Góp ý của Duane Morris Vietnam LLC

DUANE MORRIS LLC
PACIFIC PLACE
83B LY THUONG KIET STREET
UNIT V1308, HOAN KIEM DISTRICT
HANOI, VIETNAM

THIS REPORT IS PREPARED BY MR. GILES COOPER AND MR. NGUYEN HONG HAI ON BEHALF OF DUANE MORRIS VIETNAM LLC, IN RESPONSES TO REQUEST OF VIETNAM CHAMBER OF COMMERCE

AND INDUSTRY WITH REGARDS TO THE DRAFTING OF

DECREE GUIDING THE IMPLEMENTATION OF THE MINERAL LAW (2010) AND DECREE ON REGULATIONS ON AUCTION OF MINERAL MINING RIGHTS

This report is for information and discussion only

and should not be construed as legal advice or as pertaining to specific factual situations

* * * * *

COMMENTS ON DRAFT DECREE GUIDING MINERAL LAW

GÓP Ý DỰ THẢO HUỚNG DẪN LUẬT KHOÁNG SẢN

1. Reporting regime (Article 6): The deadline for preparation and submission of the report (05 days) should be clarified to as “05 business days” and only apply upon periodic report regime under clause 6.3.a. In case of request by the state mineral authorities, deadline to serve irregular report should be extended to 10 business days.

Báo cáo kết quả hoạt động khoáng sản (Ðiều 6): Thời hạn lập và nộp báo cáo (05 ngày) cần được làm rõ là “05 ngày làm việc” và chỉ nên áp dụng thời hạn này với chế độ báo cáo định kỳ quy định tại Ðiều 6.3.a. Với chế độ báo cáo đột xuất theo yêu cầu của cơ quan nhà nuớc, thời hạn chuẩn bị và nộp báo cáo nên được mở rộng thành 10 ngày làm việc .

2. Criteria for designation of areas not subject to minerals mining right auction: need a clear definition on “large resource scale” (Article 13.1).

Tiêu chí khoanh định khu vực không đấu giá quyền khai thác khoáng sản: cần có địnhnghĩa rõ ràng về “có trữ lượng lớn” (Ðiều 13.1).

3. Conditions for granting mineral exploration permits (Article 14)/ Các nguyên tắc/điều kiện áp dụng trong việc cấp giấy phép thăm dò khoáng sản (Ðiều 14) :

JVC and 100% FoE set up by foreign investor(s) should not be subject to the prerequisite condition “to have at least 5 years of good experience in mineral”.

Không nên áp dụng điều kiện “có kinh nghiệm trong hoạt động khoáng sản ít nhất 5năm” với các doanh nghiệp liên doanh và 100% vốn nước ngoài do các nhà đầu tư nước ngoài thành lập.

Comment: Foreign investors would prefer setting up JVC/100% FoE in Vietnam and use the Vietnamese JVC/100% FoE to apply for exploration license as a first step to pursue further mineral/exploitation activities in Vietnam. Therefore, the “5 years experience” should not apply upon the JVC/100% FoE but only to the investor establishing the company.

Góp ý: Các nhà đầu tư nước ngoài thường lựa chọn hình thức thành lập doanh nghiệp liên doanh hoặc 100% vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, và các doanh nghiệp liên doanh/100% vốn đầu tư nước ngoài này sẽ thực hiện/đăng ký dự án thăm dò khoáng sản tại Việt Nam làm cơ sở để tiếp tục thực hiện các hoạt động/khai thác khoáng sản tại Việt Nam. Do vậy, chỉ nên áp dụng điều kiện “5 năm kinh nghiệm” với các nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp; không nên áp dụng điều kiện “5 năm kinh nghiệm” với các doanh nghiệp liên doanh/100% vốn đầu tư nuớc ngoài khi các doanh nghiệp này tiến hành đăng ký cấp giấy phép thăm dò khoáng sản.

In addition, due to uncertainties and difficulties while pursuing mining projects in foreign countries, and also for easier management and control of each project, mining investors often wish to setup and use separate SPVs to act as “investor(s)” while pursuing mining projects in Vietnam. In this regards, the draft should outline further principles under which authorities should be able to “look through” the SPV to assess the experience criteria.

Ngoài ra, do việc theo đuổi các dự án hoạt động khoáng sản tại nuớc ngoài luôn gặp phải nhiều trở ngại và không chắc chắn,đồng thời để có thể dễ quản lý từng dự án của mình, các nhà đầu tư trong lĩnh vực khoáng sản thường lựa chọn phương thức thành lập các công ty chuyên biệt (Special Purpose Vehicle – “công ty SPV”) và sử dụng các công ty SPV như là “nhà đầu tư” thực hiện các dự án đầu tư trong lĩnh vực khoáng sản tại Việt Nam. Chính vì vậy, bản dự thảo cần quy định thêm các nguyên tắc làm cơ sở để các cơ quan có thẩm quyền có thể “nhìn xuyên qua” các công ty SPV để đánh giá tiêu chí kinh nghiệm của nhà đầu tư.

4. Handling of application file/ giải quyết hồ sơ

o Consulting period (Article 16.3.c and 23.3.c): should be inclusive/accounted for in the total timeline for handling of application for transfer of mineral exploration/exploitation right. Or at the very least, there should be a clear time-limit for the total consulting period(s).

Thời gian lấy ý kiến các cơ quan có liên quan (Ðiều 16.3.c và 23.3.c): cần quy định rõ thời gian lấy ý kiến này được tính vào thời hạn giải quyết hồ sơ chuyển nhượng quyền thăm dò/khai thác khoáng sản; hoặc ít nhất nên có thời hạn cụ thể đối với tổng thời gian lấy ý kiến các cơ quan có liên quan.

o Application can be lodged directly or via post mail. Application files shall be deemed received by a note of receipt issued by licensing agency (re Article 26.3) and timeline for handling of application file shall be counted from issuance date of receipt note. However, in practice, agency only issues and handle receipt note when directly receiving application file. How application file sent via post mail be deemed received?

Hồ sơ có thể được nộp trực tiếp hoặc gửi qua đường bưu diện. Hồ sơ được coi như đã nhận theo văn bản tiếp nhận do cơ quan tiếp nhận hồ sơ cung cấp (theo Ðiều 26.3) và thời hạn giải quyết hồ sơ được tính từ thời điểm ra văn bản tiếp nhận. Tuy nhiên, trên thực tiễn, các cơ quan tiếp nhận hồ sơ thuờng chỉ ra văn bản tiếp nhận và thụ lý hồ sơ trong trường hợp hồ sơ được nộp trực tiếp. Với các hồ sơ được gửi qua đường bưu điện, khi nào hồ sơ được coi là "đã nhận”?

5. Onerous requirement/condition for mineral exploration/exploitation right transfer/ yêu cầu/điều kiện có thể gây phiền hà cho việc chuyển nhượng quyền thăm dò/khai thác khoáng sản:

o The following conditions should be considered for removal/ các điều kiện sau cần được cân nhắc loại bỏ:

- Article 16: Requirement on fulfillment of liabilities specified in Item (h) of Article 42.2 of Minerals Law (re “other liabilities” of investor as set out by laws);

Ðiều 16: yêu cầu việc “đã hoàn thành các nghĩa vụ quy định tại điểm (h) của Ðiều 42.2 của Luật Khoáng sản (Ðiều 42.2 quy định về “nghĩa vụ khác” theo quy định của pháp luật);

- Article 23: Requirement on fulfillment of liabilities under item (k) of Article 55.2 of Minerals Law (re “other liabilities” of investor as set out by laws).

Ðiều 23: yêu cầu việc đã hoàn thành các nghiã vụ quy định tại điểm (k) của Ðiều 52.2 của Luật Khoáng sản (Ðiều 52.2 quy định về “nghĩa vụ khác” theo quy định của pháp luật).

Comment: all mandatory liabilities on mineral activities have been covered under items (a) to (g) of Article 42.2 and items (a) to (i) of Article 55.2. Each item (h) of Article 42.2 or (k) of Article 55.2 refers to general by laws liabilities which might be imposed upon any investors, without prejudice to mineral activities. Assignors still bear general liabilities under other laws, irrespective of the transfer thus it should be free from above condition.

Góp ý: các điều từ điểm (a) đến điểm (g) Ðiều 42.2 và từ điểm (a) đến điểm (i) của Ðiều 52.2 đã bao quát các nghĩa vụ bắt buộc phải thực hiện trong lĩnh vực khoáng sản. Quy định tại điểm (h) Ðiều 42.2 và điểm (k) Ðiều 52.2 dẫn chiếu tới các nghĩa vụ chung theo quy định của pháp luật mà [có thể] áp dụng tới bất kỳ nhà đầu tư nào, không chỉ giới hạn trong lĩnh vực khoáng sản. Các nhà đầu tư thực hiện việc chuyển nhượng vẫn phải gánh chịu các nghĩa vụ chung này theo quy định của pháp luật mà không phụ thuộc vào việc chuyển nhượng. Do vậy, nhà đầu tư thực hiện việc chuyển nhượng nên đuợc giải phóng khỏi điều kiện nêu trên.

o Condition re “mineral reserves remain in the subject concession” need to be clarified: how and which body shall determine the remaining mineral reserves (i.e. by simply compare the estimated mineral reserves under exploration report and actual volume of exploited work; or should there has other method for calculation?)

Ðiều kiện về việc “khu vực chuyển nhượng còn trữ lượng khoáng sản” cần được làm rõ hơn: cơ chế nào, và cơ quan nào sẽ xác định việc còn trữ lượng khoáng sản? (bằng việc so sánh giữa trữ lượng khoáng sản dự kiến với khối lượng khoáng sản thực tế đã khai thác; hay sẽ áp dụng các phương pháp xác định khác?)

6. Preparation of application files (Article 27 and 29)/ chuẩn bị hồ sơ (Ðiều 27 và 29):

o Re exploration license: should include the Business Registration Certificate (“BRC”) OR Investment Certificate : Investment laws allow Investment Certificate serve as BRC while certain foreign invested companies can be setup by way of issuance of Investment Certificate (briefly: “FDI companies”).

Ðối với Giấy phép thăm dò: cần yêu cầu Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (ÐKKD) HOẶC giấy chứng nhận đầu tư: Luật đầu tư cho phép Giấy chứng nhận đầu tư thay thế giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh trong trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập theo thủ tục cấp Giấy chứng nhận Ðầu tư (gọi tắt là: Doanh nghiệp FDI).

Should companies established by way of BRC issuance need to prepare investment project to pursue mineral exploration project?

Các công ty được thành lập theo thủ tục cấp ÐKKD có cần chuẩn bị dự án đầu tư để thực hiện dự án thăm dò khoáng sản không?

o Re exploitation license/ đối với giấy phép khai thác :

- Both BRC AND Investment Certificate are required. However FDI companies do not have BRC but only Investment Certificate, thus requirement re both BRC and Investment Certificate should be simplified to require only BRC or Investment Certificate.

Có yêu cầu cảÐKKD VÀ Giấy chứng nhận đầu tư. Tuy nhiên, các doanh nghiệp FDI chỉ có Giấy chứng nhận đầu tư và không có giấy ÐKKD, do vậy quy định yêu cầu cả hai giấy tờ này nên được đơn giản hóa chỉ yêu cầu giấy ÐKKD hoặc Giấy chứng nhận đầu tư.

- Certification of submission of mineral exploration reports to the Geological Archive and geological and mineral specimens in the Geology Museum: is there any guiding and timeline limit for this procedure?

Văn bản xác nhận nộp báo cáo kết quả thăm dò khoáng sản vào Lưu trữ Ðịa chất và mẫu vật, địa chất, khoáng sản vào Bảo tang Ðịa chất: có quy định huớng dẫn và thời hạn thực hiện với thủ tục này không?

7. Typos within the draft/ một vài lỗi:

o Art. 6.4.b (Vietnamese version): typo: fifteen days or 30 days (we assume 15 days)?

Ðiều 64.b (bản tiếng Việt): lỗi: mười lăm ngày hay 30 ngày (chúng tôi cho rằng 15 ngày?)

o Art. 16.3 and 23.3: typo reference re item a of Clause 16.4 and of Clause 23.4.

Ðiều 16.3 và 23.3: lỗi dẫn chiếu về điểm a Ðiều 16.4 và Ðiều 23.4.

COMMENTS ON DRAFT DECREE ON AUCTION FOR MINERAL EXPLOITATION RIGHTS

GÓP Ý DỰ THẢO HUỚNG DẪN ÐẤU GIÁ QUYỀN KHAI THÁC KHOÁNG SẢN

1. Persons prohibited from bidding: scope of prohibition should be extended to cover not only those stipulated under Article 9 but also related/ associated organization(s)/company(ies) in which such persons may be involved.

Ðối tượng không được tham gia đấu giá: phạm vi hạn chế cần được mở rộng để bao quát cả các công ty/tổ chức có liên quan mà các đối tượng quy định tại Ðiều 9 tham gia.

2. Selection of bidders: Article 36 of Minerals Law only outlines general framework for selection of investor to conduct exploration activities in area not subject to auction for exploitation rights. There are no specific requirement/condition which may help to justify requirement for selection of [auction] bidders; thus Article 36 should be removed from item b Article 16.2 of the draft Decree.

Lựa chọn tổ chức, cá nhân tham dự: Ðiều 36 của Luật Khoáng sản chỉ quy định về cách thức chung để lựa chọn nhà đầu tư thăm dò khoáng sản ở khu vực không đấu giá quyền khai thác khoáng sản. Không có quy định chi tiết nào của Ðiều 36 giúp xác định việc đánh giá, lựa chọn tổ chức/cá nhân tham dự phiên đấu giá, do vậy Ðiều 36 nên được loại bỏ khỏi mục b Ðiều 16.2 của dự thảo.

Comments: Under the draft Decree, foreign investors who have not yet established JVC/ 100% FoE in Vietnam are not eligible for selection of bidders. This means that foreign investors must firstly setup JVC/ 100% FoE and use such entities to register for participation. If they fail to win the auction, they run the risk of such newly-established entity being obsolete immediately leading to potentially long and expensive liquidation procedures, in addition to the long and expensive establishment procedures.

Góp ý: theo dự thảo, các nhà đầu tư nước ngoài chưa thành lập doanh nghiệp liên doanh/doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam sẽ không đạt yêu cầu được lựa chọn để tham dự phiên đấu giá. Ðiều này đồng nghĩa với việc các nhà đầu tư nước ngoài trước tiên phải thành lập doanh nghiệp liên doanh/100% vốn đầu tư nước ngoài và dùng doanh nghiệp mới thành lập này để đăng ký tham dự phiên đấu giá. Ngoài việc phải thực hiện các thủ tục thành lập tốn nhiều thời gian và chi phí, nếu không giành chiến thắng, các nhà đầu tư nước ngoài phải gánh chịu cả rủi ro về việc doanh nghiệp mới thành lập này trở nên vô ích và phải ngay lập tức thực hiện các thủ tục giải thể cũng tốn nhiều thời gian và chi phí.

At the very least, given the fact that areas subject to auction procedures include both explored and unexplored areas; and the Mineral Law allows foreign investors to conduct mineral exploration without establishing legal entities in Vietnam (via representative office/ branches in Vietnam), such foreign investors should be allowed to directly participate in auction for mineral exploitation rights in unexplored area.

Các khu vực đấu giá quyền khai thác khoáng sản bao gồm cả các khu vực đã tham dò và chưa thăm dò; và Luật Khoáng sản cho phép nhà đầu tư nước ngoài được thực hiện việc thăm dò khoáng sản mà không cần thành lập pháp nhân tại Việt Nam (chỉ thông qua văn phòng đại diện hoặc chi nhánh tại Việt Nam. Do dó, ít nhất nên cho phép các nhà đầu tư nước ngoài được trực tiếp tham gia đấu giá tại các khu vực chưa thăm dò khoáng sản.

3. Timeline for announcement of auction/ thời hạn thông báo việc đấu giá :

o Article 14 requires such auction be notified/announced 30 days in advance. Article 21.1 requires notification be made no less than 10 days before issuance or receipt of auction invitation.

Ðiều 14 quy định việc đấu giá phải được thông báo 30 ngày truớc ngày tổ chức phiên đấu giá. Ðiều 21.1 yêu cầu việc thông báo phải được thực hiện không ít hơn 10 ngày trước khi phát hành hoặc nhận hồ sơ mời đấu giá.

o Other timeline/ các thời hạn khác :

- Period for receiving of application file shall not exceed 90 days since notification/announcement date (Art. 21.2);

Thời hạn hết hạn nộp hồ sơ không quá 90 ngày kể từ ngày thông báo (Ðiều 21.2);

- Period for selection of bidders shall not exceed 30 days since expiration date of period for receiving of application file (Art. 21.3);

Thời hạn dánh giá, lựa chọn hồ sơ tham gia đấu giá không quá 30 ngày kể từ ngày hết hạn nộp hồ sơ (Ðiều 21.3);

- Selected bidder must contribute deposits no less than 07 days prior to auction date (Art. 5.5);

Tổ chức/cá nhân được lựa chọn tham gia đấu giá phải nộp tiền đặt trước không ít hơn 07 ngày trước khi tổ chức phiên đấu giá (Ðiều 5.5);

- Auction must be held no less than 15 days since the completion date of selection of bidders (Art. 21.4).

Phiên đấu giá phải được tổ chức trong thời hạn không quá 15 ngày kể từ ngày kết thúc việc đánh giá, lựa chọn hồ sơ (Ðiều 21.4)

Comment: There is neither minimum timeline period for receipt of application dossier norselection of bidders. Therefore, it appears under current draft that investors might onlyenjoy less than 30 days for preparation and submission of application file for participationin such auction. In addition, given the fact that deposit must be made no less than 07 daysprior to auction date, but investors can only place their deposit upon being selected forparticipation, arguably the actual effective timeline for preparation and submission ofapplication file is limited at 23 days as maximum.

Góp ý: không hề có quy định về thời gian tối thiểu cho việc nhận (nộp) hồ sơ hay thời gian đánh giá/lựa chọn hồ sơ (tổ chức/cá nhân tham gia). Do dó, theo bản dự thảo hiện nay các nhà đầu tư chỉ có dưới 30 ngày để chuẩn bị và nộp hồ sơ đăng ký tham gia đấu giá. Bên cạnh đó, với việc yêu cầu phải nộp tiền đặt trước không chậm hơn 07 ngày trước ngày tổ chức phiên đấu giá, trên thực tế thời gian chuẩn bị và nộp hồ sơ tối đa chỉ có thể là 23 ngày.

In practice, it is all but impossible for foreign investors to establish JVC/ 100% FoE in mining sector within 23 days. Therefore, the timelines, as well as conditions for selection of bidders, must be revised in order to permit foreign investors a broader right to participate in such auction.

Trên thực tiễn, các nhà đầu tư nước ngoài không thể thành lập doanh nghiệp liên doanh/100% vốn đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực khoáng sản chỉ vòng 23 ngày. Do vậy, các quy định về thời hạn, cũng như các điều kiện áp dụng với việc lựa chọn tổ chức tham gia đấu giá phải được xem xét lại để đảm bảo nhà đầu tư nước ngoài có nhiều quyền hơn trong việc tham gia đấu giá.

4. Auction proceeding: Auctioning Committee shall determine price increment which is not relevant to the form of auction outlined under the draft:

Thủ tục đấu giá: Hội đồng Ðấu giá sẽ quyết định bước giá, tuy nhiên bước giá không phù hợp với hình thức đấu giá theo dự thảo này:

The draft outlines auction form as “Sealed-bid first price auction” which includes 02 steps in each bidding round: (i) bidders to determine and place their [sealed] bidding price (based on starting price/initial ask price); and (ii) Auctioning Committee to collect all bid placements, verify and announce bidding prices and the highest bid. Where there are at least 02 equal highest bids, next round shall be called with new starting price/ask price to be the last highest bid. In case after 03 consecutive rounds there are equal highest bids, the auction shall be determined by drawing (among highest bidders).

Dự thảo vạch ra quy trình đấu giá theo hình thức “Ðấu giá kín và lựa chọn giá cao nhất” trong đó mỗi vòng đấu giá gồm 2 buớc: (i) người tham gia quyết định và tiến hành đặt giá (kín) (dựa trên giá khởi diểm); và (ii) Hội đồng Ðấu giá thu thập các phiếu đặt giá, kiểm tra và thông báo các giá đã đặt và mức giá cao nhất. Trong truờng hợp có từ 2 mức giá cao nhất bằng nhau, vòng đấu giá tiếp theo sẽ được tổ chức với giá khởi điểm mới là mức giá cao nhất của vòng liền truớc. Trong trường hợp sau 3 vòng liên tiếp vẫn có nhiều mức giá cao nhất bằng nhau, phiên đấu giá sẽ được quyết định bằng hình thức bốc thăm (giữa những người trả giá cao nhất).

Comment: If price increment is applied where area subject to auction is very attractive, it is very likely that investors/bidders might place the maximum bid outlined by such priceincrement. Maximum auction rounds are only 03, after that there is a high possibility that auction shall be “converted” into drawing procedure which might be misused in some circumstances.

Góp ý: Nếu bước giá được áp dụng và khu vực đấu giá là khu vực thu hút nhiều nhà đầu tư sẽ có khả năng lớn là các nhà đầu tư đều trả mức giá cao nhất trong phạm vi bước giá cho phép. Do số vòng đấu giá nhiều nhất chỉ có thể là 3 vòng, sau 3 vòng phiên đấu giá rất có thể sẽ bị “chuyển” sang hình thức bốc thăm và hình thức này có thể dẫn bị lạm dụng trong một vài trường hợp nhất định.

Therefore, auction/bidding procedure should not apply price increment.

Do đó, mô hình đấu giá không nên áp dụng bước giá.

5. Preparation of application file for auction participation/ chuẩn bị hồ sơ đăng ký tham gia đấu giá :

o Should include BRC OR Investment Certificate – to clearly allow FIEs to participate in such auction;

Nên bao gồm ÐKKD HOẶC Giấy chứng nhận đầu tư – để ghi nhận một cách rõ ràng quyền của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được tham gia đấu giá;

o Documents evidencing experience of investor: “look through” principle should be applied to evaluate experience of foreign investor/bidder. (see further comments redraft decree guiding implementation of Minerals Law).

Hồ sơ về năng lực kinh nghiệm của nhà đầu tư: nguyên tắc “nhìn xuyên qua” cần được áp dụng để đánh giá năng lực kinh nghiệm của nhà đầu tư nước ngoài/người tham gia đấu giá (xem các góp ý về dự thảo hướng dẫn thực hiện Luật Khoáng sản).

6. Identification paper of representative at auction: should include personal identification OR passport (where FIE/foreign investors may elect to send their representative being foreigner).

Giấy tờ của người tham dự phiên dấu giá: nên yêu cầu giấy chứng minh nhân dân HOẶC hộ chiếu (do các nhà đầu tư nước ngoài/có vốn đầu tư nước ngoài thuờng lựa chọn cử người đại điện là người nước ngoài).

7. Inactive project: In case winner fails to comply with its obligations set out under Art. 7.2 and consequently mineral exploration/exploitation project on the auctioned area is kept inactive for long, is there any mechanism to withdraw such exploitation right upon such area for re-auction?

Không triển khai dự án: Trong trường hợp người trúng đấu giá không tuân thủ các nghĩa vụ quy định tại Ðiều 7.2, dẫn tới việc dự án thăm dò/khai thác khoáng sản không được triển khai trên khu vực đã đấu giá, liện có cơ chế nào để rút lại quyền khai thác khoáng sản đã cấp và đưa khu vực đó ra đấu giá lại?

Suggestion: In case winner fails to comply with any of obligation under Art. 7.2 for 12 months, exploitation right granted to such investor must be withdrawn and that area shall be called for auction again.

Góp ý: trong trường hợp người trúng đấu giá không tuân thủ các nghĩa vụ tại Ðiều 7.2 trong vòng 12 tháng, quyền khai thác đã cấp phải được rút lại và khu vực đó phải được tổ chức đấu giá lại.