Góp ý của Luật sư Nguyễn Kiến Thiết – Trưởng Văn phòng luật sư Kiến Thiết

 

Tham luận tại VCCI (Phòng thương mại VN) ngày 01/4/2010

Bàn về những vướng mắc quy định tại Điều 11 - NGHỊ ĐỊNH 139/2007/NĐ-CP ngày 05 tháng 9 năm 2007

(Hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp 2005)

Luật sư: Nguyễn Kiến Thiết- Trưởng văn phòng luật sư Kiến Thiết

 

Nội dung Điều 11: Cấm cơ quan nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng vốn, tài sản của Nhà nước để góp vốn, mua cổ phần và thành lập doanh nghiệp để thu lợi riêng:

1. Nghiêm cấm cơ quan nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản của Nhà nước và công quỹ để thành lập doanh nghiệp, góp vốn và mua cổ phần của doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình.

2. Tài sản của Nhà nước và công quỹ quy định tại Điều này bao gồm:

a) Tài sản được mua sắm bằng vốn ngân sách nhà nước và vốn có nguồn gốc ngân sách nhà nước;

b) Kinh phí được cấp từ ngân sách nhà nước;

c) Đất được giao sử dụng để thực hiện chức năng và nhiệm vụ theo quy định của pháp luật;

d) Tài sản và thu nhập khác được tạo ra từ việc sử dụng các tài sản và kinh phí nói trên.

3. Thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình là việc sử dụng thu nhập dưới mọi hình thức có được từ hoạt động kinh doanh, từ góp vốn, mua cổ phần vào ít nhất một trong các mục đích sau đây:

a) Chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả cán bộ, nhân viên của cơ quan, đơn vị;

b) Bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quy định của pháp luật về ngân sách nhà nước;

c) Lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng của cơ quan, đơn vị.

 

Tuy nhiên, những năm gần đây đã có tình trạng một số cơ quan nhà nước, lực lượng vũ trang đã bắt tay với các doanh nghiệp có tiềm lực kinh tế sử dụng tài sản nhà nước (trong đó chủ yếu là quyền sử dụng đất, quyền thuê đất) để góp vốn đầu tư dưới nhiều hình thức khác nhau thành lập những liên danh hợp tác khiến cho chính những cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khi tiếp cận với vấn đề này đã gặp rất nhiều lúng túng.

Sở dĩ có tình trạng trên một phần do các quy định của pháp luật chưa đồng nhất, tạo ra nhiều cách hiểu khác nhau vì vậy dẫn đến nhiều cách thực hiện khác nhau.

Nếu như nội dung quy định tại Điều 11 của Nghị định 139/2007 nghiêm cấm việc sử dụng tài sản (bao gồm cả QSDĐ, QTĐ) để đem ra góp vốn phục vụ mục đích kinh doanh thì tại nội dung Nghị định 88/2009/NĐ-CP ngày 19/10/2009 về cấp GCNQSDĐ, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất lại như mở ra hướng gỡ rối cho vấn đề này. Theo đó Người được cấp GCNQSDĐ; hợp đồng thuê đất có thể bàn bạc với nhà đầu tư để đi đến thống nhất ký một hợp đồng hợp tác, cùng đầu tư khai thác nguồn sinh lợi từ đất.

Ví dụ, Nghị định 88/2009/NĐ-CP quy định cấp giấy chứng nhận cho hai đối tượng cùng liên quan đến quyền sử dụng đất bao gồm: đối tượng được cấp GCNQSDĐ và đối tượng được cấp GCN quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất. Với quy định này người được cấp GCNQSDĐ không hẳn đã là người sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất, cũng có nghĩa là: người có nhà ở và tài sản gắn liền với đất không hẳn đã là người có quyền sử dụng đất:

Từ quy những định trên, có một câu hỏi được đặt ra rằng: Vậy thì cơ quan nhà nước và doanh nghiệp có thể bắt tay đầu tư hợp tác xây dựng công trình như một hình thức góp vốn hợp pháp theo kiểu lách luật” hay không?

Thực ra, nếu dựa theo thực lực của mình, nhiều cơ quan nhà nước hiện nay không có khả năng đầu tư xây dựng công trình trên đất mà cơ quan đang có quyền sử dụng, hoặc đang được quyền thuê đất. Để khắc phục điều này họ thường nghĩ tới việc kêu gọi đầu tư. Nếu thỏa thuận được với nhau, nhà đầu tư vẫn có thể tham gia đầu tư xây dựng công trình trên đất thuộc quyền sử dụng của người khác (bao gồm tổ chức, cá nhân) và được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu công trình xây dựng, hoặc Chủ sở hữu nhà ở với một trong các điều kiện là họ phải có sự đồng ý của chủ sử dụng đất. Nội dung này được quy định tại Khoản 3, Điều 9, Nghị định 88/2009/NĐ-CP: “Trường hợp chủ sở hữu công trình xây dựng không đồng thời là người sử dụng đất thì ngoài giấy tờ chứng minh về quyền sở hữu công trình theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này, phải có văn bản chấp thuận của người sử dụng đất đồng ý cho xây dựng công trình...”

Như phần trên đã đề cập tới, do quy định tai các văn bản pháp luật có liên quan không đồng nhất, chưa rõ ràng nên nhiều tổ chức, cá nhân liên quan đến các vấn đề này thường nhầm lẫn về khái niệm quy định tại Điều 11 Nghị định 139/2007/NĐ-CP với  quy định tại điều 9, Nghị định 88/2009/NĐ-CP.

Tuy nhiên Tại Khoản 2, Điều 109 Luật đất đai 2003 đã quy định: “Tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất không có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho, cho thuê quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất” quy định này cũng đồng nghĩa với việc pháp luật đất đai đã hạn chế các hình thức hợp tác kinh doanh khai thác sinh lợi từ đất của cơ quan Nhà nước, lực lượng vũ trang là đối tượng không phải trả tiền sử dụng đất, hoặc được giao đất để phục vụ một hoạt động cụ thể.

 

 

 

Do đó nếu muốn thực hiện hợp tác bằng hình thức góp vốn, mua cổ phần và thành lập doanh nghiệp... cơ quan nhà nước, lực lượng vũ trang phải thực hiện  chuyển đổi hình thức hoạt động, hoặc xin chuyển đổi mục đích sử dụng đất như nội dung tại Điều 28, NĐ 84/2007 quy định về Quyền lựa chọn hình thức nộp tiền sử dụng đất hoặc nộp tiền thuê đất khi chuyển mục đích sử dụng đất đối với trường hợp nhà đầu tư nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư...

Như vậy, nếu không thực hiện thủ tục như quy định tại Điều 28- Nghị định 84/2007/NĐ-CP, hoặc thủ tục này không được cơ quan có thẩm quyền chấp thuận thì cơ quan nhà nước, lực lượng vũ trang sẽ vẫn bị coi là đối tượng điều chỉnh bởi quy định tại Điều 11- Nghị định 39/2009/NĐ-CP và như vậy cũng có nghĩa là cơ quan nhà nước tuy đang có quyền sử dụng đất, hợp đồng thuê đất nhưng không thể chuyển hoạt độnng sang hình thức doanh nghiệp vì không thoả mãn các điều kiện cần thiết. Điều này cũng phù hợp với quy định tại Khoản 2, Điều 13, Luật Doanh nghiệp 2005: “Tổ chức, cá nhân sau đây không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam:

a) Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình”.

 

Nhằm tránh nhầm lẫn, hiểu sai nội dung quy định tại Điều 11, Nghị định 139/2007, cần có sự thống nhất về nội dung trong các VBQPPL đã ban hành liên quan đến đối tượng sử dụng đất, thuê đất là cơ quan Nhà nước, lực lượng vũ trang để có một cái nhìn đúng đắn trong việc áp dụng pháp luật.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Điều 109. Quyền và nghĩa vụ của tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất

1. Tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất có các quyền và nghĩa vụ quy định tại Điều 105 và Điều 107 của Luật này.

2. Tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất không có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho, cho thuê quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất.

3. Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất để xây dựng các công trình không bằng nguồn vốn từ ngân sách nhà nước được quyền bán tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất. Người mua tài sản được Nhà nước tiếp tục giao đất không thu tiền sử dụng đất theo mục đích đã được xác định.

Điều 110. Quyền và nghĩa vụ của tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất

1. Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất có các quyền và nghĩa vụ quy định tại Điều 105 và Điều 107 của Luật này.

2. Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì có các quyền và nghĩa vụ sau đây:

a) Chuyển nhượng quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất;

b) Cho thuê quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất;        

c) Tặng cho quyền sử dụng đất cho Nhà nước, tặng cho quyền sử dụng đất cho cộng đồng dân cư để xây dựng các công trình phục vụ lợi ích chung của cộng đồng, tặng cho nhà tình nghĩa gắn liền với đất theo quy định của pháp luật;

d) Thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật;

đ) Góp vốn bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất để hợp tác sản xuất, kinh doanh với tổ chức, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài theo quy định của pháp luật.

3. Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì có các quyền, nghĩa vụ quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều 109 của Luật này.

Điều 111. Quyền và nghĩa vụ của tổ chức kinh tế sử dụng đất thuê

1. Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất có các quyền và nghĩa vụ sau đây:

a) Các quyền và nghĩa vụ quy định tại Điều 105 và Điều 107 của Luật này;

b) Thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn sản xuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật;

c) Bán tài sản, góp vốn bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê; người mua tài sản được Nhà nước tiếp tục cho thuê đất theo mục đích đã được xác định;

d) Cho thuê lại đất đã được xây dựng xong kết cấu hạ tầng trong trường hợp được phép đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng tại khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế;

đ) Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất trước ngày Luật này có hiệu lực thi hành mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là năm năm thì có các quyền và nghĩa vụ quy định tại Điều 110 của Luật này trong thời hạn đã trả tiền thuê đất; trường hợp có nhu cầu chuyển sang hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất thì phải nộp tiền sử dụng đất trừ đi tiền thuê đất đã trả và có các quyền, nghĩa vụ quy định tại Điều 110 của Luật này.

2. Tổ chức kinh tế thuê lại đất trong khu công nghiệp thì có các quyền và nghĩa vụ quy định tại khoản 1 Điều này.

3. Tổ chức kinh tế sử dụng đất thuê của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân không thuộc trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này thì có các quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật về dân sự.