Bản tổng hợp góp ý của VCCI

 
Kính gửi: BỘ TƯ PHÁP

Phúc đáp Công văn số 3319/BTP-DKGDBĐ của Bộ Tư pháp về việc đề nghị góp ý Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi tắt là Dự thảo Nghị định), Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam, trên cơ sở góp ý của các doanh nghiệp, chuyên gia, có một số ý kiến như sau:
1.      Về sửa đổi, bổ sung khoản 1, khoản 8, khoản 9, khoản 11 Điều 3
-         Về “Bên bảo đảm” (sửa đổi, bổ sung khoản 1 Điều 3), Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung như sau: “Bên bảo đảm là bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người thứ ba đối với bên nhận bảo đảm, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc,  bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp”. Đề nghị Dự thảo Nghị định xem xét lại quy định này, bởi tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp thì không dùng tài sản của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự;
-         Về “Hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh” (sửa đổi, bổ sung khoản 8 Điều 3), Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung như sau “Hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh là động sản dùng để trao đổi, mua bán, cho thuê trong phạm vi hoạt động sản xuất, kinh doanh của bên bảo đảm, trừ nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu đầu vào của quá trình sản xuất, kinh doanh”. Đề nghị Dự thảo Nghị định xem xét giữ nguyên như Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi tắt là Nghị định 163), không nên “trừ nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu đầu vào của quá trình sản xuất, kinh doanh” ra khỏi tài sản bảo đảm là “Hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh”, vì nhiên liệu, vật liệu đầu vào của quá trình sản xuất, kinh doanh này cũng chính là hàng hóa của quá trình sản xuất, kinh doanh khác, và đây là đối tượng nhận cầm cố, thế chấp khá phổ biến của các tổ chức tín dụng, nếu bỏ đi sẽ không bảo đảm cơ sở pháp lý cho hoạt động này trên thực tế;
-         Đề nghị Dự thảo Nghị định bổ sung “Giấy tờ có giá” (sửa đổi, bổ sung khoản 9, Điều 3) bao gồm cả “tín phiếu”, thì theo quy định tại khoản 2 Điều 4 về “Giải thích từ ngữ” tại Quy chế phát hành giấy tờ có giá trong nước của tổ chức tín dụng, ban hành kèm theo Quyết định số 07/2008/QĐ-NHNN ngày 24 tháng 03 năm 2008 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước thì tín phiếu đã được xác định là một loại giấy tờ có giá;
-         Về sửa đổi, bổ sung khoản 11 Điều 3 “Giá trị pháp lý của giao dịch bảo đảm đối với người thứ ba là việc công khai hóa thông tin về giao dịch bảo đảm thông qua hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm …”. Quy định này là chưa chính xác vì “giá trị pháp lý của giao dịch bảo đảm đối với người thứ ba” được hiểu là giao dịch bảo đảm có hiệu lực pháp luật đối với một bên thứ ba có liên quan, còn “việc công khai hóa thông tin về giao dịch bảo đảm” chỉ là thủ tục, điều kiện làm phát sinh hiệu lực này. Quy định này thực chất là đề cập đến giá trị pháp lý của đăng ký giao dịch bảo đảm. Hơn nữa, đây là quy định “giải thích từ ngữ” nhưng cụm từ được giải thích “Giá trị pháp lý của giao dịch bảo đảm đối với người thứ ba” đã không được sử dụng lần nào trong cả Nghị định 163 cũng như Dự thảo Nghị định này.
2.      Về việc bổ sung đoạn thứ hai của khoản 2 Điều 4
Khoản 2 Điều 4 Nghị định 163 được bổ sung như sau:
“Nhà ở hình thành trong tương lai cũng được dùng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Nhà ở hình thành trong tương lai gồm:
a) Nhà ở của tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản;
b) Nhà ở của cá nhân đang được xây dựng, tạo lập hợp pháp;
c) Nhà ở của tổ chức, cá nhân mua của tổ chức, cá nhân khác mà hợp đồng mua bán nhà ở đã được công chứng theo quy định của pháp luật”
Đề nghị Dự thảo Nghị định xem xét bổ sung quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai cũng được dùng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự vì thực tế các bên vẫn được phép nhận thế chấp là quyền sử dụng đất khi chưa có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, đảm bảo tính thống nhất với quy định Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất là một trong những điều kiện để thế chấp quyền sử dụng đất quy định tại điểm a khoản 1 Điều 106 Luật Đất đai năm 2003, đã được sửa đổi bổ sung năm 2009 về “Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; quyền thế chất, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất; quyền được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất”.
Ngoài ra, đề nghị Dự thảo Nghị định giải thích rõ “nhà đang được xây dựng, tạo lập hợp pháp” (trường hợp nhà đã được xây dựng xong nhưng chưa hòan công có thuộc đối tượng này hay không?) và bổ sung thêm quy định xử lý giao dịch bảo đảm trong trường hợp, thời hạn của giao dịch bảo đảm đã hết nhưng tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai vẫn chưa được hình thành.
3.      Về việc bổ sung khoản 5 Điều 4
Dự thảo Nghị định bổ sung khoản 5 Điều 4 Nghị định 163 như sau:
“5. Trong trường hợp tài sản bảo đảm là phương tiện giao thông cơ giới thì bên nhận bảo đảm gửi bản sao văn bản chứng nhận kết quả đăng ký giao dịch bảo đảm cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký lưu hành phương tiện giao thông cơ giới để cập nhật thông tin vào hồ sơ đang được lưu giữ …”. Quy định này sẽ bảo đảm được quyền lợi cho bên nhận bảo đảm, tuy nhiên Dự thảo Nghị định nên quy định mang tính bắt buộc hơn, yêu cầu bên nhận bảo đảm phải gửi bản sao văn bản chứng nhận kết quả đăng ký giao dịch bảo đảm cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký phương tiện giao thông cơ giới. Hơn nữa, đề nghị Dự thảo Nghị định quy định rõ phương tiện giao thông cơ giới trong trường hợp này là phương tiện giao thông đường bộ, đường thủy hay đường sắt?
4.      Về việc bổ sung đoạn thứ 2 Điều 8
Dự thảo Nghị định bổ sung đoạn thứ 2 Điều 8 Nghị định 163 như sau:
“Trường hợp tài sản hình thành trong tương lai đang trong quá trình hình thành mà bị xử lý theo quy định, thì cơ quan có thẩm quyền căn cứ kết quả xử lý tài sản bảo đảm để thực hiện thủ tục chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng cho người mua, người nhận tài sản đó sau khi tài sản đã hình thành”.
Đề nghị Dự thảo Nghị định xem xét quy định rộng hơn, tránh tình trạng vướng mắc trong trường hợp tài sản bảo đảm là nhà ở hình thành trong tương lai vẫn có thể bị xử lý khi còn đang xây , không thể hoàn thành được, thì cần được công nhận để xử lý tài sản bảo đảm này. Dự thảo Nghị định cần quy định rõ hơn về quyền của bên nhận bảo đảm nếu tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mà tài sản chưa hình thành và khi nghĩa vụ của bên bảo đảm phát sinh mà quyền sở hữu chưa được xác lập.
5.      Về việc sửa đổi khoản 2 Điều 10
Dự thảo Nghị định quy định:
“2. Việc mô tả chung về tài sản bảo đảm theo chủng loại, hình thức hoặc theo chủng loại và địa điểm lưu giữ, bảo quản tài sản bảo đảm không ảnh hưởng đến hiệu lực của giao dịch bảo đảm, trừ trường hợp tài sản bảo đảm là phương tiện giao thông cơ giới có số khung”. Như vậy, có thể hiểu là đối với trường hợp tài sản bảo đảm là phương tiện giao thông cơ giới có số khung thì việc mô tả chung sẽ làm ảnh hưởng đến hiệu lực của giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, đề nghị Dự thảo Nghị định quy định rõ việc ảnh hưởng đến hiệu lực của giao dịch bảo đảm ở đây là như thế nào: giao dịch bảo đảm không có hiệu lực hay chấm dứt hiệu lực? Bởi, theo quy định tại Điều 12 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/07/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm về “các trường hợp đăng ký thay đổi nội dung giao dịch bảo đảm đã đăng ký” thì trường hợp tài sản bảo đảm là phương tiện giao thông cơ giới, nếu khi đăng ký giao dịch bảo đảm không ghi số khung thì khi tài sản hình thành phải đăng ký thay đổi nội dung giao dịch bảo đảm. Như vậy, đăng ký thay đổi nội dung giao dịch bảo đảm không có nghĩa là giao dịch bảo đảm trước đó không còn giá trị hiệu lực.
Đề nghị Dự thảo Nghị định bổ sung khoản 2 Điều 10 như sau: “2. Việc mô tả chung về tài sản bảo đảm theo chủng loại, hình thức hoặc theo chủng loại và địa điểm lưu giữ, bảo quản tài sản bảo đảm không ảnh hưởng đến hiệu lực của giao dịch bảo đảm, trừ trường hợp tài sản bảo đảm là phương tiện giao thông cơ giới có số khung hoặc số máy”, vì trên thực tế, đối với một số loại tài sản là phương tiện giao thông cơ giới (như tàu thủy) lại không có số khung, chỉ căn cứ vào số máy khi thực hiện đăng ký, đăng kiểm tài sản.
6.      Về việc sửa đổi, bổ sung Điều 16
Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Điều 16 Nghị định 163 như sau:
“1.
2. Trong trường hợp tài sản bảo đảm là phương tiện giao thông cơ giới đường bộ, tàu thuyền đánh bắt thủy, hải sản nội địa có Giấy chứng nhận đăng ký thì bên nhận bảo đảm có quyền giữ bản chính giấy chứng nhận đó trong thời hạn hợp đồng bảo đảm có hiệu lực, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác …”.
Đề nghị Dự thảo Nghị định xem xét lại việc khôi phục quy định trước đây tại Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29-12-1999 của Chính phủ về Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng về việc bên thế chấp được giữ bản chính “Giấy chứng nhận đăng ký đối với tài sản là phương tiện giao thông cơ giới đường bộ, tàu thuyền đánh bắt thủy, hải sản nội địa” vì sẽ vi phạm các quy định sau đây:
-           Quy định tại khoản 2 Điều 58 về “Điều kiện của người lái xe tham gia giao thông” của Luật Giao thông đường bộ năm 2008: “Người lái xe khi điều khiển phương tiện phải mang theo” một trong các các giấy tờ là “Đăng ký xe”;
-           Quy định tại khoản 7, Điều 34 về “Nguyên tắc thế chấp tàu biển Việt Nam” của Bộ luật Hàng hải năm 2005: “Người nhận thế chấp chỉ giữ bản sao Giấy chứng nhận đăng ký tàu biển của tàu biển thế chấp.”;
-           Quy định tại khoản 1, Điều 32 về “Thế chấp tàu bay” của Luật Hàng không dân dụng Việt năm 2006: “Người thế chấp tàu bay giữ bản chính Giấy chứng nhận đăng ký quốc tịch tàu bay của tàu bay thế chấp.”
-           Quy định tại khoản 1, Điều 24 về “Điều kiện hoạt động của phương tiện” của Luật giao thông đường thuỷ nội địa năm 2004: ‘Đối với phương tiện không có động cơ trọng tải toàn phần trên 15 tấn, phương tiện có động cơ tổng công suất máy chính trên 15 mã lực, phương tiện có sức chở trên 12 người, khi hoạt động trên đường thuỷ nội địa phải bảo đảm” một trong các điều kiện là “Có giấy chứng nhận đăng ký phương tiện thuỷ nội địa”.
Nếu Dự thảo Nghị định vẫn cho phép bên nhận thế chấp giữ “Giấy chứng nhận đăng ký đối với tài sản là phương tiện giao thông cơ giới đường bộ, tàu thuyền” đối với một số trường hợp, thì đề nghị Dự thảo Nghị định quy định rõ thủ tục và thẩm quyền xác nhận bản chính đang do bên nhận thế chấp giữ.
Đề nghị Dự thảo Nghị định sửa đổi đoạn 2 khoản 2 Điều 16 như sau: “Bên nhận bảo đảm có trách nhiệm giữ gìn, bảo quản bản chính Giấy chứng nhận đăng ký và giao lại cho bên bảo đảm sau khi bên được bảo đảm thực hiện hoàn tất nghĩa vụ bảo đảm”.
7.      Về việc sửa đổi Điều 21
Dự thảo Nghị định sửa đổi Điều 21 như sau: “Trong trường hợp cầm giữ tài sản theo quy định tại Điều 416 Bộ luật dân sự mà tài sản này đang được dùng để thế chấp, nhưng bên nhận thế chấp đã hoàn thành nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ trong hợp đồng cầm giữ thì bên cầm giữ có trách nhiệm phải giao tài sản mà mình đang cầm giữ cho bên nhận thế chấp để xử lý tài sản bảo đảm theo quy định của pháp luật”. Đề nghị Dự thảo Nghị định xem xét lại quy định này, bởi, trong trường hợp bên nhận thế chấp đã hoàn thành nghĩa vụ tài sản thay cho bên có nghĩa vụ thì việc bên nhận thế chấp nhận lại tài sản thế chấp để xử lý từ bên cầm giữ là việc đương nhiên, không cần thiết phải quy định tại điều khoản này. Vì vậy, đề nghị Dự thảo Nghị định xem xét sửa lại quy định này theo hướng xác định rõ quyền ưu tiên được xử lý và nhận thanh toán từ việc xử lý tài sản thế chấp giữa bên nhận thế chấp và bên cầm giữ.
8.      Về việc bổ sung Điều 47b
Dự thảo Nghị định bổ sung Điều 47b về “thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận bảo lãnh với nhau và giữa bên nhận bảo lãnh với bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp tài sản”.
Đề nghị Dự thảo Nghị định quy định rõ các vấn đề sau:
-          “Trường hợp hợp đồng cầm cố, hợp đồng thế chấp không đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định pháp luật” được hiểu là trường hợp đăng ký giao dịch bảo đảm tự nguyện hay các trường hợp bắt buộc đăng ký giao dịch bảo đảm theo đúng quy định của pháp luật?
-          Trong trường hợp tài sản của bên bảo lãnh đang cầm cố, thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác không phải nghĩa vụ bảo lãnh, thì khi phải xử lý tài sản bảo đảm của bên bảo lãnh, khoản vay được bảo đảm bằng tài sản cầm cố thế chấp chưa đến hạn có được coi là đến hạn và tài sản cầm cố, thế chấp được xử lý để thu hồi nợ?
-          Dự thảo Nghị định quy định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận bảo lãnh và bên nhận cầm cố/thế chấp được xác định theo thứ tự thời gian xác lập giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, trong thực tế phát sinh một số trường hợp như giao dịch bảo lãnh được xác lập trước nhưng không thuộc đối tượng phải đăng ký giao dịch bảo đảm, giao dịch cầm cố/thế chấp xác lập giao dịch sau. Nhưng khi phải xử lý, bên nhận cầm cố/thế chấp lập tức thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm thì vẫn được ưu tiên thanh toán trước. Vì vậy, đề nghị Dự thảo Nghị định quy định nếu tài sản đã được cầm cố/thế chấp rồi thì không được dùng xử lý để thu hồi nợ cho khoản bảo lãnh. Hơn nữa, việc quy định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận bảo lãnh và bên nhận cầm cố/thế chập theo thứ tự thời gian xác lập giao dịch bảo đảm không đảm bảo quyền, lợi ích hợp pháp của bên nhận bảo đảm bằng tài sản (nhất là đối với các trường hợp pháp luật không bắt buộc đăng ký giao dịch bảo đảm), vì biện pháp bảo lãnh theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 và Nghị định 163 là biện pháp bảo đảm đối nhân, không bằng tài sản. Trong trường hợp này, tài sản của bên bảo lãnh, nếu các bên không thỏa thuận bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà bên bảo lãnh sử dụng để bảo đảm (cầm cố, thế chấp) cho một nghĩa vụ khác, thì biện pháp cầm cố, thế chấp phải được ưu tiên thanh toán từ tài sản bảo đảm hơn việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh (không bằng tài sản).
9.      Về việc bổ sung Chương IVa “Giao dịch bảo đảm có yếu tố nước ngoài”
-          Về việc bổ sung Điều 71a “Các trường hợp giao dịch bảo đảm có yếu tố nước ngoài”: đề nghị Dự thảo Nghị định xem xét bổ sung trường hợp, tuy các bên tham gia giao dịch bảo đảm không phải là “cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài” nhưng cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm ở nước ngoài thì cũng cần được xem là giao dịch bảo đảm có yếu tố nước ngoài;
-          Về việc bổ sung Điều 71b “Áp dụng pháp luật đối với trường hợp giao dịch bảo đảm có yếu tố nước ngoài”:
o   Khoản 2 sử dụng khái niệm “pháp luật của nước nơi có động sản chuyển đến” là khó xác định. Bởi: bảo đảm là thế chấp hay cầm cố phụ thuộc vào việc chuyển giao hay không chuyển giao tài sản bảo đảm. Nếu có chuyển giao cho bên nhận bảo đảm thì phải là “pháp luật của nước nơi tài sản bảo đảm được chuyển giao cho bên nhận bảo đảm” chứ không phải là chuyển đến. Còn trường hợp không có chuyển giao (tức là thế chấp) thì không thể có khái niệm “nơi có động sản chuyển đến”. Hơn nữa, trong cả hai trường hợp trên, động sản (là tài sản bảo đảm) là hàng hóa có thể được vận chuyển, lưu thông khắp thế giới thì khó xác định quốc gia nào là nơi chuyển đến;
o   Theo quy định của Bộ luật Hàng hải năm 2005, thì nguyên tắc đăng ký tàu biển là đăng ký mang cờ quốc tịch và đăng ký quyền sở hữu tàu biển. Do đó, liên quan đến trường hợp tài sản bảo đảm là tàu biển: Đề nghị Dự thảo Nghị định xem lại quy định giao dịch bảo đảm thực hiện theo pháp luật của nước nơi tàu biển đó mang “cờ quốc tịch”, thay vì thực hiện theo pháp luật của nước nơi tàu biển đó “đăng ký quốc tịch”.
10. Về Điều khoản thi hành
Đề nghị Dự thảo Nghị định quy định rõ hơn nội dung tại điểm d khoản 2 về trách nhiệm của Bộ Tư pháp trong việc “Chủ trì, phối hợp với Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai” chỉ để áp dụng đối với việc nhận thế chấp của các tổ chức tín dụng hay áp dụng chung cho mọi trường hợp?
11. Một số vướng mắc trên thực tế chưa được đề cập trong Dự thảo Nghị định
-          Về quyền tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: Nghị định 163 chưa có quy định về vấn đề tài sản được hình thành (chuyển hóa) từ quyền tài sản đã được thế chấp có đương nhiên trở thành tài sản thế chấp không. Điều này đã gây ra một số vướng mắc trong thực tiễn thi hành các quy định của Nghị định liên quan đến vấn đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng quyền tài sản;
-          Về nghĩa vụ được bảo đảm hình thành trong tương lai: khoản 5 Điều 3 Nghị định 163 quy định nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ trong tương lai. Tuy nhiên, khi ngân hàng yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm đối với hợp đồng có điều khoản bảo đảm cho nghĩa vụ hình thành trong tương lai thì một số cơ quan công chứng từ chối công chứng với lý do phạm vi bảo đảm và thời hạn bảo đảm không rõ ràng. Do đó, đề nghị Dự thảo Nghị định quy định rõ khái niệm nghĩa vụ trong tương lai;
-          Về cầm cố tài sản bảo đảm là cổ phiếu hình thành trong tương lai: theo quy định của Điều 321 Bộ Luật dân sự 2005 và khoản 2 Điều 4 Nghị định 163, cổ phiếu hình thành trong tương lai có thể được dùng làm tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, Dự thảo Nghị định chưa có hướng dẫn cụ thể về vấn đề này;
-          Đề nghị Dự thảo Nghị định bổ sung điều khoản quy định về nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm là vật chứng trong các vụ án hình sự, hành chính hoặc tài sản đang bị kê biên trong vụ án hình sự.
Trên đây là một số ý kiến của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam đối Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm. Rất mong cơ quan soạn thảo lưu ý xem xét, cân nhắc để hoàn thiện Dự thảo Nghị định.
Trân trọng cảm ơn sự hợp tác của quý Cơ quan.