Góp ý báo cáo rà soát Luật đất đai, Luật kinh doanh bất động sản – LS.Nguyễn Tiến Lập, VPLS NHQuang và Cộng sự

GÓP Ý KIẾN BÁO CÁO RÀ SOÁT LUẬT ĐẤT ĐAI

VÀ LUẬT KINH DOANH BẤT ĐỘNG SẢN

Hội thảo VCCI – Hà Nội, 21/9/2011

Luật sư Nguyễn Tiến Lập

Được yêu cầu góp ý kiến cho hai báo cáo rà soát về Luật Đất đai và Luật Kinh doanh bất động sản hiện hành được thực hiện bởi các chuyên gia trong khuôn khổ một dự án nghiên cứu do VCCI chủ trì với sự hỗ trợ của Đại sứ quan Anh tại Hà Nội và Bộ Phát triển Anh quốc, do thời gian hạn chế chỉ có một ngày trước khi tiến hành hội thảo về hai Báo cáo này (dày tới 21 và 39 trang), tác giả không có điều kiện đi sâu vào các nội dung cụ thể, tuy nhiên xin được đánh giá chung và nêu thêm quan điểm và ý kiến riêng của mình liên quan đến hai đạo luật quan trọng nói trên như sau:

1. Trước hết bốn tiêu chí rà soát, đánh giá văn bản luật do Dự án đề ra là hoàn toàn chuẩn xác, xét từ góc độ khoa học pháp lý liên quan đến soạn thảo, ban hành và thực thi luật. Các chuyên gia rà soát, đánh giá đã làm việc rất công phu và tỷ mỷ, đưa ra các phân tích, bình luận và đề xuất rất xác đáng để sửa đổi hai luật này. Kết quả của Dự án nghiên cứu này chắc chắn có tác dụng hữu ích cho các cơ quan chức năng của Nhà nước để tiến hành các công việc và thủ tục tiếp theo nhằm sửa đổi và hoàn thiện khung pháp luật về đất đai và bất động sản.
2. Tuy nhiên, nếu bàn đến sửa đổi hai luật này tại thời điểm hiện nay, tác giả muốn nêu ra một cách đặt vấn đề khác, có thể rộng hơn và ở tầm khái quát hơn, trong đó xét đến các dữ kiện sau đây: (i) hai luật về đất đai và kinh doanh bất động sản rất quan trọng, chi phối khá toàn diện và căn bản đến đời sống xã hội và phát triển kinh tế của đất nước, do đó, khi rà soát, đánh giá cần thiết phải mở rộng sang khía cạnh chính sách và hiệu quả cũng như hậu quả kinh tế - xã hội hơn là chỉ bó hẹp vào khía cạnh pháp lý, và (ii) cần mạnh dạn “đụng chạm” vào những vấn đề cốt lõi, bao gồm cả cách tiếp cận vấn đề theo hướng bản chất, đặt trong bối cảnh nghiên cứu sửa đổi Hiến pháp năm 1992, hơn là chỉ giới hạn vào lối đi cũ, tức sửa luật để gỡ các vướng mắc cụ thể và đơn lẻ nảy sinh từ thực tế, rồi sau đó, cứ vài năm lại sửa một lần để gỡ các vướng mắc tiếp theo, và cứ như vậy mãi.
3. Cách tiếp cận của tác giả liên quan đến hai luật này, đơn giản là nhìn vào toàn cảnh để thấy nổi bật lên những gì, sau nhiều năm thực hiện Luật Đất đai và một số năm thực hiện Luật Bất động sản:

(a)   Mặt tích cực:

-    Sổ lượng các Sổ đỏ được cấp rộng rãi, tạo điều kiện về cơ sở pháp lý rõ ràng về quyền sử dụng đất cho người dân;

-    Đất đai thông qua chuyển dịch và/hoặc thế chấp Sổ đỏ đã thực sự trở thành hàng hóa và vốn đầu tư phù hợp với định hướng và quy luật thị trường;

-    Nhiều khu đô thị, khu dân cư mới được tạo ra đồng thời với việc tăng nhanh quỹ nhà ở và nhà thương mại trên hầu khắp cả nước.

(b)   Các tồn tại hay vấn đề nảy sinh:     

-    Giá cả đất đai tăng chóng mặt và không bình thường, đồng thời với sự biến động lớn không lường trước được;

-    Tiếp tục mất cân đối về quan hệ cung cầu về nhà ở (nhà nhiều nhưng người dân không đủ tiền mua và nhà để trống nhiều trong khi người dân vẫn thiếu chỗ ở);

-    Vốn đầu tư của xã hội tập trung một cách mất cân đối vào khu vực bất động sản;

-    Giảm quá nhiều đất nông nghiệp và trồng lúa đồng thời với việc nông dân mất ruộng và bỏ ruộng;

-    Tranh chấp và khiếu kiện về đất đại bùng nổ ở nông thôn;

-    Một tầng lớp “đại gia” hình thành từ đầu cơ, kinh doanh bất động sản do trục lợi từ “cơ chế, chính sách” góp phần làm rộng hơn khoảng cách và sự phân hóa giàu-nghèo trong xã hội.

Vậy, với các vấn đề tồn tại và nảy sinh như vậy thì liệu việc sửa đổi Luật Đất đai và Luật Kinh doanh bất động sản theo cách chúng ta vẫn quen làm xưa nay có xử lý và khắc phục được không ? Tác giả e là không. Tại sao ?

4. Xét về mặt chính sách, chúng ta vẫn nặng về kiểm soát trong khi không kiểm soát được, thậm chí không có định hướng, mục tiêu rõ ràng trong kiểm soát. Chẳng hạn:

-    Chúng ta muốn kiểm soát toàn diện về đất đai, từ quy hoạch, cấp đất, sử dụng đất, thu hồi đất đến giá cả thị trường và quyền kinh doanh bất động sản. Tuy nhiên, quy hoạch phải sửa đổi thường xuyên, cấp đất khá tràn làn (ví dụ cấp cho sân gôn, khu công nghiệp, dự án đô thị- sinh thái), thu hồi đất không đền bù thỏa đáng dẫn đến khiếu kiện, giá cả tăng và biến động, trong khi các “nhà đầu tư và kinh doanh bất động sản” vẫn tiếp tục kêu ca về vướng mắc chính sách v.v.. và v.v..

-    Tiếp tục khẳng định và duy trì chế độ sở hữu toàn dân về đất đai cũng là biểu hiện của ý chí kiểm soát, tuy nhiên trên thực tế như dư luận phản ánh, đất đai đã và đang bị tư nhân hóa mà chủ sở hữu Nhà nước hay “toàn dân” không thu được gì đáng kể.

-    Ưu tiên đất cho công nghiệp hóa nhưng kết quả là mặc dù có rất nhiều các khu công nghiệp mọc lên nhưng các sản phẩm công nghiệp nội địa vẫn rất thiếu và rất yếu, trong khi quỹ đất trồng lúa không được bảo toàn dẫn đến nguy cơ mất an ninh lương thực trong tương lai.

5. Về phương diện pháp lý, không có sự phân định rành mạch trong cách thức điều chỉnh vĩ mô thông qua công cụ pháp luật. Nói một cách khác, ban hành luật nhưng không xác định rõ mục tiêu và hiệu ứng của luật, bởi mục tiêu của luật có thể dễ dàng thể hiện bằng các điều khoản chung mang tính chính sách, nhưng do cách thức làm luật thiếu khoa học dẫn đến hiệu ứng của luật khi thực hiện lại khác thậm chí trái với mục tiêu, chưa nói đến hiệu ứng của pháp luật bao giờ cũng mang tính tổng thể của toàn bộ hệ thống, trong khi việc soạn thảo và thông qua luật lại mang đậm dấu ấn riêng của các ngành và lĩnh vực quản lý. Chẳng hạn:

-    Luật Đất đai thực chất được coi là luật gì ? Hành chính, dân sự, kinh doanh, tài chính, xây dựng hay môi trường ? Hầu như tất cả. Có nghĩa là đa mục tiêu và liên ngành, trong khi cơ quan quản lý, giám sát lại chỉ là Bộ Tài nguyên và Môi trường và các Sở chuyên ngành liên quan. Luật Kinh doanh bất động sản cũng vậy, tại sao lại coi kinh doanh bất động sản là một ngành đặc biệt và đặc thù tới mức phải được điều chỉnh bởi một luật riêng ? Hơn nữa, mục tiêu của luật này là điều chỉnh nhà đầu tư (tức doanh nghiệp), dự án bất động sản hay giao dịch bất động sản, hay tất cả. Nếu như vậy, xử lý thế nào sự chồng lấn với các luật khác như Bộ Luật dân sự hay Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Ngân hàng v.v.. Một doanh nghiệp có thể đa ngành, một dự án kinh tế (dù là bất động sản) có thể đa ngành và đa mục tiêu, một giao dịch bất động sản có thể hàm chứa nội dung hoặc là một bộ phận của nhiều giao dịch khác. Như vậy, một luật chung về kinh doanh bất động sản có xử lý được tất cả các vấn đề liên quan hay không ?

-    Sự tách rời giữa sở hữu đất và sở hữu nhà và công trình trên đất đã và đang là điều bất hợp lý về pháp lý, gây thiệt hại về vật chất cho các dự án kinh tế cụ thể cũng như cản trở các quá trình giao dịch tự do về dân sự và kinh tế liên quan đến bất động sản.

   

-    Khái niệm “Sở hữu toàn dân” về đất đai đã không được xử lý một cách đúng đắn về mặt pháp luật. Sở hữu toàn dân như Hiến pháp 1992 quy định, không thể đơn giản được coi là “sở hữu nhà nước” và sở hữu nhà nước cũng không đơn giản là sở hữu của các cơ quan chính quyền theo phân cấp từ xã, đến huyện, tỉnh và trung ương. Ngoài ra, theo Bộ Luật dân sự, quyền sử dụng đất hoàn toàn được coi là một loại tài sản . Điều 23 Hiến pháp 1992, quy định:

“Tài sản hợp pháp của cá nhân, tổ chức không bị quốc hữu hoá. Trong trường hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh và vì lợi ích quốc gia, Nhà nước trưng mua hoặc trưng dụng có bồi thường tài sản của cá nhân hoặc tổ chức theo thời giá thị trường”.

Trong khi đó, Điều 40.1 Luật Đất đai quy định:

“Nhà nước thực hiện việc thu hồi  đất để sử dụng vào mục đích phát triển kinh tế trong trường hợp đầu tư xây dựng khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế và các dự án đầu tư lớn khác theo quy định của Chính phủ”.

Câu hỏi là các dự án kinh tế nói trên do các chủ đầu tư tư nhân, nước ngoài thực hiện vì lý do lợi nhuận có được coi là vì “lợi ích quốc gia” như Hiến pháp quy định hay không ? Xin cung cấp một thông tin liên quan ở nước láng giềng Trung Quốc, ở đó, người ta đã tranh luận về vấn đề tương tự và đi đến khẳng định rằng “lợi ích công cộng” (hay quốc gia) phải là được hiểu là vì và cho tất cả mọi người, ví dụ một công viên công cộng có nghĩa rằng ai cũng có quyền đến mà không phải mua vé vào cửa và bệnh viện công cộng sẽ là nơi mà bệnh nhân có thể phải trả phí nhưng được bao cấp về giá từ phía chính phủ. Tác giả cho rằng nhiều dự án kinh tế được cấp đất sau khi thu hồi của người dân vừa qua không thể coi là dự án vì lợi ích quốc gia theo tinh thần của Hiến pháp được.

6.      Do đó, để hướng tới xử lý và khắc phục một cách căn bản các tồn tại và vấn đề nảy sinh như nêu ở trên, tác giả cho rằng tại thời điểm này cần có sự nhận thức lại về tư duy tiếp cận và xử lý vấn đề cả từ góc độ chính sách lẫn pháp luật theo hướng: Nhà nước vẫn giữ vững định hướng xã hội chủ nghĩa trong xây dựng nền kinh tế thị trường, tuy nhiên cần giảm thiểu các biện pháp điều chỉnh, can thiệp bằng biện pháp hành chính, thay vào đó thực hiện quản lý xã hội và nền kinh tế bằng pháp luật và tối đa hóa các công cụ thị trường.  Cụ thể như sau:

(a)   Về mặt chính sách:

Thứ nhất, cần quan niệm lại vấn đề sở hữu toàn dân về đất đai vì bản thân khái niệm này hoàn toàn không có ý nghĩa về pháp lý cũng như không phục vụ bất cứ mục tiêu cụ thể nào trong quản lý nhà nước đối với xã hội và nền kinh tế. Trước đây đã có quan niệm cho rằng duy trì sở hữu toàn dân về đất đai nhằm tạo điều kiện cho việc Nhà nước phát triển hệ thống hạ tầng kỹ thuật của nền kinh tế, tuy nhiên, điều này không đúng nếu đối chiếu với thực tiễn ở các nước khác có hạ tầng kinh tế phát triển tốt mà không cần sở hữu toàn dân về đất đai. Thậm chí, sở hữu toàn dân, hay trạng thái “vô chủ” về đất đai đã vô tình tạo điều kiện cho sự lạm dụng tràn lan trong việc sử dụng quỹ đất cho lợi ích của các nhóm tư nhân hơn là lợi ích của toàn dân. Thay cho “sở hữu toàn dân” như một chế độ sở hữu duy nhất về đất đai sẽ là sự đa dạng hóa về sở hữu bao gồm (i) sở hữu quốc gia do chính quyền trung quản lý, (ii) sở hữu của chính quyền địa phương bao gồm tỉnh, huyện và xã, (iii) sở hữu của cộng đồng dân cư, (iv) sở hữu của pháp nhân và (v) sở hữu của cá nhân. Trên thực tế, như một tất yếu và quy luật tự nhiên của đời sống kinh tế-xã hội, trạng thái sở hữu nói trên dưới hình thức quyền sử dụng đất đã, đang và luôn luôn tồn tại. 

Thứ hai, trong năm biện pháp hay công cụ kiểm soát chủ yếu của Nhà nước đối với đất đai hiện nay là (i) quy hoạch sử dụng, (ii) cấp đất, (iii) ấn định mục đích và thời hạn sử dụng, (iv) ấn định tài chính và giá cả, và (v) thu hồi đất thì về cơ bản, lâu dài và thường xuyên, Nhà nước chỉ nên áp dụng duy nhất biện pháp “quy hoạch”, trong khi các biện pháp (i), (iii) và (iv) sẽ để cho cơ chế dân sự và thị trường điều chỉnh, còn đối với biện pháp thứ (v) thì chỉ nên áp dụng trong những trường hợp đặc biệt và thật sự cần thiết theo luật định.

Thứ ba, liên quan đến Luật Kinh doanh bất động sản hiện hành, tác giả không thấy lý do và sự cần thiết khách quan phải cần đến một luật chuyên biệt như vậy, chưa nói đến việc thông quan luật này Nhà nước dường như can thiệp một cách hành chính quá mức vào quyền tự kinh doanh của người dân. Một luật chuyên biệt sẽ cần thiết nếu các hành vi trong lĩnh vực liên quan mang lại các rủi ro tiềm tàng ở quy mô xã hội mà các công cụ và biện pháp khác không thể xử lý được. Vừa qua, các rủi ro liên quan đến các dự án bất động sản nổi lên bao gồm (i) sự đầu cơ mang tính cấu kết của các ngân hàng với các nhà đầu tư bất động sản, có thể dẫn tới sự mất cân đối về vốn đầu tư của xã hội, (ii) tình trạng bong bóng thị trường (tương tự việc cho vay mua nhà “dưới chuẩn” và sau đó “vỡ bóng” ở Mỹ năm 2008), và (iii) sự bất bình đẳng và nguy cơ bất ổn xã hội nếu giá cả thị trường bất động sản bị thao túng dẫn đến người tiêu dùng bị thiệt hại do phải mua nhà giá đắt hoặc phân lớn người mua đã “trả tiền nhưng không được nhận nhà”. Các rủi ro này hoàn toàn có thể được xử lý bằng các công cụ và khung pháp luật khác như giám sát nhà nước về hoạt động tài chính - ngân hàng và các cơ chế dân sự và bảo vệ người tiêu dùng hiện hành.

(b)   Về mặt pháp lý:

Thứ nhất, trên cơ sở và tùy thuộc vào các kết quả của nghiên cứu về sửa đổi Hiến pháp 1992, nếu chế định sở hữu toàn dân được xem xét lại theo hướng minh định hóa về mặt pháp lý để thay thế nó bằng chế định sở hữu phù hợp, cần tiến hành sửa đổi chế độ sở hữu đất đai hiện hành theo hướng: (i) Nhà nước, với tư cách là đại diện chủ sở hữu toàn dân theo pháp luật hiện hành thực hiện quyền năng thứ ba của chủ sở hữu là “định đoạt”, tức bán hay chuyển đổi sở hữu phần quỹ đất không cần thiết phải giữ lại cho quốc gia và chính quyền, cho các đối tượng đang hoặc chưa sử dụng có nhu cầu; và (ii) các quá trình chuyển đổi sở hữu đất đai sau đó sẽ được thực hiện theo cơ chế dân sự và thị trường thông thường.

Thứ hai, Bởi Luật Đất đai hiện nay đang là một luật tổng hợp, rất rắc rối, phức tạp và chồng chéo xét từ phương diện thực thi, do đó cần được thay thế bằng các luật khác nhau thông qua việc “bóc tách” các đối tượng điều chỉnh và mục tiêu quản lý nhà nước khác nhau đang được “xử lý” một cách tập trung và tổng hợp trong luật hiện hành, nhằm bảo đảm sự minh bạch và đơn giản hóa tạo thuận lợi cho việc thi hành luật. Cụ thể: ban hành Luật Địa chính để điều chỉnh vấn đề quản lý địa chính, ban hành Luật bảo vệ và quản lý tài sản đất đai thuộc sở hữu quốc gia và sở hữu của chính quyền, ban hành Luật Bất động sản để cụ thể hóa chế định bất động sản trong Bộ Luật dân sự, đồng thời chuyển các nội dung khác của Luật Đất đai hiện hành liên quan đến quy hoạch, xây dựng, môi trường, bảo vệ đất nông nghiệp, bảo vệ tài nguyên rừng, nước, khoáng sản v.v.. sang các luật đơn hành khác có liên quan.   

Thứ ba, liên quan các dự án bất động sản, bao gồm từ ác dự án đơn lẻ đến các dự án phức hợp như khu dân cư, khu đô thị mới v.v.., trên cơ sở chế định sở hữu mới đối với đất đai, sẽ hình thành một cách tiếp cận khác đối với việc quản lý các dự án này. Chẳng hạn, đối với quỹ đất tư nhân, các dự án bất động sản sẽ được thực hiện hoàn toàn theo cơ chế thị trường trên cơ sở tuân thủ Luật quy hoạch. Còn liên quan đến “quỹ đất nhà nước”, các chính sách xã hội có thể được áp dụng khi triển khai các dự án này. Về giám sát các rủi ro như đã nêu liên quan đến thị trường và dự án bất động sản, cần áp dụng các khung pháp luật khác về tài chính-ngân hàng, đầu tư, môi trường, xây dựng và bảo vệ người tiêu dùng v.v. Với cách đặt vấn đề như vậy, nên chăng bãi bỏ Luật Kinh doanh bất động sản hiện hành./.