy định trên, trên nguyên tắc vì lợi ích của ai mà hợp pháp thì không thể coi đó là “vi phạm pháp luật”. Nếu không thể chuyển hóa được mục đích bổ sung thì nên bỏ quy định này.

4. Về Giám đốc (Tổng giám đốc) và thành viên Hội đồng quản trị (Điều 16)

Quy định tại khoản 4 (“Nếu Điều lệ công ty không quy định khác thì Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị và Giám đốc/Tổng giám đốc của công ty đó có thể kiêm Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Giám đốc/Tổng giám đốc (trừ Giám đốc/Tổng giám đốc công ty cổ phần) của công ty khác.”), cần xem xét thêm đối với Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty cổ phần, bởi Luật DN chỉ cấm người này không được kiêm Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty khác, chứ không hạn chế thêm trường hợp như trên.

5. Về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp (Điều 17)

a) Quy định “vắng mặt ở VN trên 30 ngày” tại khoản 1 và “quá 30 ngày mà không trở lại VN” tại khoản 2 là trường hợp có thể đồng nhất, nên chông lấn và chưa hợp lý.

Do đó, tại khoản 2 nên ấn định là “quá thời hạn ủy quyền quy định tại khoản 1 mà người đại diện theo pháp luật chưa trở về Việt Nam” thì mới đặt ra các cách giải quyết tiếp theo.

b) Quy định “người được ủy quyền tiếp tục làm người đại diện theo pháp luật” tại điểm a và b, khoản 2 chưa hợp lý vì:

- Trái với nguyên lý về phạm vi và thời hạn ủy quyền của Bộ luật Dân sự. Cụ thể, phạm vi ở đây là “thay mặt” người đại diện chứ không làm người đại diện. Còn thời hạn ủy quyền ở đây, do người đại diện theo pháp luật chưa về nên gia hạn đương nhiên thời hạn ủy quyền.

- Chưa xét đến ý chí chủ quan của người được ủy quyền. Cụ thể, do đã hết thời hạn ủy quyền nên người được ủy quyền có quyền từ chối việc tiếp tục “thay mặt”, mà không thể bắt buộc hay bỏ lửng như trong Dự thảo.

c) Quy định về việc “cử người khác làm đại diện theo pháp luật của công ty” là chưa hợp lý. Có chăng là cử 1 người tạm thời thực hiện quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật theo nghĩa “thay mặt” để vận hành công việc trong khi người đại diện pháp luật vắng mặt, còn việc cử như trên theo ý nghĩa thay thế “người khác làm đại diện theo pháp luật” là trái pháp luật, vì phải thực hiện các thủ tục liên quan như miễn nhiệm (cũ) và bổ nhiệm (mới).

6. Về thực hiện góp vốn và các quyền, nghĩa vụ liên quan đến việc góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn 2 thành viên trở lên (Điều 19)

Đề bảo đảm đơn giản và rõ ràng, đề nghị sửa lại Điều này như sau:

- Tại khoản 1, thay cum từ “Nếu việc góp vốn được thực hiện nhiều hơn 1 lần, thì mỗi lần…” bằng “Nếu việc góp vốn được thực hiện nhiều lần,thì mỗi lần…”

- Tại khoản 2:

+ Thay cum từ “mỗi đợt góp vốn” bằng “mỗi lần góp vốn” cho thống nhất với các khoản 1, 4 và 5 của Điều này;

+ Thay cum từ “Trong thời hạn 15 ngày sau mỗi đợt góp vốn theo cam kết, người đại diện theo pháp luật của công ty phải báo cáo…” bằng “Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày kết thúc các lần góp vốn theo cam kết, người đại diện theo pháp luật của công ty phải báo cáo…”

7. Về Quyền khiếu nại, khởi kiện (Điều 20 và Điều 27)

Đề nghị bỏ quy định về khiếu nại, bởi việc khiếu nại chỉ áp dụng đối với quyết định hành chính, hành vi hành chính (của cơ hành chính hoặc người có thẩm quyền thuộc cơ hành chính) quy định tại Luật Khiếu nại tố cáo.

8. Số người đại diện theo uỷ quyền tham gia Hội đồng thành viên hoặc dự họp Đại hội đồng cổ đông (Điều 23)

Đề nghị bỏ quy định này bởi việc hạn chế quyền cử người đại diện không có ý nghĩa gì và can thiệp vào quyền của tổ chức thành viên, tổ chức cổ đông. Bên cạnh đó, đối với tổ chức thành viên, tổ chức cổ đông sở hữu dưới mức quy định tại điểm a và điểm b, khoản 1 thì lại không bị giới hạn số lượng người được cử đại diện cho tổ chức?.

9. Chi trả cổ tức bằng cổ phiếu (Điều 26)

Khoản 1 quy định “Việc chi trả cổ tức bằng cổ phiếu vẫn phải đáp ứng các yêu cầu quy định tại khoản 2 Điều 93 Luật Doanh nghiệp” là thừa, vì không hướng dẫn gì thêm về nội dung và nguyên tắc pháp luật phải được tuân thủ là đương nhiên.

10. Một số vấn đề liên quan đến Đại hội đồng cổ đông (Điều 28)

Khoản 1, quy định: “Nếu Điều lệ công ty không quy định khác hoặc cổ đông có liên quan không có ý kiến khác bằng văn bản, các thành viên độc lập của Hội đồng quản trị đương nhiên là người đại diện theo ủy quyền của tất cả các cổ đông không tham dự họp Đại hội đồng cổ đông.”. Cần xem lại cơ sở pháp lý vì mâu thuẫn với quy định tại khoản 2, Điều 101 Luật DN (2. Việc uỷ quyền cho người đại diện dự họp Đại hội đồng cổ đông phải lập thành văn bản và phải có chữ ký của cổ đông ủy quyền và người được ủy quyền dự họp).

11. Bầu dồn phiếu (Điều 30)

Khoản 4 quy định: “Người trúng cử thành viên Hội đồng quản trị hoặc thành viên Ban kiểm soát được xác định theo số phiếu bầu tính từ cao xuống thấp, bắt đầu từ ứng cử viên có số phiếu bầu cao nhất cho đến khi đủ số thành viên quy định tại Điều lệ công ty”. Như vậy, còn để “lọt” trường hợp có từ 2 ứng cử viên trở lên có số phiếu bầu ngang nhau và giải quyết trường hợp đó.

13. Góp ý khác:

a) Về giải thể doanh nghiệp (Điều 41), Giải thể Chi nhánh: Không rõ lý do tài sao đối với việc giải thế chi nhánh, thì  tại Điều 42 có quy định về thời hạn và thủ tục cơ quan có thẩm quyền xóa tên trong sổ hoạt động, mà giải thể doanh nghiệp, thì tại  Điều 41 lại không đặt ra nội dung này.

b) Đề nghị rà soát để sửa các cum từ “nói trên” thành “quy định”; “hộ kinh doanh cá thể” thành “hộ kinh doanh” để bảo đảm tính pháp lý và phù hợp với quy định của pháp luật hiện hành.

--------------------------------------------------------------------------------------

 

Dương Thanh Minh (Mr.)

Ban Pháp chế (Legal Afairs)

 

BAOVIET Bank

A: 08, Lê Thái Tổ, Hoàn Kiếm, Hà Nội

T: (84-4) 3928 8989 - Ext 1615 - F: (84-4) 3928 8899

M: 09122.93008 - E: minh-dt@baovietbank.vn; W: www.baovietbank.vn