Góp ý của Luật gia Bùi Thanh Lam

BÀI THAM LUẬN
tại Hội nghị lấy ý kiến cho Dự thảo Nghị định về tổ chức, quản trị và hoạt động của ngân hàng thương mại do VCCI, Hiệp hội ngân hàng tổ chức tại Hà Nội, ngày 02/10/2007

LG: Bùi Thanh Lam 

1. Về sự cần thiết phải ban hành Nghị định.

Trong những năm vừa qua, cùng với việc phát triển các loại thị trường phục vụ cho việc xây dựng nền kinh tế thị trường, hệ thống ngân hàng, trong đó có các ngân hàng thương mại cũng đã có những đóng góp quan trọng, gọp phần vào việc giữ vững sự phát triển ổn định của nền kinh tế, nhất là trong bối cảnh Việt Nam đang ngày càng hội nhập sâu rộng vào nền kinh tế thế giới, nhất là sau khi chúng ta trở thành thành viên chính thức của WTO (11/2006). Hơn nữa, sau gần 7 năm thực hiện Nghị định số 49/2000/NĐ-CP ngày 12/09/2000 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của ngân hàng thương mại đã có những điểm còn hạn chế, bất cập, không hợp lý đối với các vấn đề mới trong tổ chức, hoạt động và nhất là còn nhiều điểm chưa phù hợp với sự thay đổi, phát triển của hệ thống ngân hàng thương mại cho phù hợp với tình hình thực tế, đáp ứng các đòi hỏi của quốc tế.

Theo thống kê, cho đến khi Việt Nam gia nhập WTO, đã có gần 30 đạo luật và 500 văn bản quy phạm pháp luật được ban hành mới, chỉnh sửa, bổ sung cho phù hợp với chuẩn mực, quy định của WTO, trong đó có các đạo luật rất quan trọng liên quan đến tổ chức và hoạt động của hệ thống ngân hàng thương mại như Bộ Luật dân sự 2005, Luật Doanh nghiệp 2005, Luật đầu tư 2005, Luật các công cụ chuyển nhượng 2005, Luật giao dịch điện tử 2005, Luật Chứng khoán 2006, và rất nhiều văn bản liên quan về giao dịch bảo đảm, về chế độ tài chính, chế độ báo cáo, quản lý ngoại hối, vốn pháp định… là những cơ sở pháp lý quan trọng đòi hỏi phảI có sự thay đổi, điều chỉnh hệ thống pháp luật ngân hàng cho tương thích, đồng bộ và phù hợp. Ngoài ra, thực hiện Chương trình xây dựng pháp luật đã đăng ký năm 2006; Quyết định số 112/2006/QĐ-TTg ngày 24/05/2006 của của Thủ tướng Chính phủ về phê duyệt Đề án phát triển ngành Ngân hàng Việt Nam đến năm 2010 và định hướng đến năm 2020, việc ban hành một Nghị định mới bổ sung một số nội dung và thay thế Nghị định số 49/2000/NĐ-CP là rất cần thiết, qua đó tạo ra được hành lang pháp lý phù hợp, thúc đẩy sự phát triển ổn định của hệ thống ngân hàng thương mại ở Việt Nam.

2. Căn cứ ban hành Nghị định và việc áp dụng quy phạm pháp luật của Nghị định.

Dự thảo Nghị định về tổ chức, quản trị và hoạt động của ngân hàng thương mại đưa ra 4 căn cứ để ban hành và áp dụng là: (i) Luật tổ chức Chính phủ 2001; (ii) Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam 1997, sửa đổi, bổ sung năm 2003; (iii) Luật các tổ chức tín dụng 1997, sửa đổi, bổ sung năm 2004; (iv) Các cam kết quốc tế của Việt Nam.

Về vấn đề này, tôi xin có một số ý kiến cá nhân:

- Thứ nhất, vẫn phải có thêm một căn cứ để ban hành và áp dụng là Luật Doanh nghiệp 2005, bởi vì:

+ Mặc dù Tờ trình của Ngân hàng Nhà nước cho rằng kinh doanh ngân hàng là loại kinh doanh có điều kiện và theo những quy định pháp lý đặc thù, khác với các loại hình doanh nghiệp khác được thành lập và hoạt động theo Luật Doanh nghiệp 2005. Vì vậy, Dự thảo được xây dựng theo hướng không căn cứ vào Luật Doanh nghiệp 2005. Nhưng theo tôi, mặc dù còn có những điểm bất cập về đăng ký kinh doanh; cổ đông sáng lập; cơ cấu tổ chức quản lý của doanh nghiệp; tiêu chuẩn, điều kiện đối với thành viên HĐQT, BKS, Tổng GĐ; Xác định kháI niệm “người liên quan” trong Luật Doanh nghiệp 2005 (như Tờ trình nêu), nhưng theo quy định tại Điều 27, điểm b, khoản 1, Điều 28 Luật các tổ chức tín dụng 1997  đặt ra yêu cầu ngân hàng muốn hoạt động được phải tiến hành các thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật (mà quy định về trình tự, thủ tục, nội dung đăng ký kinh doanh được quy định tại Luật Doanh nghiệp 2005 và Nghị định số 88/2006/ND-CP).

+ Hơn nữa, hàng loạt các vấn đề về tổ chức, quản trị, hoạt động của một doanh nghiệp (kể cả là ngân hàng) đều được Luật Doanh nghiệp quy định khá chi tiết, hơn nữa các vấn đề về  cơ cấu tổ chức, cổ phiếu, cổ tức, chủ sở hữu, đại diện vốn nhà nước, bổ nhiệm, miễn nhiệm… trong Dự thảo Nghị định rất cần sự bổ sung từ các quy định của Luật doanh nghiệp, đơn cử là vấn đề “chia” cổ tức, phát hành tráI phiếu, đại điện phần vốn nhà nước.

+ Ngoài ra, theo nguyên tắc áp dụng ưu tiên luật chuyên ngành trong áp dụng và điều chỉnh một vấn đề, và cụ thể là khoản 2, Điều 3 Luật doanh nghiệp 2005, Điều 2 Luật các tổ chức tín dụng 1997 thì đều cho phép áp dụng Luật chuyên ngành. Do đó, mặc dù là căn cứ vào Luật Doanh nghiệp 2005 nhưng vẫn đảm bảo nguyên tắc áp dụng ưu tiên Luật chuyên ngành, do đó theo tôi là nên có thêm căn cứ ban hành, áp dụng Nghị định là Luật Doanh nghiệp 2005.

  Thứ hai, cần bổ sung vào căn cứ “các cam kết quốc tế của Việt Nam liên quan đến lĩnh vực tổ chức và hoạt động của ngân hàng thương mại”. Bởi vì, nếu chỉ quy định chung chung như Dự thảo sẽ rất khó cho việc  căn cứ và giới hạn phạm vi áp dụng, thực tế là Việt Nam có hàng trăm Điều ước song phương và đa phương, gắn với mỗi điều ước khác nhau là các cam kết, chính sách khác nhau và hậu quả khi áp dụng hoặc không áp dụng là khác nhau…. Do đó, rất cần quy định cụ thể căn cứ này.

3. Một số ý kiến về hình thức và nội dung Dự thảo Nghị định về tổ chức, quản trị và hoạt động của ngân hàng thương mại.

3.1. Nhận xét xét chung

- Dự thảo Nghị định có tham vọng ôm nhiều vấn đề nhưng không bao quát hết do Dự thảo “quy định lại” nhiều vấn đề từ Luật chuyên môn điều chỉnh. Đơn cử, nếu Dự thảo có căn cứ ban hành và áp dụng Luật Doanh nghiệp 2005 thì các vấn đề liên quan đến tổ chức, quản trị không cần thiết phải quy định khá rối rắm, thậm chí không có nội dung mà chỉ là dẫn chiếu lại được quy định trong một chương như Chương VII (Quản trị ngân hàng thương mại 100% vốn nước ngoài) như trong Dự thảo, mà chỉ cần đưa ra các nguyên tắc tổ chức, quản trị chung có mang dấu ấn đặc trưng của tổ chức, quản trị ngân hàng thương mại.

- Dự thảo đi sâu vào điều chỉnh tổ chức, quản trị của Ngân hàng thương mại, trong khi đó một số vấn đề nên để cho Điều lệ tổ chức và hoạt động của ngân hàng tự điều chỉnh, cơ quan nhà nước chỉ cần có biện pháp quản lý (do là ngành kinh doanh đặc biệt nên có thể là phê chuẩn Điều lệ, sửa đổi, bổ sung Điều lệ tổ chức và hoạt động).

- Phần nội dung hoạt động của ngân hàng thương mại trong Dự thảo Nghị định chỉ được đề cập rất ít, chủ yếu là dẫn chiếu đến quy định về hoạt động của ngân hàng thương  mại trong Luật các tổ chức tín dụng 1997, sửa đổi, bổ sung năm 2004 (Điều 89 Dự thảo). Trong khi đó, hoạt động của ngân hàng thương mại hiện nay đã có nhiều thay đổi so với thời điểm ban hành Luật các tổ chức tín dụng (1997, sửa đổi, bổ sung 2004), do đó rất cần được bổ sung trong Dự thảo Nghị định như các hoạt động về giao dịch điện tử, bảo đảm tiền vay, về giao dịch có liên quan đến chứng khoán… 

- Cũng như đã có nhận định trong Tờ trình, Dự thảo Nghị định có điểm không hợp lý khi mà cùng một chủ thể điều chỉnh (Ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn đầu tư nước ngoài) lại có nhiều văn bản điều chỉnh (Nghị định số 22/2006/NĐ-CP, mặc dù là hai vấn đề khác nhau. Điều này không hợp lý bởi vì việc điều này này có thể dẫn đến xung đột khi vận dụng, áp dụng các quy định pháp luật, đơn cử như trong Nghị định số 22/2006/NĐ-CP không quy định yêu cầu các ngân hàng nước ngoài phải đăng ký kinh doanh, trong khi đó Dự thảo Nghị định này lại yêu cầu sau khi được cấp Giấy phép thành lập phảI tiến hành đăng ký kinh doanh.

- Dự thảo chưa xác định rõ cơ chế hình thành và phân lập quyền và nghĩa vụ giữa thành viên góp vốn và hội đồng quản trị trong ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài. Nếu như Điều 47, 63,64 Luật Doanh nghiệp ghi nhận Hội đồng thành viên (gồm những thành viên góp vốn đối với Cty TNHH hai thành viên trở lên), Chủ sở hữu công ty (Cty TNHH một thành viên) là cơ quan, tổ chức, cá nhân có quyền cao nhất đối với công ty, thì Dự thảo Nghị định chưa chỉ ra cơ chế hình thành và xác lập quyền, nghĩa vụ rõ ràng giữa một bên là quyền của chủ sở hữu và quyền quản lý, điều hành. Theo quan điểm của tôI thì cần phảI có sự phân định mạch lạc giữa cơ chế, quyền năng của chủ sở hữu vốn và cơ chế quản trị, điều hành.

 3.2. Nhận xét cụ thể

3.2.1. Về mặt hình thức

- Đối với tên gọi, bố cục của Dự thảo Nghị định:

+ Về tên gọi, theo tôi, tên gọi của Dự thảo Nghị định bổ sung thêm phần “quản trị” cần phải được cân nhắc thêm, bởi vì thuật ngữ quản trị hiểu theo thông lệ chung không chỉ dừng lại ở việc xác định cơ cấu, tổ chức, quyền hạn của tổ chức, cá nhân quản lý. Hơn nữa, nội hàm khái niệm quản trị trong ngân hàng thương mại rất rộng, còn có nhiều nội dung khác như quản trị hành chính, quản trị nhân sự, quản trị khách hàng, quản trị tài sản nợ, quản trị vốn, quản trị danh mục đầu tư, quản trị rủi ro…trong ngân hàng thương mại. Trong khi đó, nội hàm kháI niệm tổ chức đã bao hàm toàn bộ nội dung “quản trị” trong Dự thảo. Do đó, theo ý kiến cá nhân tôi là vẫn giữ nguyên tên gọi của Dự thảo Nghị định theo Nghị định số 49/2000/NĐ-CP là tổ chức và hoạt động của Ngân hàng thương mại.

+ Đối với bố cục của Dự thảo Nghị định theo tôi là chưa hợp lý, bởi vì: (i) Dự thảo dành quá nhiều điều khoản, chương cho các quy định liên quan đến quản trị của từng loại ngân hàng thương mại, theo tôI chỉ nên chỉ đưa ra các quy định về những nguyên tắc quản trị chung nhất, đặc trưng riêng cho ngân hàng thương mại, để từ đó tạo ra sự thống nhất chung về hành lang pháp lý và sự bình đẳng cho các loại hình ngân hàng thương mại, bởi vì:

(a) Các ngân hàng thương mại nhà nước đã và đang nằm trong kế hoạch cổ phần hoá, tức là chuyển đổi từ Ngân hàng thương mại nhà nước thành các ngân hàng thương mại cổ phần hoạt động tuân theo các quy định của một ngân hàng thương mại cổ phần. Như vậy là trong thời gian tới thì khái niệm ngân hàng thương mại nhà nước theo quy định của Dự thảo sẽ không còn phù hợp, vừa qua, Thủ tướng Chính phủ đã phê duyệt phương án cổ phần hoá của Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam.

(b) Chúng ta đã có quy định cho phép chuyển đổi hình thức các doanh nghiệp, kể cả doanh nghiệp nước ngoài theo quy định tại Nghị định số 101/2006/NĐ-CP ngày 21/09/2001 của Chính phủ về đăng ký lại, chuyển đổi và đăng ký đổi giấy chứng nhận đầu tư của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo quy định của Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư. Do đó, việc cho phép ngân hàng liên doanh hoặc ngân hàng 100% vốn nước ngoài chuyển đổi sang hình thức ngân hàng thương mại cổ phần cũng là bình thường.

 Vì vậy, trong Dự thảo Nghị định chỉ cần có những quy định chung nhất về quản trị cho tất cả các ngân hàng thương mại, đối với mỗi loại hình ngân hàng thương mại nên để cho Điều lệ quy định, tránh trường hợp có những chương, điều không quy định nội dung gì.

c. Chương III theo Dự thảo là “các nguyên tắc quản trị chung” nhưng cả hình thức ngôn từ và nội dung thì chỉ để cập đến (i) cơ cấu, tổ chức của Hội đồng quản trị, ban kiểm soát, TGĐ và bộ máy giúp việc (Mục 1), (ii) quy định về một số chức danh trong HĐQT, Ban kiểm soát, Người điều hành Ngân hàng (Mục 2), không đề cập đến nguyên tắc quản trị cụ thể nào cả ( và thực tế là khó có thể đưa ra nội dung gì gọi là nguyên tắc quản trị), do đó, theo tôi Chương III nên cơ cấu lại và nhập vào Chương II về thành lập và tổ chức ngân hàng là hợp lý hơn vì cả hai mục đều đề cập đến cơ cấu, tổ chức của ngân hàng, trứ không phải là nguyên tắc quản trị như trong Dự thảo.

3.2.2. Về mặt nội dung.

a. Đối với phần quy định chung. (Chương I)

- Theo Dự thảo, người điều hành ngân hàng chỉ  là Tổng Giám đốc, Phó Tổng Giám đốc và các chức danh điều hành khác do Điều lệ quy định (Khoản 8, Điều 5 Dự thảo) và Chủ tịch Hội đồng quản trị không đồng thời là người điều hành ngân hàng (điểm c, khoản 1, Điều 20 Dự thảo. Trong khi đó, khi quy định về người đại diện thảo pháp luật của ngân hàng thì có thể là Chủ tịch HĐQT hoặc Tổng Giám đốc ( Điều 6 Dự thảo). Đó là điều không hợp lý, bởi vì: Người đại diện theo pháp luật tức là người có quyền nhân danh ngân hàng để  quyết định những vấn đề quan trọng, nếu người đại diện là Chủ tịch Hội đồng quản trị thì rõ ràng họ là người quản lý ngân hàng, họ có thể uỷ quyền cho Tổng Giám đốc nhưng rõ ràng đây là quyền đại diện của họ. (ký vào đăng ký kinh doanh, bổ nhiệm các chức danh quản lý, ký tá tất cả các hợp đồng…)

- Tại khoản 2, Điều 5 quy định về ngân hàng thương mại nhà nước là ngân hàng thương mại do nhà nước sở hữu 100% vốn Điều lệ, quy định này mâu thuẫn với các quy định về cổ phần hoá, quy định tại khoản 22, Điều 4 của Luật doanh nghiệp khi quy định chỉ cần sở hữu trên 50% vốn điều lệ đã là DN Nhà nước. Mặc dù Ngân hàng nhà nước đã có cách giải thích như trong Tờ trình, nhưng theo tôi, nên sửa lại cho phù hợp với quy định của pháp luật cổ phần hoá và Luật doanh nghiệp, bởi vì (i) sắp tới các ngân hàng thương mại nhà nước được cổ phần hoá và hoạt động như một ngân hàng thương mại cổ phần, (ii) cần tạo ra sự thống nhất trong hệ thống pháp luật kinh tế. (Điều này mới quan trọng, không thể có hai cách hiểu khác nhau về một vấn đề trong một hệ thống pháp luật).

b. Đối với phần thành lập và tổ chức của ngân hàng (Chương II)

- Quy định về góp vốn điều lệ bằng đồng Việt Nam hơi cứng nhắc, Đối với Điểm b, Khoản 1, Điều 10 cần bổ sung: “nếu là ngoại tệ thì phải quy đổi sang đồng Việt Nam tại thời điểm góp vốn”

- TôI đồng tình với ý kiến của Bộ tư pháp như trong Tờ trình khi căn cứ vào khoản 5, Điều 7 Luật Doanh nghiệp, Ngân hàng nhà nước là một cơ quan thuộc Chính phủ, do đó không thể quy định điều kiện để được cấp Giấy phép. Do đó, khoản 2, Điều 10, khoản 2, Điều 11, Điều 12 trong Dự thảo Nghị định cần được quy định cụ thể hơn, rõ ràng hơn, tránh được sự không thống nhất giữa các quy định của pháp luật. 

- k2 Điều 13, quy định “ngân hàng được mở sở giao dịch, chi nhánh, văn phòng đại diện, được thành lập đơn vị sự nghiệp, công ty trực thuộc theo quy định của Ngân hàng Nhà nước”, trong khi đó việc thành lập các công ty chứng khoán trực thuộc ngân hàng hoàn toàn phảI tuân thủ các quy định của pháp luật chứng khoán.

c. Đối với phần quy định về các nguyên tắc quản trị (chương III) (theo tôI nên nhập vào chương II sẽ hợp lý hơn)

Còn nội dung cần sửa đổi, bổ sung cụ thể trong Chương này:

- Dự thảo cần xác định rõ cơ chế hình thành Hội đồng quản trị đối với ngân hàng thương mại liên doanh, ngân hàng thương mại 100% vốn đầu tư nước ngoài trong phần này.

- Nên xác định một khoảng thời gian nhất định (có thể là sau 5 năm) đối với  các trường hợp không được làm thành viên Hội đồng quản trị, thành viên ban kiểm soát, Tổng GĐ, Phó Tổng GĐ ngân hàng kể từ khi “chủ DN tư nhân, thành viên DN hợp danh của Công ty hợp danh, Giám đốc (Tổng GĐ), Chủ tịch và các thành viên HĐQT, Hội đồng Thành viên, Ban kiểm soát của doanh nghiệp, Chủ nhiệm và các thành viên Ban quản trị của HTX bị phá sản” Điểm b, Khoản2, Điều 19 Dự thảo.

d. Đối với phần quy định về quản trị các ngân hàng thương mại (Chương IV, Chương V, Chương VI, Chương VII).

- Nội dung liên quan đến bầu dồn phiếu đã gây ra tranh chấp ở rất nhiều công ty cổ phần trong quá trình họp Đại hội đồng cổ đông, bầu các chức danh quản lý và quyết định những vấn đề quan trọng, hiện nay Điều 104, Luật Doanh nghiệp, Điều 17, Nghị định số 139/2007/NĐ-CP đã có những quy định rất cụ thể. Để tránh sự tranh chấp có thể xảy ra trong quá trình tổ chức họp Đại Hội đồng cổ đông, bầu các chức danh quản lý  và quyết định những vấn đề quan trọng của các ngân hàng thương mại cổ phần, đề nghị Ban soạn thảo tham khảo thêm các quy định của Luật DN và Nghị định 139/2007/NĐ-CP để bổ sung thêm vào dự thảo nội dung liên quan đến bầu dồn phiếu.

- Đa phần các nội dung liên quan đến  cổ phần, cổ đông, cổ phiếu, đại hội đồng cổ đông, hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc… trong các ngân hàng thương mại cổ phần đã được Luật các tổ chức tín dụng, Luật doanh nghiệp 2005, Luật Chứng khoán 2006 và trong chính Điều lệ của các ngân hàng thương mại quy định. Do đó, theo quan điểm của cá nhân tôi thì Ngân hàng Nhà nước nên ban hành một Quyết định về việc xây dựng Điều lệ tổ chức, hoạt động ngân hàng thương mại mẫu có thể áp dụng cho tất cả các ngân hàng thương mại và khi ban hành, sửa đổi, bổ sung, huỷ bỏ các nội dung trong Điều lệ phải thông báo và có sự chấp thuận từ phía Ngân hàng nhà nước. Điều này sẽ tránh cho việc Nghị định “lấn sân” Điều lệ, nhiều vấn đề thuộc quyền tự chủ quản lý, kinh doanh của Ngân hàng nên để cho Điều lệ quy định.

  e. Đối với phần hoạt động của ngân hàng thương mại.

- Hiện nay các ngân hàng đang có hướng mở thêm các dịch vụ khác trên thị trường tài chính, ngân hàng như cấp dịch vụ cho kinh doanh chứng khoán, kinh doanh vàng bạc, ebank… do đó hoạt động của ngân hàng thương mại chỉ căn cứ vào Luật các tổ chức tín dụng 1997, sửa đổi bổ sung 2004 và hướng dẫn của Ngân hàng nhà nước là không phù hợp, không đáp ứng được các đòi hỏi tự chủ kinh doanh của các ngân hàng. Vì vậy, quy định tại Điều 89 Dự thảo cần được quy định theo hướng mở rộng hơn, trong trường hợp vẫn giữ nguyên như Dự thảo, tôi đề nghị thay cụm từ “hướng dẫn” bằng cụm từ “quy định”.

- Điểm l, khoản 1, Điều 90 cần cụ thể hơn: (pháp luật liên quan, thông lệ quốc tế về tổ chức và hoạt động của ngân hàng)

f. Các phần còn lại: Không có ý kiến