Công văn góp ý của VCCI đối với Dự thảo Luật phá sản (sửa đổi)

Kính gửi: Ủy ban Kinh tế Quốc hội

Dự thảo Luật Phá sản (sửa đổi) đang được Tòa án nhân dân tối cao chủ trì soạn thảo. Đây là một trong những văn bản tác động trực tiếp đến cộng đồng doanh nghiệp, nên Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) đã triển khai lấy ý kiến rộng rãi các doanh nghiệp, hiệp hội và tham vấn ý kiến của các chuyên gia, luật sư. Trên cơ sở những phản hồi mà VCCI nhận được, chúng tôi gửi tới Quý Cơ quan những ý kiến góp ý đối với Dự thảo Luật Phá sản (sửa đổi) như sau:

Theo đánh giá của doanh nghiệp, hiệp hội cũng như các chuyên gia thì Luật Phá sản năm 2004 sau 10 năm triển khai thi hành gần như đã “không đi vào cuộc sống”. Những đối tượng trực tiếp chịu sự tác động ít sử dụng Luật này như một công cụ để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình và thực tế đã xảy ra hiện tượng trong nền kinh tế, mặc dù có một số lượng lớn doanh nghiệp không còn tồn tại, thực sự đã ra khỏi thị trường nhưng không hề sử dụng các hình thức rời khỏi thị trường theo quy định là phá sản hay giải thể. Theo nhiều doanh nghiệp và chuyên gia đánh giá, một trong những nguyên nhân lớn nhất khiến cho Luật Phá sản năm 2004 không được sử dụng chính là những bất cập trong nội tại của các quy định của Luật.

Dự thảo Luật Phá sản (sửa đổi) (sau đây gọi tắt là Dự thảo) đã có nhiều quy định sửa đổi, bổ sung quan trọng mang tính đột phá, khắc phục khá nhiều những vướng mắc trong quy định hiện hành. Tuy nhiên, theo đánh giá của một số doanh nghiệp và chuyên gia với VCCI, Dự thảo vẫn còn một số quy định chưa giải quyết một cách triệt để những bất cập trong Luật Phá sản năm 2004, đề nghị Quý Cơ quan xem xét một số vấn đề sau để cân nhắc hoàn thiện Dự thảo (Dự thảo 3, ngày 22.9.2013):

1.     Về căn cứ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (Điều 3)

Dự thảo không có quy định về việc doanh nghiệp, hợp tác xã (sau đây gọi tắt là doanh nghiệp) như thế nào bị coi là lâm vào tình trạng phá sản như Luật Phá sản năm 2004, thay vào đó là quy định về căn cứ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của các chủ thể có liên quan. Theo quy định tại Điều 3 Dự thảo, có thể hình dung, một doanh nghiệp bị coi là lâm vào tình trạng phá sản và chủ nợ có quyền nộp đơn khi:

-        Phương án 1: không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn trong thời gian ba tháng, kể từ ngày có yêu cầu

-        Phương án 2: không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn từ 200 triệu trở lên trong thời gian ba tháng, kể từ ngày có yêu cầu.

Điểm mới của Dự thảo là đã quy định theo hướng có thể định lượng được về thời gian và số nợ. Điều này đã khắc phục được điểm bất cập về tính thiếu rõ ràng trong quy định về doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản tại Luật hiện hành. Tuy nhiên, việc đưa ra con số 200 triệu dường như lại chưa phù hợp với thực tế và Ban soạn thảo cũng không đưa ra thông tin nào lý giải cho con số này.

Theo ý kiến của các doanh nghiệp, hiệp hội thì việc quy định doanh nghiệp không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn từ 200 triệu trở lên trong khoảng thời gian ba tháng kể từ ngày có yêu cầu đã bị coi là lâm vào tình trạng phá sản là chưa phù hợp với thực tế, bởi vì:

-        Quy mô doanh nghiệp là khác nhau, nên có thể 200 triệu đối với doanh nghiệp này là lớn nhưng đối với doanh nghiệp khác lại rất bé, nếu đánh đồng với tất cả doanh nghiệp và cho rằng nếu không trả được khoản nợ này bị coi là phá sản thì sẽ dẫn tới rất nhiều doanh nghiệp bị xem là lâm vào tình trạng phá sản, trong khi thực tế tình trạng của doanh nghiệp không đến mức này. Điều này cũng có thể dẫn tới hiện tượng quá tải giải quyết vụ việc tại Tòa án cũng như gây những tác động xấu đến hoạt động của doanh nghiệp nếu thực sự các doanh nghiệp này chưa lâm vào tình trạng phá sản.

-        Vốn của nhiều doanh nghiệp có được từ vay ngân hàng và được luân chuyển liên tục, nên trên thực tế doanh nghiệp có số nợ lớn hơn rất nhiều 200 triệu nhưng vẫn chưa bị lâm vào tình trạng phá sản do có thể huy động được từ ngân hàng và các kế hoạch kinh doanh trong tương lai có thể trả được nợ.

Việc quy định theo hướng có thể định lượng được số nợ và thời gian thanh toán theo phương án 2 quy định tại Dự thảo là minh bạch, tiến bộ, có thể tạo thuận lợi khi áp dụng, tuy nhiên, Ban soạn thảo cần tính toán số nợ này một cách phù hợp với thực tế để tránh tình trạng gây ảnh hưởng tiêu cực đến hoạt động của doanh nghiệp.

Các căn cứ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của các chủ thể là doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản; các cổ đông công ty cổ phần; thành viên hợp danh của công ty hợp danh là chưa rõ ràng. Theo quy định tại Điều 24, 25, 26 Dự thảo thì các chủ thể này “khi nhận thấy doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản” thì phải/có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Tuy nhiên, doanh nghiệp như thế nào bị cho là “lâm vào trạng thái phá sản” trong các trường hợp này thì lại không có quy định. Nếu như căn cứ nộp đơn của chủ nợ được quy định khá rõ ràng về số nợ và thời gian trả nợ thì đối với các chủ thể là doanh nghiệp, cổ đông công ty cổ phần, thành viên công ty hợp danh thì căn cứ lại thiếu rõ ràng. Điều này sẽ là khó khăn lớn cho cả đối tượng nộp đơn cũng như Tòa án khi xác định doanh nghiệp lâm vào trình trạng phá sản để thụ lý giải quyết, hay không.

2.     Về Quản tài viên (Điều 12)

Một trong những thay đổi quan trọng của Dự thảo so với Luật Phá sản năm 2004 là thay đổi chế định Tổ quản lý, thanh lý tài sản thành chế định Quản tài viên. Trong thực tế triển khai áp dụng Luật Phá sản năm 2004 thì Tổ quản lý, thanh lý tài sản hoạt động không hiệu quả và còn tồn tại quá nhiều bất cập, nguyên nhân chính xuất phát từ thành phần tạo nên Tổ cũng như trình độ và tính liên kết của các thành viên của Tổ.

Việc thay thế Tổ này bằng Quản tài viên là một bước tiến mới, tiến bộ (tạo tính linh hoạt, chuyên nghiệp trong hoạt động cũng như khắc phục được các vấn đề hạn chế về trình độ) và cũng phù hợp với kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới. Tuy nhiên, liên quan đến Quản tài viên quy định tại Dự thảo, có một số vấn đề sau, cần được xem xét và hoàn thiện:

Theo quy định tại Điều 12 Dự thảo thì điều kiện để được cấp thẻ Quản tài viên là:

-        Người được cấp Thẻ luật sư

-        Trợ giúp viên pháp lý và người tham gia trợ giúp pháp lý theo quy định của Luật Trợ giúp pháp lý

Quy định này dường như là chưa phù hợp và chưa đáp ứng được chức năng nhiệm vụ mà Quản tài viên phải thực hiện, thể hiện ở các điểm:

-        Tính minh bạch: Theo quy định trên thì người nào có Thẻ luật sư/Trợ giúp viên pháp lý/Người tham gia trợ giúp pháp lý đều được cấp thẻ Quản tài viên hay là bên cạnh điều kiện này thì cần phải có những điều kiện khác nữa?

-        Sự phù hợp giữa trình độ với chức năng, nhiệm vụ của Quản tài viên: Theo quy định tại Điều 13 Dự thảo thì một trong những nhiệm vụ của Quản tài viên là: hỗ trợ tái cơ cấu doanh nghiệp, hợp tác xã; xem xét kiểm tra các hợp đồng chưa được thực hiện xong để quyết định có tiếp tục hay chấm dứt; Giám sát và quản lý hoạt động trong trường hợp tái cơ cấu. Để thực hiện được những nhiệm vụ này, Quản tài viên cần phải có kiến thức và trình độ về quản trị doanh nghiệp. Liệu người được cấp Thẻ luật sư, trợ giúp viên pháp lý hoặc người tham gia trợ giúp pháp lý có đáp ứng được yêu cầu của các công việc này không?

-        Cơ quan cấp Thẻ Quản tài viên: Cơ quan nào có thẩm quyền trong việc cấp Thẻ Quản tài viên? Đây là một cơ quan mới hay là một cơ quan đã có? Trong Tờ trình, Ban soạn thảo không giải trình về vấn đề này. Nếu là một cơ quan mới quản lý về Quản tài viên thì đề nghị Ban soạn thảo xem xét đến vấn đề này trong bối cảnh Nhà nước đã có những chính sách thúc đẩy cải cách hành chính, tăng hiệu quả hoạt động của các cơ quan nhà nước, việc thành lập mới cơ quan này có thể tạo gánh nặng cho bộ máy cả về nhân sự lẫn như chi phí để duy trì hoạt động của cơ quan này. Nếu đây là một chức năng được bổ sung thêm của cơ quan quản lý nhà nước thì Dự thảo cần quy định rõ về cơ quan này, để đảm bảo tính minh bạch trong quy định và thuận lợi trong áp dụng.

Quản tài viên là chế định mới, tiến bộ, phù hợp với thông lệ quốc tế. Tuy nhiên, để chế định này thực sự phát huy được hiệu quả, Ban soạn thảo nên tính đến các khía cạnh về yêu cầu trình độ của Quản tài viên cũng như cơ quan quản lý nhà nước đối với đối tượng này.

3.     Một số quy định tại Dự thảo vẫn là “trở ngại” để các đối tượng chịu sự tác động có động lực sử dụng Luật này như là một công cụ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình

Một trong những nguyên nhân khiến cho Luật Phá sản năm 2004 không thực hiện được “sứ mệnh” của mình đó chính là cả chủ nợ lẫn con nợ - những đối tượng chịu tác động trực tiếp của Luật không có động lực để sử dụng Luật này như một công cụ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Một số quy định tại Dự thảo dường như vẫn chưa khắc phục được những bất cập liên quan đến vấn đề này. Ví dụ:

-        Bỏ sót chủ nợ được quyền tham gia vào Hội nghị chủ nợ:

+ Người bảo lãnh trong trường hợp đến thời điểm mở thủ tục phá sản chưa phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh: Điều 83 Dự thảo quy định về các đối tượng có quyền tham gia Hội nghị chủ nợ không thấy có quy định về việc người bảo lãnh (trong trường hợp nghĩa vụ bảo lãnh chưa phát sinh) được quyền tham gia. Điều này dường như là chưa hợp lý và chưa bảo vệ quyền lợi của chủ nợ là người bảo lãnh. Bởi vì, không được tham gia thủ tục phá sản của con nợ, người bảo lãnh sẽ ở trong tình trạng bất lợi vì đối với chủ nợ có bảo đảm, người bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho người được bảo lãnh và sau khi thực hiện nghĩa vụ này, người bảo lãnh sẽ có thể sẽ không bao giờ thực hiện được quyền yêu cầu người được bảo lãnh trả nợ thay cho mình vì người được bảo lãnh đã chấm dứt tồn tại với tư cách là chủ thể kinh doanh.

+ Chủ nợ sở hữu các khoản nợ mới: Dự thảo không quy định rõ các chủ nợ mới có quyền tham gia vào danh sách chủ nợ hay không? Mặc dù, Điều 56 Dự thảo có quy định “các khoản nợ phát sinh sau khi mở thủ tục phá sản” nằm trong thứ tự phân chia tài sản, nhưng đây là các khoản nợ phát sinh “nhằm mục đích phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã”, trong khi, theo quy định tại Dự thảo thì sau khi mở thủ tục phá sản thì các hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp vẫn hoạt động bình thường, có nghĩa là các khoản nợ mới sẽ tiếp tục phát sinh, còn thủ tục phục hồi chỉ có sau khi Hội nghị chủ nợ được tổ chức. Hơn nữa, theo quy định tại Điều 71 thì việc lập danh sách chủ nợ cũng không nhắc đến các chủ nợ mới này. Các chủ nợ có bảo đảm mặc dù có quyền ưu tiên thanh toán những vẫn phải có tên trong danh sách chủ nợ để có quyền đòi nợ, có quyền tham gia Hội nghị chủ nợ. Do đó, chủ nợ mới cũng phải có tên trong danh sách chủ nợ và được quyền tham gia vào Hội nghị chủ nợ.

-        Chế tài đối với những người có chức vụ khi doanh nghiệp bị phá sản khá nặng nề, điều này có thể là một cản trở khiến cho các doanh nghiệp không tự nộp đơn xin giải quyết theo thủ tục phá sản và không hợp tác trong quá trình giải quyết thủ tục phá sản. Khoản 2 Điều 129 Dự thảo quy định “Người nắm giữ chức vụ quản lý của doanh nghiệp, hợp tác xã thuộc lĩnh vực kinh doanh có điều kiện hoặc lĩnh vực công ích nhà nước bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã, không được làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn từ một đến ba năm kể từ ngày doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản”. Một số ý kiến doanh nghiệp cho rằng bản thân thị trường đánh giá việc điều hành của doanh nghiệp đi đến phá sản là một hình thức trừng phạt nặng, việc cấm đảm nhiệm chức vụ trong thời gian dài sẽ khá nặng nề đối với những người có chức vụ quản lý trong doanh nghiệp và tiếp tục hình hành một định kiến khá tiêu cực trong quan điểm về “doanh nghiệp phá sản”. Trong khi Luật đang hướng đến quan điểm, phá sản là một điều bình thường trong các hoạt động kinh tế và đây là cơ hội để gây dựng lại doanh nghiệp khác từ những kinh nghiệm rút ra được qua bài học về doanh nghiệp đã phá sản. Hơn nữa khái niệm “thuộc lĩnh vực kinh doanh có điều kiện hoặc lĩnh vực công ích nhà nước” quy định tại khoản 2 Điều 129 cũng chưa rõ ràng. Đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc, xem xét nếu có những hạn chế đối với những người có chức vụ khi doanh nghiệp phá sản thì chỉ nên giới hạn trong phạm vi của doanh nghiệp nhà nước hoặc những doanh nghiệp mà Nhà nước chiếm giữ cổ phần chi phối.

4.     Một số quy định tại Dự thảo chưa đủ rõ ràng, có thể gây khó khăn khi áp dụng

Trong quá trình triển khai Luật Phá sản năm 2004, một trong những khó khăn, bất cập xuất phát từ thiếu rõ ràng trong quy định của Luật. Dự thảo đã khắc phục phần lớn những điểm bất cập này, tuy nhiên vẫn có một số quy định còn chưa đủ rõ ràng, có thể gây khó khăn cho các chủ thể áp dụng. Ví dụ:

-        Về chỉ định Quản tài viên: Theo quy định tại khoản 3 Điều 22 Dự thảo thì khi chủ nợ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải gửi kèm theo “văn bản đề nghị Tòa án chỉ định Quản tài viên và văn bản đồng ý của Quản tài viên”. Tuy nhiên, Dự thảo không quy định cho trường hợp nếu nhiều chủ nợ nộp đơn cùng một lúc thì việc chỉ định Quản tài viên như thế nào? Khoản 2 Điều 29 Dự thảo có quy định “trường hợp các bên không thống nhất về yêu cầu chỉ định Quản tài viên, Thẩm phán có trách nhiệm chỉ định quản tài viên”, tuy nhiên làm thế nào các chủ nợ biết được có người nào cùng nộp đơn, cùng chỉ định Quản tài viên để thống nhất? Dự thảo cần quy định rõ ràng hơn để giải quyết cho trường hợp này.

-        Về thương lượng giữa chủ nợ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản với doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản (Điều 36): Khoản 1 có quy định: “Trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, chủ nợ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu mở thủ tục phá sản có quyền cùng đề nghị Toà án tạo điều kiện để các bên thương lượng về việc giải quyết đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.”. Một vấn đề đặt ra là: Theo quy định tại Dự thảo, thời điểm thương lượng này diễn ra “trước khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản”. Trong khi đó, trong thời hạn 6 ngày làm việc kể từ ngày nhận được đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, thẩm phán sẽ tiến hành thủ tục thụ lý vụ án (Điều 32, 33). Như vậy, trong khoảng thời hạn 6 ngày làm việc hai bên sẽ phải đồng ý là có thương lượng hay không? Điều này là khó xảy ra trên thực tế, hơn nữa, tại thời điểm nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản có thể không biết mình bị nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản (vì, sau khi thụ lý vụ án thì tòa án mới thông báo cho doanh nghiệp biết là có người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản – Điều 43), nên không rõ căn cứ đâu, thông tin đâu để hai bên có thể “tìm đến nhau mà thương lượng” và yêu cầu tòa án tạo điều kiện được. Hơn nữa, nếu chủ nợ chủ động thông báo cho con nợ biết để thương lượng, thì không cần thiết phải có sự tham gia của Tòa án trong vụ việc này, hai bên hoàn toàn có thể giải quyết bằng con đường thỏa thuận dân sự bình thường.

Một điều nữa, theo quy định tại Dự thảo, cũng không rõ về trình tự để thương lượng này như thế nào, nếu con nợ muốn trì hoãn thì vụ việc giải quyết sẽ bị kéo dài. Kể cả thời hạn mà tòa án ấn định – 6 tháng, cũng là thời hạn khá dài, nếu tính từ thời điểm nộp đơn đến thụ lý nếu có thương lượng.

-        Một số quy định tại Dự thảo còn chung chung, sử dụng nhiều cụm từ như “theo quy định của pháp luật” nhưng không rõ quy định tại văn bản nào, thuộc lĩnh vực nào. Ví dụ:

+ Trong thời hạn ba tháng, kể từ khi nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, nếu chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã không nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật (khoản 6 Điều 24).

+ Trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày Toà án ra quyết định tuyên bố phá sản, chủ sở hữu tài sản cho doanh nghiệp, hợp tác xã bị áp dụng thủ tục thanh lý thuê hoặc mượn tài sản để dùng vào hoạt động kinh doanh phải xuất trình giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, hợp đồng cho thuê hoặc cho mượn với Chấp hành viên để nhận lại tài sản của mình. Trong trường hợp có tranh chấp thì yêu cầu Toà án giải quyết theo quy định của pháp luật. (Khoản 1 Điều 59)

...

Quy định thiếu cụ thể như vậy sẽ gây khó khăn cho các chủ thể trong quá trình áp dụng.

-        Doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản với lý do chính đáng (khoản 3 Điều 129): Dự thảo quy định các trường hợp cấm đảm nhiệm chức vụ khi doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản không áp dụng trong trường hợp “doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản với lý do bất khả kháng”. Vậy, những lý do bất khả kháng này là gì? Đề nghị Ban soạn thảo quy định rõ trong Dự thảo.

-        Giải quyết cho trường hợp doanh nghiệp chưa thể thanh lý hết tài sản của doanh nghiệp: Trong thực tế vấn đề xử lý tài sản gặp khá nhiều vướng mắc và có rất nhiều trường hợp không thể thanh lý hết tài sản của doanh nghiệp, nên theo quy định của Luật hiện hành, doanh nghiệp không thể bị tuyên là phá sản. Dự thảo đã có thay đổi về quy trình giải quyết thủ tục phá sản, quay trở về với quy định của Luật Phá sản năm 1993, đó là tuyên bố doanh nghiệp phá sản trước và thanh lý tài sản sau. Tuy nhiên, trong Dự thảo lại chưa có quy định giải quyết cho trường hợp nếu chưa thanh lý hết tài sản thì thế nào? Theo Điều 127 Dự thảo thì khi kết thúc thanh lý thì Chấp hành viên thi hành án ra quyết định chấm dứt việc thi hành quyết định tuyên bố phá sản doanh nghiệp. Quyết định này phải được gửi đến cơ quan đăng ký kinh doanh để xóa tên doanh nghiệp trong sổ đăng ký kinh doanh. Như vậy, nếu không thanh lý hết tài sản thì doanh nghiệp sẽ không bị xóa tên trong sổ đăng ký kinh doanh, về mặt pháp lý thì rõ ràng doanh nghiệp vẫn “sống” trong khi thực tế là “chết” rồi.

5.     Một số quy định tại Dự thảo chưa hợp lý, chưa phù hợp với thực tế có thể gây khó khăn trong quá trình triển khai

-        Về việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của chủ nợ (Điều 22): Khoản 3 quy định “Người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải gửi kèm theo văn bản đề nghị Tòa chỉ định Quản tài viên và văn bản đồng ý của Quản tài viên, trừ trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã không còn tài sản để nộp phí và lệ phí nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, trường hợp phá sản đối với tổ chức tín dụng và các trường hợp khác theo quy định”. Quy định này được hiểu thì trong trường hợp doanh nghiệp không còn tài sản thì người nộp đơn không cần phải gửi kèm đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản văn bản yêu cầu chỉ định quản tài viên và văn bản đồng ý của Quản tài viên. Điều này là bất hợp lý, bởi vì có thể chủ nợ không biết được tại thời điểm nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp có đủ tài sản để nộp phí và lệ phí hay không?

-        Về công nhận sự thỏa thuận theo yêu cầu của người tham gia thủ tục phá sản (Điều 37): Khoản 1 quy định, trong trường hợp các bên thỏa thuận về bán một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp cho chủ nợ để đổi trừ nợ, tái cơ cấu lại doanh nghiệp thì “phải được sự thống nhất của các thành viên Hội đồng quản trị, các cổ đông và thông báo cho các chủ nợ khác biết. Nếu không có phản đối thì Toà án công nhận sự thoả thuận này”. Quy định này có thể đưa đến cách hiểu là các thỏa thuận về các vấn đề trên phải đạt được tất cả sự đồng thuận của Hội đồng quản trị, các cổ đông. Điều này là không phù hợp với Luật Doanh nghiệp vì thường các quyết định quan trọng như chuyển nhượng cổ phần hay bán tài sản công ty do Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng thành viên công ty quyết định (chứ không phải là Hội đồng quản trị) và cũng khó khả thi trên thực tế, nếu chỉ có một tỷ lệ nhỏ cổ đông/Hội đồng quản trị không đồng thuận thì các thỏa thuận này có thể sẽ không được chấp thuận, và vụ việc giải quyết sẽ trở nên phức tạp, kéo dài. Dự thảo nên quy định theo hướng dựa theo cơ chế ra quyết định của Đại hội đồng cổ đông/Hội đồng thành viên quy định tại Điều lệ Công ty hoặc do Luật Doanh nghiệp quy định.

-        Về nghĩa vụ về tài sản trong trường hợp nghĩa vụ liên đới hoặc bảo lãnh (Điều 58): Khoản 2 quy định về việc giải quyết cho trường hợp người bảo lãnh lâm vào tình trạng phá sản, “nếu nghĩa vụ bảo lãnh chưa phát sinh thì bên được bảo lãnh phải thay thế biện pháp bảo đảm khác, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”. Thỏa thuận khác ở đây được hiểu là thỏa thuận giữa bên được bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh hay là bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh hay là thỏa thuận giữa cả ba bên? Quy định này nếu không rõ ràng có thể nảy sinh tranh chấp về tài sản giữa các bên, do vậy đề nghị Ban soạn thảo quy định rõ để tránh tranh chấp và thuận lợi khi áp dụng.

Trường hợp người được bảo lãnh hoặc cả người bảo lãnh và người được bảo lãnh đều lâm vào tình trạng phá sản thì được xử lý như sau (khoản 3 Điều 58):

a)     Trường hợp việc bảo lãnh được thực hiện không đúng quy định của pháp luật thì người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ tài sản

b)    Trường hợp việc bảo lãnh được thực hiện đúng quy định của pháp luật thì người bảo lãnh và người được bảo lãnh đều phải chịu nghĩa vụ liên đới theo quy định pháp luật

Quy định trên là chưa hợp lý ở điểm:

+ Trường hợp a): điều này là đương nhiên, nên việc quy định như trên là … thừa

+ Trường hợp b): quy định này là chưa thống nhất với bản chất của mối quan hệ bảo lãnh theo quy định của Bộ luật dân sự. Theo quy định của Bộ luật dân sự thì trách nhiệm của người bảo lãnh chỉ phát sinh khi người được bảo lãnh không thực hiện được nghĩa vụ với người nhận bảo lãnh. Giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh không có trách nhiệm liên đới với nhau trong mối quan hệ với người nhận bảo lãnh. Nếu người được bảo lãnh bị phá sản, không có khả năng trả nợ/thực hiện nghĩa vụ với người nhận bảo lãnh, thì người nhận bảo lãnh sẽ yêu cầu người bảo lãnh trả nợ thay, nếu cả người bảo lãnh bị phá sản thì người nhận bảo lãnh sẽ là chủ nợ không có bảo đảm đối với người bảo lãnh. Sau khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh với người nhận bảo lãnh thì người bảo lãnh sẽ là chủ nợ của người được bảo lãnh. Như vậy, việc quy định giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh có quan hệ liên đới là chưa phản ánh đúng bản chất của mối quan hệ này.

-        Về sự tham gia của tổ chức thẩm định giá/định giá trong quá trình giải quyết tài sản của doanh nghiệp còn khá mờ nhạt. Theo quy định về kiểm kê tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản tại Điều 69 Dự thảo thì tổ chức thẩm định giá/ định giá tham gia vào việc xác định tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản khi Tòa án yêu cầu Quản tài viên hoặc Quản tài viên xét thấy việc kiểm kê, xác định tài sản của doanh nghiệp là không chính xác. Trong thực tế thì việc xác định chính xác giá trị tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản thường xảy ra tranh chấp hoặc bất đồng giữa các bên, nên để tránh tình trạng này và rút ngắn thời gian giải quyết, cần quy định về việc tổ chức thẩm định giá/định giá tham gia vào việc xác định tài sản doanh nghiệp ngay tại thời điểm doanh nghiệp lập bảng kê và xác định giá tài sản gửi cho Tòa án.

-        Về sự can thiệp của thẩm phán vào các hoạt động của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản: Vai trò của thẩm phán trong giải quyết vụ việc phá sản là rất quan trọng, tuy nhiên, trên thực tế, trình độ của thẩm phán vẫn là câu hỏi lớn trong thời gian qua. Việc quy định, doanh nghiệp trong giai đoạn phục hồi kinh doanh phải xin ý kiến Thẩm phán các giao dịch liên quan đến hoạt động kinh doanh (khoản 4 Điều 103) theo ý kiến của nhiều doanh nghiệp là chưa hợp lý, thông thường các hoạt động kinh doanh cần phải đưa ra quyết định nhanh để nắm bắt cơ hội, việc phải trải qua các thủ tục xin phép mới được tiến hành các hoạt động có thể khiến cho doanh nghiệp bỏ lỡ thời cơ và cơ hội.

-        Về phương thức xử lý tài sản: Theo quy định tại Dự thảo (Điều 121), các tài sản của doanh nghiệp sẽ bị xử lý theo phương thức bán đấu giá. Trên thực tế triển khai cho thấy, việc yêu cầu mọi tài sản của doanh nghiệp đều được bán theo phương thức đấu giá là chưa linh hoạt và không phù hợp với thực tiễn. Bởi vì, tài sản của doanh nghiệp rất đa dạng, từ giá trị lớn đến giá trị bé và mỗi loại tài sản thì phù hợp với từng phương thức xử lý khác nhau. Nếu yêu cầu mọi loại tài sản đều bán đấu giá, về lý thuyết có thể thu hồi được tài sản của doanh nghiệp tối đa, nhưng thực tế lại là phương thức gây lãng phí, tăng chi phí giải quyết phá sản và làm cho thủ tục trở nên kéo dài, thậm chí là bế tắc. Tăng chi phí ở chỗ, việc tổ chức bán đấu giá có thể sẽ phải tiến hành nhiều lần nếu không có ai mua, chi phí để tổ chức lại các lần bán đấu giá, chi phí bảo quản tài sản … sẽ gia tăng đáng kể. Kéo dài thậm chí bế tắc ở chỗ, tài sản còn lại của doanh nghiệp chủ yếu là nhà xưởng sản xuất, kho tàng, các loại máy móc … mà doanh nghiệp bị phá sản thường trải qua thời gian dài sử dụng nên đã tiêu hao rất nhiều. Việc bán các tài sản này rất khó khăn, thậm chí là không bán được.

Trên đây là một số ý kiến ban đầu của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam đối với Dự thảo Luật Phá sản sửa đổi (Dự thảo 3, ngày 22.9.2013). Rất mong Quý Cơ quan cân nhắc, xem xét.

Ngoài ra gửi kèm theo phụ lục một số góp ý cụ thể về Dự thảo mà một số doanh nghiệp gửi cho Phòng Thương mại và Công nghiệp để Quý Cơ quan tham khảo.

Trân trọng cảm ơn sự hợp tác của quý Cơ quan.