Website xây dựng pháp luật của VCCI
Bàn về Luật TM sửa đổi-Dương Anh Sơn
BÀN VỀ LUẬT THƯƠNG MẠI SỬA ĐỔI - DƯƠNG ANH SƠN
Trong Luật Thương mại mới phải xác định rõ hành vi nào là hành vi thương mại; giữa Bộ luật dân sự và Luật thương mại cần phải có sự thống nhất về nguyên tắc chung, nhất là những quy định liên quan đến tư cách pháp lý của các bên khi ký kết hợp đồng và hiệu lực của hợp đồng, Luật thương mại chỉ bổ sung những quy định xuất phát từ đặc thù của chủ thể hoạt động kinh doanh thương mại; các quy định của Luật thương mại phải xuất phát từ thực tiễn thương mại và phải phù hợp với quy định của pháp luật thương mại quốc tế.
Luật Thương mại ra đời hết sức kịp thời trong bối cảnh cơ cấu kinh tế chuyển đổi từ kế hoạch hoá sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, ở một mức độ nào đó đã tạo được hành lang pháp lý cho họat động kinh doanh thương mại. Tuy nhiên, theo chúng tôi, hành lang pháp lý đó có thể nói là hẹp và chưa đủ thông thoáng. Hẹp bởi vì thuật ngữ “thương mại” được giải thích trong luật thương mại chỉ bao gồm 14 hành vi thương mại. Chưa đủ thông thoáng bởi vì: thứ nhất, giữa Luật thương mại và bộ luật Dân sự chưa có thống nhất mà theo nguyên tắc cần phải có; thứ hai, một số quy định cụ thể của Luật Thương mại chưa phù hợp với thực tiễn hoạt động thương mại và Luật thương mại quốc tế. Vì những lý do trên nên việc áp dụng các quy định của Luật thương mại trong thực tế còn nhiều vướng mắc. Hiện nay, sau gần sáu năm áp dụng, những bất cập đó càng bộc lộ rõ ràng hơn và nhu cầu sửa đổi Luật thương mại 1997 ngày càng trở lên bức thiết. Đã có nhiều bài viết đề cập đến những bất cập đó cũng như hướng giải quyết chúng. Về nguyên tắc chúng tôi hoàn toàn nhất trí với các quan điểm nói trên. Trong bài viết này, chúng tôi muốn bổ sung thêm một số ý kiến nhằm góp phần hoàn thiện các quy định của Luật thương mại trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay.
1. Tiêu chí để xác định hành vi thương mại
Theo quan điểm của chúng tôi, mở rộng hành lang pháp lý cho hoạt động kinh doanh thương mại ở nước ta hiện nay tức là mở rộng việc giải thích thuật ngữ “thương mại” được quy định trong Luật thương mại. Ai cũng biết rằng: thuật ngữ “thương mại” trong Luật thương mại Việt Nam năm 1997 được giải thích rất hẹp, bởi vì hoạt động thương mại không chỉ được giới hạn bởi 14 hành vi được quy định tại điều 45, mà còn bao gồm rất nhiều hành vi khác nữa. Hiện nay, chưa có cách thống nhất để mở rộng cách giải thích hành vi thương mại. Cuốn hội thảo “Hướng dẫn sủa dổi luật thương mại” do Bộ thương mại tổ chức tháng 7/2003 đã dành phần lớn thời gian cho vấn đề thế nào là hành vi thương mại, nhưng cũng chưa đi đến sự thống nhất. Một số ý kiến cho rằng, thuật ngữ “thương mại” cần giải thích như trong Luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc tế (Luật mẫu Uncitral); một số ý kiến khác lại cho rằng, hành vi thương mại là mọi hành vi được thực hiện nhằm mục đích thu lợi nhuận.
Theo ý kiến thứ nhất, sự chật hẹp của hành lang pháp lý cho hoạt động kinh doanh thương mại tưởng như đã được giải quyết trong pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 (sau đây gọi tắt là Pháp lệnh Trọng tài); như vậy sẽ không còn vấn đề gì phải bàn xung quanh việc giải thích thuật ngữ “thương mại”. Khoản 3, Điều 2 của Pháp lệnh trọng tài quy định, hoạt động thương mại là việc thực hiện một hoặc nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li-xăng; đầu tư, tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò khai thác; vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật. Quy định trên của Pháp lệnh trọng tài có thể nói là giống với quy định của Luật mẫu Uncitral. Điểm khác nhau ở chỗ, Luật mẫu Uncitral thay vì sử dụng cụm từ “các hành vi thương mại khác theo quy định cảu pháp luật” đã sử dụng cụm từ “bao gồm và không bao gồm những hành vi nói trên”. Cả hai cách giải thích nói trên chỉ cho chúng ta biết được những hành vi thương mại đã được liệt kê, còn những hành vi thương mại khác là những hành vi nào thì cũng không thể xác định được. Như vậy, Pháp lệnh trọng tài cũng chưa giải quyết được vấn đề gây nhiều tranh luận này. Theo quy định của Khoản 1, Điều 5 của Luật thương mại năm 1997, hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại nhằm làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan. Chúng tôi cho rằng, quy định này của Luật thương mại chưa ổn xét về mặt logic. Như vậy, trong pháp lệnh của Việt Nam chưa có văn bản pháp luật nào xác định một cách rõ ràng về hành vi thương mại. Mà như thế thì chưa thể xác định một cách chính xác và đầy đủ thế nào là hoạt động thương mại, bởi vì hoạt động thương mại là cái riêng, là các yếu tố tạo nên các cái chung.
Theo chúng tôi, không nhất thiết phải liệt kê một số hành vi được coi là hành vi thương mại như Khoản 3, Điều 2 của Pháp lệnh trong tài và Luật mẫu Uncitral, mà điểm mấu chốt là phải đưa ra được những tiêu chí cho phép xác định một hành vi nào là hành vi thương mại. Chúng tôi cho rằng, bất kỳ một hành vi nào thoả mãn được hai điều kiện sau đều được coi là hành vi thương mại: thứ nhất, hành vi đó được thực hiện nhằm mục đích gì; thứ hai, hành vi đó được thực hiện bởi chủ thể nào.
Trước hết, hành vi đó được thực hiện nhằm mục đích gì? Nhiều ý kiến cho rằng, hành vi thương mại là hành vi được thực hiện vì mục đích thu lợi nhuận. Khi chủ thể thực hiện một hành vi với mục đích nhằm thoả mãn nhu cầu riêng thì hành vi đó không thể được coi là hành vi thương mại. Ví dụ, việc một doanh nghiệp mua một máy tính cá nhân để trang bị cho văn phòng của mình không thể coi là hành vi thương mại mà nó chỉ được coi là hành vi dân sự. Hoặc là việc hai doanh nghiệp muốn đổi văn phòng thuộc quyền sở hữu cho nhau để thuận tiện cho hoạt động kinh doanh thương mại của mình cũng không thể coi là hành vi thương mại, bởi các chủ thể khi thực hiện giao dịch đo không phải mục đích thu lợi nhuận. Trong các trường hợp nói trên, mặc dù chủ thể của hợp đồng mua bán hay hợp đồng trao đổi tài sản là các thương nhân chuyên nghiệp nhưng quyền và nghĩa vụ của các bên phải được điều chỉnh bởi các quy định của Bộ luật Dân sự.
Tuy nhiên có phải bnất kỳ một hành vi nào được thực hiện vì mục đích lợi nhuận cũng được coi là hành vi thương mại không. Câu trả lời của chúng tôi là không phải bao giờ cũng vậy. Hành vi thương mại là hành vi thương mại được thực hiện vì lợi nhuận, thế nhưng hành vi được thực hiện vì mục đích lợi nhuận chưa hẳn được coi là hành vi thương mại. Ví dụ, một người mua một lô đất, sau đó một thời gian lại bán đi để thu lợi nhuận, sau khi bán lô đất đó đi anh ta lại tiếp tục mua một lô đất khác và ngồi chờ sự tăng giá, hành vi đó cứ lặp đi lặp lại nhiều lần. Rõ ràng trong trường hợp này, người đó thực hiện việc mua đất không phải để thoả mãn cho nhu cầu về nhà ở của mình mà vì mục đích thu lợi nhuận nhưng vẫn không thể điều chỉnh bởi Luật thương mại bởi vì chủ thể của nó không phải là chuyên nghiệp trong hoạt động kinh doanh thương mại.
Có thể nói rằng, mục đích thu lợi là điều kiện cần nhưng chưa phải là điều kiện đủ để xác định một hành vi là hành vi thương mại. Hành vi sinh lợi muốn được coi là hành vi thương mại thì nó phai thoả mãn điều kiện thứ hai, theo đó hành vi thu lợi nói trên phải được thực hiện bởi các chủ thể hoạt động kinh doanh chuyên nghiệp. Pháp lệnh về thương mại nói chung và Luật thương mại nói riêng không điều chỉnh các hành vi do chủ thể dân sự thực hiện, bởi vì nếu ngược lại thì việc xây dựng Luật thương mại bên cạnh Bộ luật Dân sự hoang toàn không có ý nghĩa.
Như vậy một hành vi được coi là hành vi thương mại khi nó được thực hiện bởi các thương nhân và vơí mục đích thu lợi nhuận, hay nói cách khác, bất kỳ một hành vi nào được thực hiện thoả mãn hai điều kiện nói trên đều được coi là hành vi thương mại.
2. Luật thương mại và Bộ luật Dân sự.
Một vấn đề đặt ra là: có phải lúc nào hành vi thương mại cũng phải được điều chỉnh bởi pháp luật thương mại hay không? Điều này sẽ được giải quyết một cách dễ dàng nếu hành vi thương mại là một giao dịch được thực hiện bởi các thương nhân. Nhưng nếu một giao dịch được thực hiện bởi một bên là thương nhân và một bên không phải là thương nhân (chủ thể dân sự) thì nó sẽ được điều chỉnh bởi Luật dân sự hay Luật thương mại? Ví dụ, một người nào đó ký hợp đồng với một công ty xây dựng về việc xây dựng nhà ở. ở đây cá nhân là một chủ thể dân sự, anh ta ký hợp đồng vì mục đích thoả mãn nhu cầu nhà ở của mình, còn công ty xây dựng là một thương nhân, họ ký hợp đồng vì mục đích thu lợi nhuận. Vậy hợp đồng này là hợp đồng dân sự hay hợp đồng thương mại và nó chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự hay Luật thương mại. ở các nước thuộc Liên Xô cũ, Hoa Kỳ, Italia và một số quốc gia khác không có sự phân chia luật tư thành luật dân sự và luật thương mại nên việc giải quyết các trường tương tự hoàn toàn không gặp một trở ngại nào trong thực tế. Còn giải quyết tình huống trên theo pháp luật của Việt Nam là điều hoàn toàn không dễ dàng. Bởi vì, có thể một hợp đồng có hiệu lực trở thành vô hiệu và ngược lại; có thể dẫn đến không cơ quan nào chịu thụ lý giải quyết khi có tranh chấp.
Trong thực tiễn ở Việt Nam, những giao dịch nói trên được Bộ luật Dân sự điều chỉnh và những tranh chấp phát sinh từ những hợp đồng nói trên được giải quyết ở toà án dân sự. Theo chúng tôi, Bộ luật Dân sự điều chỉnh những quan hệ phát sinh từ các giao dịch giữa các chủ thể bình đẳng. Còn trong trường hợp nói trên, không có sự bình đẳng giữa chủ thể dân sự và thương nhân chuyên nghiệp. Trong các giao dịch giữa một bên là thương nhân chuyên nghiệp và một bên là chủ thể dân sự thì chủ thể là thương nhân chuyên nghiệp sẽ dễ dàng đưa vào hợp đồng những điều kiện có lợi cho họ nhưng chủ thể dân sự không thể thấy được điều đó do không có kinh nghiệm hoặc không biết, mặc dù đáng lẽ phải biết. Chúng tôi đồng ý với nguyên tắc “không biết luật không có nghĩa là không phải chịu trách nhiệm”, nhưng vấn đề muốn nói đến ở đây là pháp luật phải có những quy định phù hợp để có thể bảo vệ quyền lợi của bên “yếu hơn” trong những trường hợp tương tự. Bộ luật dân sự của Công hoà Liên Bang Nga quy định rằng, các chủ thể hoạt động kinh doanh chuyên nghiệp phải chịu trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng ngay cả khi không có lỗi; trong khi đó, chủ thể dân sự chỉ phải chịu trách nhiệm khi có lỗi. Hoặc pháp luật của các nước châu Âu lục địa, ví dụ Điều 2, Sắc lệnh sô 78-464 ngày 24/3/1978 của Pháp lệnh quy định rằng, trong hợp đồng mua bán được ký kết giữa một bên là thương nhân chuyên nghiệp với một bên là thương nhân không thường xuyên tham gia hoạt động thương mại, những thoả thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng được coi là không có hiệu lực pháp lý. Như vậy chúng ta thấy rằng, pháp luật của nhiều nước, ngoài những quy định chung còn có những quy định đặc biệt nhằm bảo vệ bên “yếu hơn” trong quan hệ hợp đồng.
Từ sự phân tích trên đây, chúng tôi cho rằng: thứ nhất, tất cả các hành vi thương mại phải được pháp luật về thương mại điều chỉnh, không phụ thuộc vào việc bên còn lại có phải là thương nhân hay không. Điều này có nghĩa là trong hợp đồng giữa một bên là thương nhân và một bên là chủ thể dân sự thì quyền và nghĩa vụ của thương nhân phải được Luật thương mại điều chỉnh, còn quyền và nghĩa vụ của chủ thể dân sự phải được điều chỉnh bởi các quy định của Luật dân sự. Thứ hai, xuất phát từ quan điểm trên, quy định của pháp luật thương mại về nguyên tắc phải phù hợp với các Quy định của Bộ luật dân sự, nhất là các quy định liên quan đến hiệu lực quản lý của giao dịch. Tuy nhiên, pháp luật thương mại cần phải có các quy định riêng biệt xuất phát từ đặc điểm chuyên nghiệp của thương nhân.
Như vậy, theo chúng tôi, khi giải quyết tranh chấp phát sinh từ các giao dịch hỗn hợp, toà án và phải dựa trên nguyên tắc công bằng, tức là phải lựa chọn luật áp dụng có lợi nhất cho chủ thể dân sự.
3. Luật thương mại với thực tiễn hoạt động thương mại và luật thương mại quốc tế.Luật thương mại hiện nay còn quá nhiều quy định không xuất phát từ thực tiễn hoạt động thương mại. Ví dụ Khoản 1, Điều 239 của Luật quy định việc thương lượng hoà giải là thủ tục bắt buộc. Theo chúng tôi, thương lượng hoà giải là việc cần thiết nhưng không thể là thủ tục bắt buộc. Bởi vì trong nhiều trường hợp, do tính chất của tranh chấp, các bên không cần thủ tục này mà họ có thể khởi kiện ngay tại toà án hay cơ quan trọng tài. Hoặc Khoản 2, Điều 241 quy định thời hạn khiếu nại là ba tháng và sáu tháng (đối với chất lượng hàng hoá) kể tù thời điểm nhận hàng, nếu trong thời hạn đó các bên không khiếu nại thì mất quyền khiếu nại tại trọng tài hay toà án. Theo quy định này, giải quyết như thế nào nếu người mua chỉ có thể biết được chất lượng của hàng hoá không phù hợp với điều kiện của hợp đồng sau thời hạn nói trên? Rõ ràng, những quy định nói trên hoàn toàn xuất phát từ ý kiến chủ quan của các nhà làm luật. ở các quốc gia có sự phân chia luật tư thành luật thương mại và luật dân sự, các quy định của luật thương mại là việc hệ thống hoá các hành vi trong thực tiễn hoạt động thương mại và thường mang tính lựa chọn, có nghĩa là cho phép các bên hoàn toàn tự do trong việc lựa chọn các hành vi, miễn là các hành vi đó không xâm hại đến quyền lợi của người khác và không vi phạm pháp luật.
Vấn đề cuối cùng mà chúng tôi muốn nói đến là trong Luật thương mại năm 1997 có nhiều quy định chuưa phù hợp với quy định của pháp luật thương mại quốc tế. Ví dụ: Điều 80 và Điều 81 xác định tính quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hoá với thương nhân nước ngoài dựa trên dấu hiệu quốc tịch của thương nhân. Trong khi đó, hiện nay theo công ước quốc tế về thương mại trong lĩnh vực tư, tính quốc tế của hợp đồng thương mại quốc tế nói chung và hợp đồng mua bán hàng hoá nói riêng được xác định dựa trên dấu hiệu lãnh thổ. Quan điểm này được pháp luật của nhiều quốc gia công nhận, bằng chứng là hiện nay có rất nhiều quốc gia tham gia Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế.
Từ sự phân tích trên đây, chúng tôi cho rằng: để Luật thương mại trở thành công cụ pháp lý điều chỉnh hoạt động thương mại ở nước ta một cách có hiệu quả thì việc sửa đổi Luật thương mại cần phải đáp ứng các yêu cầu sau:
Thứ nhất, trong Luật thương mại mới phải xác định rõ hành vi nào là hành vi thương mại.
Thứ hai, giữa Bộ luật Dân sự và Bộ luật thương mại cần phải có sự thống nhất về nguyên tắc chung, nhất là những quy định liên quan đến tư cách pháp lý của mỗi bên khi ký kết hợp đồng và hiệu lực của hợp đồng; Luật thương mại chỉ bổ sung những quy định xuất phát từ đặc thù của chủ thể hoạt động kinh doanh thương mại.
Thứ ba, các quy định của Luật thương mại phải xuất phát từ thực tiễn thương mại và phải phù hợp với quy định của pháp luật thương mại quốc tế.
Trong Luật Thương mại mới phải xác định rõ hành vi nào là hành vi thương mại; giữa Bộ luật dân sự và Luật thương mại cần phải có sự thống nhất về nguyên tắc chung, nhất là những quy định liên quan đến tư cách pháp lý của các bên khi ký kết hợp đồng và hiệu lực của hợp đồng, Luật thương mại chỉ bổ sung những quy định xuất phát từ đặc thù của chủ thể hoạt động kinh doanh thương mại; các quy định của Luật thương mại phải xuất phát từ thực tiễn thương mại và phải phù hợp với quy định của pháp luật thương mại quốc tế.
Luật Thương mại ra đời hết sức kịp thời trong bối cảnh cơ cấu kinh tế chuyển đổi từ kế hoạch hoá sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, ở một mức độ nào đó đã tạo được hành lang pháp lý cho họat động kinh doanh thương mại. Tuy nhiên, theo chúng tôi, hành lang pháp lý đó có thể nói là hẹp và chưa đủ thông thoáng. Hẹp bởi vì thuật ngữ “thương mại” được giải thích trong luật thương mại chỉ bao gồm 14 hành vi thương mại. Chưa đủ thông thoáng bởi vì: thứ nhất, giữa Luật thương mại và bộ luật Dân sự chưa có thống nhất mà theo nguyên tắc cần phải có; thứ hai, một số quy định cụ thể của Luật Thương mại chưa phù hợp với thực tiễn hoạt động thương mại và Luật thương mại quốc tế. Vì những lý do trên nên việc áp dụng các quy định của Luật thương mại trong thực tế còn nhiều vướng mắc. Hiện nay, sau gần sáu năm áp dụng, những bất cập đó càng bộc lộ rõ ràng hơn và nhu cầu sửa đổi Luật thương mại 1997 ngày càng trở lên bức thiết. Đã có nhiều bài viết đề cập đến những bất cập đó cũng như hướng giải quyết chúng. Về nguyên tắc chúng tôi hoàn toàn nhất trí với các quan điểm nói trên. Trong bài viết này, chúng tôi muốn bổ sung thêm một số ý kiến nhằm góp phần hoàn thiện các quy định của Luật thương mại trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay.
1. Tiêu chí để xác định hành vi thương mại
Theo quan điểm của chúng tôi, mở rộng hành lang pháp lý cho hoạt động kinh doanh thương mại ở nước ta hiện nay tức là mở rộng việc giải thích thuật ngữ “thương mại” được quy định trong Luật thương mại. Ai cũng biết rằng: thuật ngữ “thương mại” trong Luật thương mại Việt Nam năm 1997 được giải thích rất hẹp, bởi vì hoạt động thương mại không chỉ được giới hạn bởi 14 hành vi được quy định tại điều 45, mà còn bao gồm rất nhiều hành vi khác nữa. Hiện nay, chưa có cách thống nhất để mở rộng cách giải thích hành vi thương mại. Cuốn hội thảo “Hướng dẫn sủa dổi luật thương mại” do Bộ thương mại tổ chức tháng 7/2003 đã dành phần lớn thời gian cho vấn đề thế nào là hành vi thương mại, nhưng cũng chưa đi đến sự thống nhất. Một số ý kiến cho rằng, thuật ngữ “thương mại” cần giải thích như trong Luật mẫu của UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc tế (Luật mẫu Uncitral); một số ý kiến khác lại cho rằng, hành vi thương mại là mọi hành vi được thực hiện nhằm mục đích thu lợi nhuận.
Theo ý kiến thứ nhất, sự chật hẹp của hành lang pháp lý cho hoạt động kinh doanh thương mại tưởng như đã được giải quyết trong pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 (sau đây gọi tắt là Pháp lệnh Trọng tài); như vậy sẽ không còn vấn đề gì phải bàn xung quanh việc giải thích thuật ngữ “thương mại”. Khoản 3, Điều 2 của Pháp lệnh trọng tài quy định, hoạt động thương mại là việc thực hiện một hoặc nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li-xăng; đầu tư, tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò khai thác; vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật. Quy định trên của Pháp lệnh trọng tài có thể nói là giống với quy định của Luật mẫu Uncitral. Điểm khác nhau ở chỗ, Luật mẫu Uncitral thay vì sử dụng cụm từ “các hành vi thương mại khác theo quy định cảu pháp luật” đã sử dụng cụm từ “bao gồm và không bao gồm những hành vi nói trên”. Cả hai cách giải thích nói trên chỉ cho chúng ta biết được những hành vi thương mại đã được liệt kê, còn những hành vi thương mại khác là những hành vi nào thì cũng không thể xác định được. Như vậy, Pháp lệnh trọng tài cũng chưa giải quyết được vấn đề gây nhiều tranh luận này. Theo quy định của Khoản 1, Điều 5 của Luật thương mại năm 1997, hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại nhằm làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan. Chúng tôi cho rằng, quy định này của Luật thương mại chưa ổn xét về mặt logic. Như vậy, trong pháp lệnh của Việt Nam chưa có văn bản pháp luật nào xác định một cách rõ ràng về hành vi thương mại. Mà như thế thì chưa thể xác định một cách chính xác và đầy đủ thế nào là hoạt động thương mại, bởi vì hoạt động thương mại là cái riêng, là các yếu tố tạo nên các cái chung.
Theo chúng tôi, không nhất thiết phải liệt kê một số hành vi được coi là hành vi thương mại như Khoản 3, Điều 2 của Pháp lệnh trong tài và Luật mẫu Uncitral, mà điểm mấu chốt là phải đưa ra được những tiêu chí cho phép xác định một hành vi nào là hành vi thương mại. Chúng tôi cho rằng, bất kỳ một hành vi nào thoả mãn được hai điều kiện sau đều được coi là hành vi thương mại: thứ nhất, hành vi đó được thực hiện nhằm mục đích gì; thứ hai, hành vi đó được thực hiện bởi chủ thể nào.
Trước hết, hành vi đó được thực hiện nhằm mục đích gì? Nhiều ý kiến cho rằng, hành vi thương mại là hành vi được thực hiện vì mục đích thu lợi nhuận. Khi chủ thể thực hiện một hành vi với mục đích nhằm thoả mãn nhu cầu riêng thì hành vi đó không thể được coi là hành vi thương mại. Ví dụ, việc một doanh nghiệp mua một máy tính cá nhân để trang bị cho văn phòng của mình không thể coi là hành vi thương mại mà nó chỉ được coi là hành vi dân sự. Hoặc là việc hai doanh nghiệp muốn đổi văn phòng thuộc quyền sở hữu cho nhau để thuận tiện cho hoạt động kinh doanh thương mại của mình cũng không thể coi là hành vi thương mại, bởi các chủ thể khi thực hiện giao dịch đo không phải mục đích thu lợi nhuận. Trong các trường hợp nói trên, mặc dù chủ thể của hợp đồng mua bán hay hợp đồng trao đổi tài sản là các thương nhân chuyên nghiệp nhưng quyền và nghĩa vụ của các bên phải được điều chỉnh bởi các quy định của Bộ luật Dân sự.
Tuy nhiên có phải bnất kỳ một hành vi nào được thực hiện vì mục đích lợi nhuận cũng được coi là hành vi thương mại không. Câu trả lời của chúng tôi là không phải bao giờ cũng vậy. Hành vi thương mại là hành vi thương mại được thực hiện vì lợi nhuận, thế nhưng hành vi được thực hiện vì mục đích lợi nhuận chưa hẳn được coi là hành vi thương mại. Ví dụ, một người mua một lô đất, sau đó một thời gian lại bán đi để thu lợi nhuận, sau khi bán lô đất đó đi anh ta lại tiếp tục mua một lô đất khác và ngồi chờ sự tăng giá, hành vi đó cứ lặp đi lặp lại nhiều lần. Rõ ràng trong trường hợp này, người đó thực hiện việc mua đất không phải để thoả mãn cho nhu cầu về nhà ở của mình mà vì mục đích thu lợi nhuận nhưng vẫn không thể điều chỉnh bởi Luật thương mại bởi vì chủ thể của nó không phải là chuyên nghiệp trong hoạt động kinh doanh thương mại.
Có thể nói rằng, mục đích thu lợi là điều kiện cần nhưng chưa phải là điều kiện đủ để xác định một hành vi là hành vi thương mại. Hành vi sinh lợi muốn được coi là hành vi thương mại thì nó phai thoả mãn điều kiện thứ hai, theo đó hành vi thu lợi nói trên phải được thực hiện bởi các chủ thể hoạt động kinh doanh chuyên nghiệp. Pháp lệnh về thương mại nói chung và Luật thương mại nói riêng không điều chỉnh các hành vi do chủ thể dân sự thực hiện, bởi vì nếu ngược lại thì việc xây dựng Luật thương mại bên cạnh Bộ luật Dân sự hoang toàn không có ý nghĩa.
Như vậy một hành vi được coi là hành vi thương mại khi nó được thực hiện bởi các thương nhân và vơí mục đích thu lợi nhuận, hay nói cách khác, bất kỳ một hành vi nào được thực hiện thoả mãn hai điều kiện nói trên đều được coi là hành vi thương mại.
2. Luật thương mại và Bộ luật Dân sự.
Một vấn đề đặt ra là: có phải lúc nào hành vi thương mại cũng phải được điều chỉnh bởi pháp luật thương mại hay không? Điều này sẽ được giải quyết một cách dễ dàng nếu hành vi thương mại là một giao dịch được thực hiện bởi các thương nhân. Nhưng nếu một giao dịch được thực hiện bởi một bên là thương nhân và một bên không phải là thương nhân (chủ thể dân sự) thì nó sẽ được điều chỉnh bởi Luật dân sự hay Luật thương mại? Ví dụ, một người nào đó ký hợp đồng với một công ty xây dựng về việc xây dựng nhà ở. ở đây cá nhân là một chủ thể dân sự, anh ta ký hợp đồng vì mục đích thoả mãn nhu cầu nhà ở của mình, còn công ty xây dựng là một thương nhân, họ ký hợp đồng vì mục đích thu lợi nhuận. Vậy hợp đồng này là hợp đồng dân sự hay hợp đồng thương mại và nó chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự hay Luật thương mại. ở các nước thuộc Liên Xô cũ, Hoa Kỳ, Italia và một số quốc gia khác không có sự phân chia luật tư thành luật dân sự và luật thương mại nên việc giải quyết các trường tương tự hoàn toàn không gặp một trở ngại nào trong thực tế. Còn giải quyết tình huống trên theo pháp luật của Việt Nam là điều hoàn toàn không dễ dàng. Bởi vì, có thể một hợp đồng có hiệu lực trở thành vô hiệu và ngược lại; có thể dẫn đến không cơ quan nào chịu thụ lý giải quyết khi có tranh chấp.
Trong thực tiễn ở Việt Nam, những giao dịch nói trên được Bộ luật Dân sự điều chỉnh và những tranh chấp phát sinh từ những hợp đồng nói trên được giải quyết ở toà án dân sự. Theo chúng tôi, Bộ luật Dân sự điều chỉnh những quan hệ phát sinh từ các giao dịch giữa các chủ thể bình đẳng. Còn trong trường hợp nói trên, không có sự bình đẳng giữa chủ thể dân sự và thương nhân chuyên nghiệp. Trong các giao dịch giữa một bên là thương nhân chuyên nghiệp và một bên là chủ thể dân sự thì chủ thể là thương nhân chuyên nghiệp sẽ dễ dàng đưa vào hợp đồng những điều kiện có lợi cho họ nhưng chủ thể dân sự không thể thấy được điều đó do không có kinh nghiệm hoặc không biết, mặc dù đáng lẽ phải biết. Chúng tôi đồng ý với nguyên tắc “không biết luật không có nghĩa là không phải chịu trách nhiệm”, nhưng vấn đề muốn nói đến ở đây là pháp luật phải có những quy định phù hợp để có thể bảo vệ quyền lợi của bên “yếu hơn” trong những trường hợp tương tự. Bộ luật dân sự của Công hoà Liên Bang Nga quy định rằng, các chủ thể hoạt động kinh doanh chuyên nghiệp phải chịu trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng ngay cả khi không có lỗi; trong khi đó, chủ thể dân sự chỉ phải chịu trách nhiệm khi có lỗi. Hoặc pháp luật của các nước châu Âu lục địa, ví dụ Điều 2, Sắc lệnh sô 78-464 ngày 24/3/1978 của Pháp lệnh quy định rằng, trong hợp đồng mua bán được ký kết giữa một bên là thương nhân chuyên nghiệp với một bên là thương nhân không thường xuyên tham gia hoạt động thương mại, những thoả thuận hạn chế hay miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng được coi là không có hiệu lực pháp lý. Như vậy chúng ta thấy rằng, pháp luật của nhiều nước, ngoài những quy định chung còn có những quy định đặc biệt nhằm bảo vệ bên “yếu hơn” trong quan hệ hợp đồng.
Từ sự phân tích trên đây, chúng tôi cho rằng: thứ nhất, tất cả các hành vi thương mại phải được pháp luật về thương mại điều chỉnh, không phụ thuộc vào việc bên còn lại có phải là thương nhân hay không. Điều này có nghĩa là trong hợp đồng giữa một bên là thương nhân và một bên là chủ thể dân sự thì quyền và nghĩa vụ của thương nhân phải được Luật thương mại điều chỉnh, còn quyền và nghĩa vụ của chủ thể dân sự phải được điều chỉnh bởi các quy định của Luật dân sự. Thứ hai, xuất phát từ quan điểm trên, quy định của pháp luật thương mại về nguyên tắc phải phù hợp với các Quy định của Bộ luật dân sự, nhất là các quy định liên quan đến hiệu lực quản lý của giao dịch. Tuy nhiên, pháp luật thương mại cần phải có các quy định riêng biệt xuất phát từ đặc điểm chuyên nghiệp của thương nhân.
Như vậy, theo chúng tôi, khi giải quyết tranh chấp phát sinh từ các giao dịch hỗn hợp, toà án và phải dựa trên nguyên tắc công bằng, tức là phải lựa chọn luật áp dụng có lợi nhất cho chủ thể dân sự.
3. Luật thương mại với thực tiễn hoạt động thương mại và luật thương mại quốc tế.Luật thương mại hiện nay còn quá nhiều quy định không xuất phát từ thực tiễn hoạt động thương mại. Ví dụ Khoản 1, Điều 239 của Luật quy định việc thương lượng hoà giải là thủ tục bắt buộc. Theo chúng tôi, thương lượng hoà giải là việc cần thiết nhưng không thể là thủ tục bắt buộc. Bởi vì trong nhiều trường hợp, do tính chất của tranh chấp, các bên không cần thủ tục này mà họ có thể khởi kiện ngay tại toà án hay cơ quan trọng tài. Hoặc Khoản 2, Điều 241 quy định thời hạn khiếu nại là ba tháng và sáu tháng (đối với chất lượng hàng hoá) kể tù thời điểm nhận hàng, nếu trong thời hạn đó các bên không khiếu nại thì mất quyền khiếu nại tại trọng tài hay toà án. Theo quy định này, giải quyết như thế nào nếu người mua chỉ có thể biết được chất lượng của hàng hoá không phù hợp với điều kiện của hợp đồng sau thời hạn nói trên? Rõ ràng, những quy định nói trên hoàn toàn xuất phát từ ý kiến chủ quan của các nhà làm luật. ở các quốc gia có sự phân chia luật tư thành luật thương mại và luật dân sự, các quy định của luật thương mại là việc hệ thống hoá các hành vi trong thực tiễn hoạt động thương mại và thường mang tính lựa chọn, có nghĩa là cho phép các bên hoàn toàn tự do trong việc lựa chọn các hành vi, miễn là các hành vi đó không xâm hại đến quyền lợi của người khác và không vi phạm pháp luật.
Vấn đề cuối cùng mà chúng tôi muốn nói đến là trong Luật thương mại năm 1997 có nhiều quy định chuưa phù hợp với quy định của pháp luật thương mại quốc tế. Ví dụ: Điều 80 và Điều 81 xác định tính quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hoá với thương nhân nước ngoài dựa trên dấu hiệu quốc tịch của thương nhân. Trong khi đó, hiện nay theo công ước quốc tế về thương mại trong lĩnh vực tư, tính quốc tế của hợp đồng thương mại quốc tế nói chung và hợp đồng mua bán hàng hoá nói riêng được xác định dựa trên dấu hiệu lãnh thổ. Quan điểm này được pháp luật của nhiều quốc gia công nhận, bằng chứng là hiện nay có rất nhiều quốc gia tham gia Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế.
Từ sự phân tích trên đây, chúng tôi cho rằng: để Luật thương mại trở thành công cụ pháp lý điều chỉnh hoạt động thương mại ở nước ta một cách có hiệu quả thì việc sửa đổi Luật thương mại cần phải đáp ứng các yêu cầu sau:
Thứ nhất, trong Luật thương mại mới phải xác định rõ hành vi nào là hành vi thương mại.
Thứ hai, giữa Bộ luật Dân sự và Bộ luật thương mại cần phải có sự thống nhất về nguyên tắc chung, nhất là những quy định liên quan đến tư cách pháp lý của mỗi bên khi ký kết hợp đồng và hiệu lực của hợp đồng; Luật thương mại chỉ bổ sung những quy định xuất phát từ đặc thù của chủ thể hoạt động kinh doanh thương mại.
Thứ ba, các quy định của Luật thương mại phải xuất phát từ thực tiễn thương mại và phải phù hợp với quy định của pháp luật thương mại quốc tế.