Website xây dựng pháp luật của VCCI
Bài viết của TS Nguyễn Ngọc Điện
Một vài ý kiến
đóng góp vào việc xây dựng pháp luật
về thương mại điện tử
******
Nguyễn Ngọc Điện
Tiến sĩ Luật học
Trưởng Khoa Luật- Đại học Cần Thơ
(Góp ý dưới đây của TS Nguyễn Ngọc Điện chủ yếu nhắm vào các vấn đề pháp lý của thương mại điện tử. Tuy nhiên, do Dự án Luật Giao dịch điện tử chủ trương thu hút các vấn đề của thương mại điện tử vào Dự Luật nên đây cũng có thể coi như những đề xuất có ý nghĩa đối với giao dịch điện tử nói chung)
Về phương diện vật chất, có vẻ như Việt Nam chưa thực sự sẵn sàng cho sự phát triển rộng rãi của thương mại điện tử nói riêng và giao dịch điện tử nói chung . Thế nhưng, những thành công bước đầu của một số doanh nghiệp tiên phong trong lĩnh vực giao dịch qua mạng đã khiến càng lúc càng nhiều người quan tâm đến loại hình hoạt động thương mại mới mẻ này. Dự kiến sẽ có sự bùng nổ thương mại điện tử tại Việt Nam trong tương lai gần, và việc sớm chuẩn bị cơ sở pháp lý cho loại giao dịch này là việc cần thiết.
Từ năm 2000, người làm luật Việt Nam đã bắt đầu việc soạn thảo các quy định đầu tiên về thương mại điện tử. Tuy nhiên, dự thảo Pháp lệnh thương mại điện tử, mặc dù đã được sửa đổi nhiều lần, có vẻ như vẫn chưa đáp ứng được các yều cầu của người làm luật, thậm chí, của người soạn thảo, và do đó, chưa được trình cho cơ quan có thẩm quyền để thông qua. Mới đây, người làm luật lại quyết định xây dựng một luật chung về tất cả các loại giao dịch điện tử trong tất cả các lĩnh vực, chứ không riêng trong lĩnh vực thương mại.
Sau đây là một vài suy nghĩ riêng về một vài trong nhiều vấn đề cần giải quyết trong quá trình xây dựng pháp luật về thương mại điện tử ở Việt Nam.
1. Xác định đối tượng điều chỉnh
Việc xác định đối tượng điều chỉnh của pháp luật thương mại điện tử thoạt trông có vẻ đơn giản, nhưng cuối cùng lại trở nên rắc rối do những nguyên nhân riêng của luật Việt Nam.
1.1. Khái niệm hành vi thương mại. Thương mại điện tử, được hiểu như một loại hình hoạt động thương mại được thực hiện thông qua mạng internet, phải được tiến hành, trên nguyên tắc, phù hợp với các quy định của pháp luật thương mại truyền thống. Vấn đề là chính pháp luật thương mại truyền thống của Việt Nam vẫn ở trình độ phát triển thấp, nếu không muốn nói là còn ở dạng phôi thai. Đặc biệt, quan niệm chính thống về hành vi thương mại tỏ ra rất mong manh trong luật thực định Việt nam.
Luật thương mại hiện hành một mặt xây dựng định nghĩa tổng quát về hành vi thương mại, nhưng mặt khác lại lập một danh sách các hành vi thương mại chịu sự chi phối của luật. Theo Điều 5 Luật thương mại năm 1997, hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong quá trình hoạt động thương mại, làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ giữa thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân và các bên có liên quan . Thế nhưng, theo Điều 45 của Luật, thì một hành vi chỉ được coi là hành vi thương mại một khi được liệt kê tại điều luật đó. Cần lưu ý rằng theo bảng liệt kê các hành vi thương mại, rất nhiều giao dịch mà theo truyền thống, được coi là hành vi thương mại trong luật của hầu hết các nước, lại bị loại ra khỏi đời sống thương mại theo luật Việt Nam, ví dụ, dịch vụ khách sạn, ăn uống, dịch vụ vận chuyển, các hoạt động sản xuất kinh doanh công nghiệp,…
Nhận thức được những thiếu sót của pháp luật thương mại hiện hành, người làm luật Việt Nam đang tiến hành việc sửa đổi luật. Riêng về phần khái niệm hành vi thương mại, hiện có rất nhiều ý kiến đòi mở rộng danh sách được thiết lập tại Điều 45 Luật thương mại hiện hành, thậm chí đòi xác định tính chất thương mại của một hành vi pháp lý theo một hệ thống các tiêu chí tổng quát, chứ không phải dựa vào một danh sách hạn chế như cách làm hiện tại. Luật về thương mại điện tử tất nhiên phải được xây dựng có tính đến ảnh hưởng của những ý kiến đó.Vấn đề, dẫu sao, có thể trở nên không đơn giản, do việc chuẩn bị sửa đổi Luật thương mại được giao cho Bộ thương mại, trong khi việc xây dựng luật giao dịch điện tử (trong đó có giao dịch điện tử trong lĩnh vực thương mại) lại được giao cho Uỷ ban khoa học, công nghệ và môi trường thuộc Quốc hội. Điều đáng chú ý, là luật về thương mại điện tử có vẻ như được xây dựng trên cơ sở mạnh dạn tiếp nhận và vận dụng các thành tựu lập pháp của các nước trong khu vực Châu Á-Thái Bình Dương và của các nước Châu Âu trong lĩnh vực thương mại điện tử; trong khi đó, Luật thương mại lại được sửa đổi theo hướng kế thừa Luật thương mại hiện hành. Không loại trừ khả năng Luật thương mại điện tử lại thông thoáng hơn Luật thương mại và đó sẽ là một điều không hay.
1.2. Giới hạn phạm vi áp dụng. Về việc xác định phạm vi áp dụng của pháp luật thương mại điện tử, có hai phương án để lựa chọn.
Phương án 1. Pháp luật thương mại điện tử chi phối tất các các giao dịch thương mại được ghi nhận trong pháp luật thương mại truyền thống, không phân biệt tuỳ theo giao dịch phải được xác lập bằng văn bản hoặc giao dịch có thể được xác lập đơn giản theo nguyên tắc ưng thuận.
Phương án 2. Pháp luật về thương mại điện tử điều chỉnh các giao dịch thương mại được ghi nhận trong pháp luật thương mại truyền thống, trừ những giao dịch mà theo quy định của pháp luật, bắt buộc phải được xác lập bằng văn bản.
Trong trường hợp lựa chọn phương án thứ nhất, người làm luật Việt Nam sẽ đứng trước một vấn đề tế nhị. Đó là, đối với các giao dịch mà theo luật thường, phải được xác lập bằng văn bản, người làm luật phải làm rõ các điều kiện liên quan đến việc thiết lập sự tương đương về giá trị pháp lý giữa văn bản thường và văn bản điện tử. Hiện đã có rất nhiều nước chấp nhận phương án thứ nhất này . Trong trường hợp đó cũng là sự lựa chọn của Việt Nam, thì người làm luật có thể tham khảo kinh nghiệm của các nước để xây dựng các điều kiện thiết lập sự tương đương về giá trị pháp lý của hai loại văn bản . Tuy nhiên, việc đồng hoá chữ ký điện tử với chữ ký thường, trong trường hợp chữ ký thường được ghi nhận như một điều kiện để giao dịch có giá trị, có vẻ như không phù hợp với tâm lý của người Việt Nam.
Nói cách khác, việc lựa chọn phương án thứ hai tỏ ra phù hợp với các hoàn cảnh, điều kiện hiện tại của luật Việt Nam. Tất nhiên, dù chấp nhận phương án này, người làm luật vẫn phải đương đầu với vấn đề xác định các điều kiện để thiết lập sự tương đương về hiệu lực giữa văn bản điện tử và văn bản thường. Nhưng khi đó, vấn đề chỉ được đặt ra trong lĩnh vực chứng cứ, bởi vì chính chữ ký thường sẽ chỉ được đòi hỏi như là điều kiện để chứng minh sự tồn tại của giao dịch chứ không phải là điều kiện để giao dịch có giá trị.
Cần lưu ý rằng trước khi thương mại điện tử được du nhập vào Việt Nam, người làm luật đã thừa nhận rằng ở góc độ giao kết hợp đồng mua bán thương mại, điện báo, telex, fax, thư điện tử và các hình thức thông tin điện tử khác cũng được coi là hình thức văn bản (Luật thương mại Điều 49). Vậy, một email cũng có giá trị chứng minh của một văn bản, về sự tồn tại của một hợp đồng mua bán hàng hoá, như một văn bản thường. Giải pháp này có thể dẫn đến một kết luận gây ngạc nhiên, theo đó, về phương diện chứng cứ trong hoạt động thương mại, chữ ký không phải là yếu tố cần thiết của một văn bản. Quan niệm này tỏ ra rất không bình thường và nhất là không phù hợp với tư duy pháp lý truyền thống. Nhiều khả năng đây là một lỗi xây dựng pháp luật, chứ không phải là kết quả của những nỗ lực có ý thức nhằm tạo ra những nét riêng cho luật Việt Nam. Hẳn những người soạn thảo các quy định về giao dịch điện tử sẽ không sử dụng quan niệm kỳ lạ này. Trong các dự thảo pháp lệnh thương mại điện tử đã được công bố, chữ ký (điện tử) luôn được coi là yếu tố không thể thiếu của văn bản điện tử. Hy vọng rằng một mặt, vai trò của chữ ký sẽ không bị sửa đổi theo hướng tiêu cực trong quá trình hoàn thiện dự thảo luật về giao dịch điện tử; mặt khác, luật thương mại sửa đổi sẽ có định nghĩa pháp lý về văn bản phù hợp với thông lệ chung.
2. Chữ ký điện tử
2.1. Đặc trưng pháp lý. Không thể có sự lựa chọn nào khác, luật về chữ ký phải được phát triển quanh tư tưởng cơ bản theo đó, chữ ký điện tử là chữ ký được hiểu theo nghĩa thông thường, nhưng được ghi nhận trên văn bản điện tử nhờ sự hỗ trợ của các phương tiện điện tử. Chữ ký điện tử khác với chữ ký thường chủ yếu do chữ ký thường được người ký tự tay thực hiện bằng động tác viết. Thế nhưng, theo nghĩa đó, thì chữ ký điện tử cũng không hẳn là cái gì đó thực sự độc đáo trong khung cảnh của luật thực định. Theo truyền thống, việc uỷ quyền cũng có tác dụng tạo điều kiện cho một người xác lập một giao dịch (ký tên vào văn bản ghi nhận việc xác lập giao dịch) thông qua vai trò của một người khác gọi là người được uỷ quyền. Mặt khác, từ vài chục năm nay, việc áp dụng kỹ thuật fax đã tạo điều kiện thuận lợi cho việc thừa nhận giá trị chứng minh của các chữ ký được các máy nhận fax sao chụp từ xa, thậm chí, trong một số trường hợp các chữ ký này được chấp nhận như một bằng chứng ngoại tư pháp (nghĩa là trong điều kiện không có tranh chấp) về giao dịch.
Dẫu sao, chữ ký điện tử có những đặc trưng pháp lý riêng. Một mặt, khác với chữ ký được máy fax sao chụp, chữ ký điện tử không được ký theo cách thức thông thường, tức là bằng cử chỉ của bàn tay cầm viết; mặt khác, không giống như người uỷ quyền, người giao dịch bằng các phương tiện điện tử tự mình ký chữ ký điện tử với sự hỗ trợ của các phương tiện điện tử đó.
2.2. Định nghĩa. Vấn đề là cũng như hầu hết các hệ thống luật chịu ảnh hưởng văn hoá pháp lý Pháp, luật Việt Nam không xây dựng định nghĩa chính thức (định nghĩa pháp lý) về chữ ký thường . Vả lại, về mặt kỹ thuật lập pháp, chế định chữ ký là một phần của luật về chứng cứ và, theo truyền thống của các nước chịu ảnh hưởng của luật latinh, luật về chứng cứ trong tố tụng dân sự là một phần của luật dân sự. Thế mà, Bộ luật dân sự Việt Nam hiện hành không có các quy định có hệ thống về chứng cứ, đặc biệt là chứng cứ về giao dịch . Cũng cần nói thêm rằng hiện Bộ luật dân sự Việt Nam đang ở trong tiến trình sửa đổi, hoàn thiện và, theo các dự thảo Bộ luật sửa đổi, vấn đề chứng cứ tiếp tục không thu hút được sự quan tâm của những người soạn thảo.
Luật viết không có định nghĩa chính thức về chữ ký thường; trong khi đó, định nghĩa pháp lý về chữ ký điện tử lại được chăm chút, gọt giũa rất cẩn thận trong các dự thảo Pháp lệnh về thương mại điện tử. Có thể thấy rằng nếu không có sự phối hợp đồng bộ giữa người soạn thảo Bộ luật dân sự sửa đổi và người soạn thảo Luật về giao dịch điện tử, thì nhiều khả năng luật Việt Nam sẽ không có luật chung về chữ ký, nhưng lại có luật đặc biệt về chữ ký điện tử: một kiểu xây nhà từ nóc trong lĩnh vực lập pháp.
2.3. Chức năng. Do khái niệm chữ ký không được xây dựng trong luật viết, việc xác định chức năng của chữ ký tất nhiên không được quan tâm. Song, thực tiễn có xu hướng thừa nhận rằng:
- việc một người ký tên vào một văn bản cho phép thừa nhận rằng tác giả của văn bản chính là người có lai lịch được ghi nhận trong văn bản đó: chữ ký có chức năng nhận dạng người giao dịch;
- việc một người ký tên vào một văn bản cho phép thừa nhận rằng đương sự coi nội dung của văn bản là sự phản ánh trung thực ý chí của mình: chữ ký có chức năng phê chuẩn kết quả ghi nhận việc bày tỏ ý chí của một người trên giấy .
Vậy, thực tiễn áp dụng pháp luật ở Việt Nam dường như có xu hướng xây dựng cùng một quan niệm về chức năng của chữ ký như trong luật của các nước. Có lẽ vì thế mà trong quá trình soạn thảo Pháp lệnh thương mại điện tử, những người soạn thảo đã xây dựng định nghĩa về chức năng của chữ ký điện tử trên cơ sở vận dụng các quy tắc liên quan trong luật của các nước Châu Âu và nhất là các quy tắc liên quan ghi nhận tại Luật ngày 13/12/1999 của Cộng đồng Châu Âu về chữ ký điện tử: chữ ký điện tử có chức năng kép – xác định lai lịch của người giao dịch và xác nhận nội dung của văn bản phù hợp với ý chí của người ký. Tuy nhiên, do chữ ký điện tử không phải là thủ bút của người ký theo nghĩa thông thường, luật cần xây dựng các quy định về điều kiện đối với dịch vụ mạng mà người giao dịch sử dụng để ký tên điện tử, nhằm bảo đảm rằng chữ ký điện tử được cho là của một người thực sự là chữ ký do chính người đó thực hiện. Để làm được việc đó, người làm luật Việt Nam dự định vận dụng chế định chữ ký điện tử an toàn trong khung cảnh pháp lý của Việt Nam . Tuy nhiên, người làm luật Việt Nam có vẻ như không muốn coi chữ ký an toàn như là chữ ký điện tử duy nhất có giá trị. Tất nhiên, nếu có sự mâu thuẫn về nội dung giữa văn bản có chữ ký điện tử thường và văn bản có chữ ký điện tử an toàn, thì văn bản có chữ ký an toàn phải là văn bản đáng tin cậy hơn.
2.4. Giá trị pháp lý của chữ ký điện tử. Các dự thảo Pháp lệnh thương mại điện tử nói rằng chữ ký điện tử có giá trị như chữ ký bằng tay, nhưng lại không xác định rõ các điều kiện để sự tương đương đó được thừa nhận. Đơn giản, các dự thảo nói rằng chữ ký điện tử sẽ không có giá trị, nếu có đủ bằng chứng cho thấy chữ ký đó không phải là chữ ký của người ký. Điều đó có nghĩa rằng chữ ký điện tử được suy đoán là của người ký cho đến khi có ai đó chứng minh được điều ngược lại. Song, chữ ký điện tử không thể hưởng sự suy đoán đó một cách không điều kiện.
Trong luật của Pháp cũng như của Cộng đồng Châu Âu, các điều kiện để thiết lập giá trị tương đương văn bản thường/văn bản diện tử được xác định như sau.
- Có thể nhận dạng người lập văn bản điện tử bằng các biện pháp đáng tin cậy; Nghĩa là việc giám định để trả lời câu hỏi liệu chữ ký điện tử có phải do người có lai lịch ghi nhận tại văn bản điện tử, có thể được thực hiện một cách hoàn toàn khách quan
- Văn bản điện tử được tạo ra trong những điều kiện có tác dụng bảo đảm sự toàn vẹn về nội dung. Nghĩa là việc soạn thảo văn bản là việc của người sẽ ký văn bản đó, không một ai khác có thể tham gia vào đó.
- Văn bản điện tử được bảo quản trong những điều kiện có tác dụng bảo đảm sự toàn vẹn về nội dung. Nghĩa là sau khi văn bản được lập xong, thì không một ai (người thứ ba hay chính người lập văn bản), có thể sửa đổi nội dung của văn bản đó;
- Việc lập văn bản điện tử dựa vào các biện pháp kỹ thuật cho phép bảo đảm mối liên hệ giữa chữ ký điện tử và văn bản mà chữ ký đó gắn liền. Nghĩa là một khi chữ ký được thực hiện, thì nội dung của văn bản cũng được cố định và được thừa nhân là hình thức thể hiện ý chí của người lập văn bản.
Những điều kiện nêu trên cũng có thể được chấp nhận trong luật Việt Nam. Điều cần chú ý là một khi các điều kiện nêu trên có đủ, thì văn bản điện tử chỉ được coi là tương đương văn bản thường. Trong bất kỳ trường hợp nào, văn bản điện tử không thể được đặt ở vị trí cao hơn văn bản thường trong thang bậc giá trị chứng minh. Bởi vậy, trong điều kiện văn bản thường trong luật Việt Nam chỉ có tác dụng “suy đoán về sự tồn tại của một quyền hoặc một sự kiện pháp lý nào đó cho đến khi có bằng chứng ngược lại” , thì văn bản điện tử được lập trong những điều kiện an toàn nhất cũng chỉ có thể có tác dụng như thế.
[b]3. Dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử
[u]3.1. Lợi ích của dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử. Việc chứng thực chữ ký có tác dụng làm tăng độ tin cậy về sự tồn tại của giao dịch được ghi nhận tại văn bản có chữ ký đó cũng như về việc chính người ký là người xác lập giao dịch đó. Trong chừng mực ấy, có thể coi chứng thực chữ ký điện tử như một loại hình đặc biệt của công chứng, được thực hiện trên mạng.
Gọi là chứng thực chữ ký, người thực hiện dịch vụ chứng thực chỉ chịu trách nhiệm về tính xác thực của chữ ký và mối liên hệ giữa chữ ký với nội dung văn bản, chứ không chịu trách nhiệm về tính xác thực của nội dung văn bản. Có lẽ nên có một điều luật ghi nhận rõ sự phân biệt đó, để tránh những tranh cãi không cần thiết sau này.
Một số nước, ví dụ, Pháp, coi việc chứng thực chữ ký như là một điều kiện bắt buộc để cho chữ ký điện tử có giá trị. Các dự thảo Pháp lệnh thương mại điện tử ở Việt Nam lại cho thấy xu hướng coi việc chứng thực chữ ký điện tử chỉ như là một biện pháp tăng cường độ tin cậy của chữ ký điện tử. Quan niệm ấy rất gần với quan niệm được chấp nhận trong luật của Mỹ về giá trị pháp lý của chữ ký điện tử. Nói rõ hơn, chữ ký điện tử có giá trị chứng minh; còn chữ ký điện tử được chứng thực có giá trị chứng minh cao hơn. Vấn đề đối với luật Việt Nam là xác định rõ các yếu tố đặc trưng của mức độ thuyết phục của từng loại chữ ký. Ví dụ, trong trường hợp văn bản có chữ ký thường có nội dung mâu thuẫn với văn bản có chữ ký được chứng thực, thì văn bản có chữ ký được chứng thực được suy đoán là phù hợp với sự thật và người viện dẫn văn bản có chữ ký thường có trách nhiệm chứng minh điều ngược lại.
3.2. Quản lý dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử. Chắc chắn, việc cung ứng dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử tại Việt Nam phải được Nhà nước quản lý. Nói rõ hơn, khác với luật của Mỹ, luật Việt Nam không thể để cho dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử tự do phát triển theo các quy luật của kinh tế thi trường. Việc quản lý dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử nhằm hai mục đích chính: bảo đảm hiệu quả của dịch vụ chứng thực và bảo đảm sự án toàn của dịch vụ này. Có hiệu quả, dịch vụ chứng thực phải bảo đảm tính xác thực (authenticity) của chữ ký điện tử; an toàn, dịch vụ chứng thực phải bảo đảm sự toàn vẹn của văn bản điện tử được chứng thực chữ ký. Các phẩm chất ấy của dịch dịch vụ chứng thực chữ ký chỉ có thể có được một khi người cung ứng dịch vụ được trang bị đầy đủ các phương tiện, thiết bị cần thiết.
Theo các dự thảo Pháp lệnh thương mại điện tử, có vẻ như được ưa chuộng nhất phương án quản lý theo đó, tất cả các tổ chức, cá nhân muốn thực hiện dịch vụ chứng thực điện tử đều phải đăng ký; riêng các tổ chức, cá nhân muốn chứng thực chữ ký liên quan đến các giao dịch có giá trị vượt quá một giá hạn nào đó (nghĩa là các giao dịch quan trọng), thì phải được sự chấp thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Chính trong quá trình giải quyết yêu cầu đăng ký mà cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thẩm tra khả năng của người muốn cung ứng dịch vụ chứng thực.
Song, thực ra, rất khó thuyết phục mọi người về sự cần thiết của việc xin một giấy phép đặc biệt để có thể thực hiện dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử trong các giao dịch liên quan đến các tài sản có giá trị lớn. Giấy phép đặc biệt khiến cho hệ thống quản lý dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử trở nên cồng kềnh mà vẫn không hiệu quả: để né tránh sự chi phối của luật, người ta chỉ cần “chia” một giao dịch lớn thành hai giao dịch nhỏ.
Nếu muốn có một cơ chế bảo đảm thực hiện trách nhiệm vật chất của người thực hiện dịch vụ chứng thực điện tử, thì tốt nhất là xây dựng các định chế bảo hiểm nghề nghiệp cũng như hoàn thiện hệ thống các quy tắc chi phối việc quy trách nhiệm dân sự do lỗi, hơn là xây dựng các rào cản bằng giấy phép. Vậy nghĩa là việc xây dựng pháp luật thương mại điện tử phải được thực hiện song song với việc hoàn thiện pháp luật bảo hiểm và pháp luật dân sự. Suy cho cùng, đây mới chính là công việc khó khăn nhất, bởi các cơ quan khác nhau thường không tham khảo ý kiến của nhau trong quá trình chủ trì các dự án xây dựng pháp luật độc lập.
đóng góp vào việc xây dựng pháp luật
về thương mại điện tử
******
Nguyễn Ngọc Điện
Tiến sĩ Luật học
Trưởng Khoa Luật- Đại học Cần Thơ
(Góp ý dưới đây của TS Nguyễn Ngọc Điện chủ yếu nhắm vào các vấn đề pháp lý của thương mại điện tử. Tuy nhiên, do Dự án Luật Giao dịch điện tử chủ trương thu hút các vấn đề của thương mại điện tử vào Dự Luật nên đây cũng có thể coi như những đề xuất có ý nghĩa đối với giao dịch điện tử nói chung)
Về phương diện vật chất, có vẻ như Việt Nam chưa thực sự sẵn sàng cho sự phát triển rộng rãi của thương mại điện tử nói riêng và giao dịch điện tử nói chung . Thế nhưng, những thành công bước đầu của một số doanh nghiệp tiên phong trong lĩnh vực giao dịch qua mạng đã khiến càng lúc càng nhiều người quan tâm đến loại hình hoạt động thương mại mới mẻ này. Dự kiến sẽ có sự bùng nổ thương mại điện tử tại Việt Nam trong tương lai gần, và việc sớm chuẩn bị cơ sở pháp lý cho loại giao dịch này là việc cần thiết.
Từ năm 2000, người làm luật Việt Nam đã bắt đầu việc soạn thảo các quy định đầu tiên về thương mại điện tử. Tuy nhiên, dự thảo Pháp lệnh thương mại điện tử, mặc dù đã được sửa đổi nhiều lần, có vẻ như vẫn chưa đáp ứng được các yều cầu của người làm luật, thậm chí, của người soạn thảo, và do đó, chưa được trình cho cơ quan có thẩm quyền để thông qua. Mới đây, người làm luật lại quyết định xây dựng một luật chung về tất cả các loại giao dịch điện tử trong tất cả các lĩnh vực, chứ không riêng trong lĩnh vực thương mại.
Sau đây là một vài suy nghĩ riêng về một vài trong nhiều vấn đề cần giải quyết trong quá trình xây dựng pháp luật về thương mại điện tử ở Việt Nam.
1. Xác định đối tượng điều chỉnh
Việc xác định đối tượng điều chỉnh của pháp luật thương mại điện tử thoạt trông có vẻ đơn giản, nhưng cuối cùng lại trở nên rắc rối do những nguyên nhân riêng của luật Việt Nam.
1.1. Khái niệm hành vi thương mại. Thương mại điện tử, được hiểu như một loại hình hoạt động thương mại được thực hiện thông qua mạng internet, phải được tiến hành, trên nguyên tắc, phù hợp với các quy định của pháp luật thương mại truyền thống. Vấn đề là chính pháp luật thương mại truyền thống của Việt Nam vẫn ở trình độ phát triển thấp, nếu không muốn nói là còn ở dạng phôi thai. Đặc biệt, quan niệm chính thống về hành vi thương mại tỏ ra rất mong manh trong luật thực định Việt nam.
Luật thương mại hiện hành một mặt xây dựng định nghĩa tổng quát về hành vi thương mại, nhưng mặt khác lại lập một danh sách các hành vi thương mại chịu sự chi phối của luật. Theo Điều 5 Luật thương mại năm 1997, hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong quá trình hoạt động thương mại, làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ giữa thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân và các bên có liên quan . Thế nhưng, theo Điều 45 của Luật, thì một hành vi chỉ được coi là hành vi thương mại một khi được liệt kê tại điều luật đó. Cần lưu ý rằng theo bảng liệt kê các hành vi thương mại, rất nhiều giao dịch mà theo truyền thống, được coi là hành vi thương mại trong luật của hầu hết các nước, lại bị loại ra khỏi đời sống thương mại theo luật Việt Nam, ví dụ, dịch vụ khách sạn, ăn uống, dịch vụ vận chuyển, các hoạt động sản xuất kinh doanh công nghiệp,…
Nhận thức được những thiếu sót của pháp luật thương mại hiện hành, người làm luật Việt Nam đang tiến hành việc sửa đổi luật. Riêng về phần khái niệm hành vi thương mại, hiện có rất nhiều ý kiến đòi mở rộng danh sách được thiết lập tại Điều 45 Luật thương mại hiện hành, thậm chí đòi xác định tính chất thương mại của một hành vi pháp lý theo một hệ thống các tiêu chí tổng quát, chứ không phải dựa vào một danh sách hạn chế như cách làm hiện tại. Luật về thương mại điện tử tất nhiên phải được xây dựng có tính đến ảnh hưởng của những ý kiến đó.Vấn đề, dẫu sao, có thể trở nên không đơn giản, do việc chuẩn bị sửa đổi Luật thương mại được giao cho Bộ thương mại, trong khi việc xây dựng luật giao dịch điện tử (trong đó có giao dịch điện tử trong lĩnh vực thương mại) lại được giao cho Uỷ ban khoa học, công nghệ và môi trường thuộc Quốc hội. Điều đáng chú ý, là luật về thương mại điện tử có vẻ như được xây dựng trên cơ sở mạnh dạn tiếp nhận và vận dụng các thành tựu lập pháp của các nước trong khu vực Châu Á-Thái Bình Dương và của các nước Châu Âu trong lĩnh vực thương mại điện tử; trong khi đó, Luật thương mại lại được sửa đổi theo hướng kế thừa Luật thương mại hiện hành. Không loại trừ khả năng Luật thương mại điện tử lại thông thoáng hơn Luật thương mại và đó sẽ là một điều không hay.
1.2. Giới hạn phạm vi áp dụng. Về việc xác định phạm vi áp dụng của pháp luật thương mại điện tử, có hai phương án để lựa chọn.
Phương án 1. Pháp luật thương mại điện tử chi phối tất các các giao dịch thương mại được ghi nhận trong pháp luật thương mại truyền thống, không phân biệt tuỳ theo giao dịch phải được xác lập bằng văn bản hoặc giao dịch có thể được xác lập đơn giản theo nguyên tắc ưng thuận.
Phương án 2. Pháp luật về thương mại điện tử điều chỉnh các giao dịch thương mại được ghi nhận trong pháp luật thương mại truyền thống, trừ những giao dịch mà theo quy định của pháp luật, bắt buộc phải được xác lập bằng văn bản.
Trong trường hợp lựa chọn phương án thứ nhất, người làm luật Việt Nam sẽ đứng trước một vấn đề tế nhị. Đó là, đối với các giao dịch mà theo luật thường, phải được xác lập bằng văn bản, người làm luật phải làm rõ các điều kiện liên quan đến việc thiết lập sự tương đương về giá trị pháp lý giữa văn bản thường và văn bản điện tử. Hiện đã có rất nhiều nước chấp nhận phương án thứ nhất này . Trong trường hợp đó cũng là sự lựa chọn của Việt Nam, thì người làm luật có thể tham khảo kinh nghiệm của các nước để xây dựng các điều kiện thiết lập sự tương đương về giá trị pháp lý của hai loại văn bản . Tuy nhiên, việc đồng hoá chữ ký điện tử với chữ ký thường, trong trường hợp chữ ký thường được ghi nhận như một điều kiện để giao dịch có giá trị, có vẻ như không phù hợp với tâm lý của người Việt Nam.
Nói cách khác, việc lựa chọn phương án thứ hai tỏ ra phù hợp với các hoàn cảnh, điều kiện hiện tại của luật Việt Nam. Tất nhiên, dù chấp nhận phương án này, người làm luật vẫn phải đương đầu với vấn đề xác định các điều kiện để thiết lập sự tương đương về hiệu lực giữa văn bản điện tử và văn bản thường. Nhưng khi đó, vấn đề chỉ được đặt ra trong lĩnh vực chứng cứ, bởi vì chính chữ ký thường sẽ chỉ được đòi hỏi như là điều kiện để chứng minh sự tồn tại của giao dịch chứ không phải là điều kiện để giao dịch có giá trị.
Cần lưu ý rằng trước khi thương mại điện tử được du nhập vào Việt Nam, người làm luật đã thừa nhận rằng ở góc độ giao kết hợp đồng mua bán thương mại, điện báo, telex, fax, thư điện tử và các hình thức thông tin điện tử khác cũng được coi là hình thức văn bản (Luật thương mại Điều 49). Vậy, một email cũng có giá trị chứng minh của một văn bản, về sự tồn tại của một hợp đồng mua bán hàng hoá, như một văn bản thường. Giải pháp này có thể dẫn đến một kết luận gây ngạc nhiên, theo đó, về phương diện chứng cứ trong hoạt động thương mại, chữ ký không phải là yếu tố cần thiết của một văn bản. Quan niệm này tỏ ra rất không bình thường và nhất là không phù hợp với tư duy pháp lý truyền thống. Nhiều khả năng đây là một lỗi xây dựng pháp luật, chứ không phải là kết quả của những nỗ lực có ý thức nhằm tạo ra những nét riêng cho luật Việt Nam. Hẳn những người soạn thảo các quy định về giao dịch điện tử sẽ không sử dụng quan niệm kỳ lạ này. Trong các dự thảo pháp lệnh thương mại điện tử đã được công bố, chữ ký (điện tử) luôn được coi là yếu tố không thể thiếu của văn bản điện tử. Hy vọng rằng một mặt, vai trò của chữ ký sẽ không bị sửa đổi theo hướng tiêu cực trong quá trình hoàn thiện dự thảo luật về giao dịch điện tử; mặt khác, luật thương mại sửa đổi sẽ có định nghĩa pháp lý về văn bản phù hợp với thông lệ chung.
2. Chữ ký điện tử
2.1. Đặc trưng pháp lý. Không thể có sự lựa chọn nào khác, luật về chữ ký phải được phát triển quanh tư tưởng cơ bản theo đó, chữ ký điện tử là chữ ký được hiểu theo nghĩa thông thường, nhưng được ghi nhận trên văn bản điện tử nhờ sự hỗ trợ của các phương tiện điện tử. Chữ ký điện tử khác với chữ ký thường chủ yếu do chữ ký thường được người ký tự tay thực hiện bằng động tác viết. Thế nhưng, theo nghĩa đó, thì chữ ký điện tử cũng không hẳn là cái gì đó thực sự độc đáo trong khung cảnh của luật thực định. Theo truyền thống, việc uỷ quyền cũng có tác dụng tạo điều kiện cho một người xác lập một giao dịch (ký tên vào văn bản ghi nhận việc xác lập giao dịch) thông qua vai trò của một người khác gọi là người được uỷ quyền. Mặt khác, từ vài chục năm nay, việc áp dụng kỹ thuật fax đã tạo điều kiện thuận lợi cho việc thừa nhận giá trị chứng minh của các chữ ký được các máy nhận fax sao chụp từ xa, thậm chí, trong một số trường hợp các chữ ký này được chấp nhận như một bằng chứng ngoại tư pháp (nghĩa là trong điều kiện không có tranh chấp) về giao dịch.
Dẫu sao, chữ ký điện tử có những đặc trưng pháp lý riêng. Một mặt, khác với chữ ký được máy fax sao chụp, chữ ký điện tử không được ký theo cách thức thông thường, tức là bằng cử chỉ của bàn tay cầm viết; mặt khác, không giống như người uỷ quyền, người giao dịch bằng các phương tiện điện tử tự mình ký chữ ký điện tử với sự hỗ trợ của các phương tiện điện tử đó.
2.2. Định nghĩa. Vấn đề là cũng như hầu hết các hệ thống luật chịu ảnh hưởng văn hoá pháp lý Pháp, luật Việt Nam không xây dựng định nghĩa chính thức (định nghĩa pháp lý) về chữ ký thường . Vả lại, về mặt kỹ thuật lập pháp, chế định chữ ký là một phần của luật về chứng cứ và, theo truyền thống của các nước chịu ảnh hưởng của luật latinh, luật về chứng cứ trong tố tụng dân sự là một phần của luật dân sự. Thế mà, Bộ luật dân sự Việt Nam hiện hành không có các quy định có hệ thống về chứng cứ, đặc biệt là chứng cứ về giao dịch . Cũng cần nói thêm rằng hiện Bộ luật dân sự Việt Nam đang ở trong tiến trình sửa đổi, hoàn thiện và, theo các dự thảo Bộ luật sửa đổi, vấn đề chứng cứ tiếp tục không thu hút được sự quan tâm của những người soạn thảo.
Luật viết không có định nghĩa chính thức về chữ ký thường; trong khi đó, định nghĩa pháp lý về chữ ký điện tử lại được chăm chút, gọt giũa rất cẩn thận trong các dự thảo Pháp lệnh về thương mại điện tử. Có thể thấy rằng nếu không có sự phối hợp đồng bộ giữa người soạn thảo Bộ luật dân sự sửa đổi và người soạn thảo Luật về giao dịch điện tử, thì nhiều khả năng luật Việt Nam sẽ không có luật chung về chữ ký, nhưng lại có luật đặc biệt về chữ ký điện tử: một kiểu xây nhà từ nóc trong lĩnh vực lập pháp.
2.3. Chức năng. Do khái niệm chữ ký không được xây dựng trong luật viết, việc xác định chức năng của chữ ký tất nhiên không được quan tâm. Song, thực tiễn có xu hướng thừa nhận rằng:
- việc một người ký tên vào một văn bản cho phép thừa nhận rằng tác giả của văn bản chính là người có lai lịch được ghi nhận trong văn bản đó: chữ ký có chức năng nhận dạng người giao dịch;
- việc một người ký tên vào một văn bản cho phép thừa nhận rằng đương sự coi nội dung của văn bản là sự phản ánh trung thực ý chí của mình: chữ ký có chức năng phê chuẩn kết quả ghi nhận việc bày tỏ ý chí của một người trên giấy .
Vậy, thực tiễn áp dụng pháp luật ở Việt Nam dường như có xu hướng xây dựng cùng một quan niệm về chức năng của chữ ký như trong luật của các nước. Có lẽ vì thế mà trong quá trình soạn thảo Pháp lệnh thương mại điện tử, những người soạn thảo đã xây dựng định nghĩa về chức năng của chữ ký điện tử trên cơ sở vận dụng các quy tắc liên quan trong luật của các nước Châu Âu và nhất là các quy tắc liên quan ghi nhận tại Luật ngày 13/12/1999 của Cộng đồng Châu Âu về chữ ký điện tử: chữ ký điện tử có chức năng kép – xác định lai lịch của người giao dịch và xác nhận nội dung của văn bản phù hợp với ý chí của người ký. Tuy nhiên, do chữ ký điện tử không phải là thủ bút của người ký theo nghĩa thông thường, luật cần xây dựng các quy định về điều kiện đối với dịch vụ mạng mà người giao dịch sử dụng để ký tên điện tử, nhằm bảo đảm rằng chữ ký điện tử được cho là của một người thực sự là chữ ký do chính người đó thực hiện. Để làm được việc đó, người làm luật Việt Nam dự định vận dụng chế định chữ ký điện tử an toàn trong khung cảnh pháp lý của Việt Nam . Tuy nhiên, người làm luật Việt Nam có vẻ như không muốn coi chữ ký an toàn như là chữ ký điện tử duy nhất có giá trị. Tất nhiên, nếu có sự mâu thuẫn về nội dung giữa văn bản có chữ ký điện tử thường và văn bản có chữ ký điện tử an toàn, thì văn bản có chữ ký an toàn phải là văn bản đáng tin cậy hơn.
2.4. Giá trị pháp lý của chữ ký điện tử. Các dự thảo Pháp lệnh thương mại điện tử nói rằng chữ ký điện tử có giá trị như chữ ký bằng tay, nhưng lại không xác định rõ các điều kiện để sự tương đương đó được thừa nhận. Đơn giản, các dự thảo nói rằng chữ ký điện tử sẽ không có giá trị, nếu có đủ bằng chứng cho thấy chữ ký đó không phải là chữ ký của người ký. Điều đó có nghĩa rằng chữ ký điện tử được suy đoán là của người ký cho đến khi có ai đó chứng minh được điều ngược lại. Song, chữ ký điện tử không thể hưởng sự suy đoán đó một cách không điều kiện.
Trong luật của Pháp cũng như của Cộng đồng Châu Âu, các điều kiện để thiết lập giá trị tương đương văn bản thường/văn bản diện tử được xác định như sau.
- Có thể nhận dạng người lập văn bản điện tử bằng các biện pháp đáng tin cậy; Nghĩa là việc giám định để trả lời câu hỏi liệu chữ ký điện tử có phải do người có lai lịch ghi nhận tại văn bản điện tử, có thể được thực hiện một cách hoàn toàn khách quan
- Văn bản điện tử được tạo ra trong những điều kiện có tác dụng bảo đảm sự toàn vẹn về nội dung. Nghĩa là việc soạn thảo văn bản là việc của người sẽ ký văn bản đó, không một ai khác có thể tham gia vào đó.
- Văn bản điện tử được bảo quản trong những điều kiện có tác dụng bảo đảm sự toàn vẹn về nội dung. Nghĩa là sau khi văn bản được lập xong, thì không một ai (người thứ ba hay chính người lập văn bản), có thể sửa đổi nội dung của văn bản đó;
- Việc lập văn bản điện tử dựa vào các biện pháp kỹ thuật cho phép bảo đảm mối liên hệ giữa chữ ký điện tử và văn bản mà chữ ký đó gắn liền. Nghĩa là một khi chữ ký được thực hiện, thì nội dung của văn bản cũng được cố định và được thừa nhân là hình thức thể hiện ý chí của người lập văn bản.
Những điều kiện nêu trên cũng có thể được chấp nhận trong luật Việt Nam. Điều cần chú ý là một khi các điều kiện nêu trên có đủ, thì văn bản điện tử chỉ được coi là tương đương văn bản thường. Trong bất kỳ trường hợp nào, văn bản điện tử không thể được đặt ở vị trí cao hơn văn bản thường trong thang bậc giá trị chứng minh. Bởi vậy, trong điều kiện văn bản thường trong luật Việt Nam chỉ có tác dụng “suy đoán về sự tồn tại của một quyền hoặc một sự kiện pháp lý nào đó cho đến khi có bằng chứng ngược lại” , thì văn bản điện tử được lập trong những điều kiện an toàn nhất cũng chỉ có thể có tác dụng như thế.
[b]3. Dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử
[u]3.1. Lợi ích của dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử. Việc chứng thực chữ ký có tác dụng làm tăng độ tin cậy về sự tồn tại của giao dịch được ghi nhận tại văn bản có chữ ký đó cũng như về việc chính người ký là người xác lập giao dịch đó. Trong chừng mực ấy, có thể coi chứng thực chữ ký điện tử như một loại hình đặc biệt của công chứng, được thực hiện trên mạng.
Gọi là chứng thực chữ ký, người thực hiện dịch vụ chứng thực chỉ chịu trách nhiệm về tính xác thực của chữ ký và mối liên hệ giữa chữ ký với nội dung văn bản, chứ không chịu trách nhiệm về tính xác thực của nội dung văn bản. Có lẽ nên có một điều luật ghi nhận rõ sự phân biệt đó, để tránh những tranh cãi không cần thiết sau này.
Một số nước, ví dụ, Pháp, coi việc chứng thực chữ ký như là một điều kiện bắt buộc để cho chữ ký điện tử có giá trị. Các dự thảo Pháp lệnh thương mại điện tử ở Việt Nam lại cho thấy xu hướng coi việc chứng thực chữ ký điện tử chỉ như là một biện pháp tăng cường độ tin cậy của chữ ký điện tử. Quan niệm ấy rất gần với quan niệm được chấp nhận trong luật của Mỹ về giá trị pháp lý của chữ ký điện tử. Nói rõ hơn, chữ ký điện tử có giá trị chứng minh; còn chữ ký điện tử được chứng thực có giá trị chứng minh cao hơn. Vấn đề đối với luật Việt Nam là xác định rõ các yếu tố đặc trưng của mức độ thuyết phục của từng loại chữ ký. Ví dụ, trong trường hợp văn bản có chữ ký thường có nội dung mâu thuẫn với văn bản có chữ ký được chứng thực, thì văn bản có chữ ký được chứng thực được suy đoán là phù hợp với sự thật và người viện dẫn văn bản có chữ ký thường có trách nhiệm chứng minh điều ngược lại.
3.2. Quản lý dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử. Chắc chắn, việc cung ứng dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử tại Việt Nam phải được Nhà nước quản lý. Nói rõ hơn, khác với luật của Mỹ, luật Việt Nam không thể để cho dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử tự do phát triển theo các quy luật của kinh tế thi trường. Việc quản lý dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử nhằm hai mục đích chính: bảo đảm hiệu quả của dịch vụ chứng thực và bảo đảm sự án toàn của dịch vụ này. Có hiệu quả, dịch vụ chứng thực phải bảo đảm tính xác thực (authenticity) của chữ ký điện tử; an toàn, dịch vụ chứng thực phải bảo đảm sự toàn vẹn của văn bản điện tử được chứng thực chữ ký. Các phẩm chất ấy của dịch dịch vụ chứng thực chữ ký chỉ có thể có được một khi người cung ứng dịch vụ được trang bị đầy đủ các phương tiện, thiết bị cần thiết.
Theo các dự thảo Pháp lệnh thương mại điện tử, có vẻ như được ưa chuộng nhất phương án quản lý theo đó, tất cả các tổ chức, cá nhân muốn thực hiện dịch vụ chứng thực điện tử đều phải đăng ký; riêng các tổ chức, cá nhân muốn chứng thực chữ ký liên quan đến các giao dịch có giá trị vượt quá một giá hạn nào đó (nghĩa là các giao dịch quan trọng), thì phải được sự chấp thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Chính trong quá trình giải quyết yêu cầu đăng ký mà cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thẩm tra khả năng của người muốn cung ứng dịch vụ chứng thực.
Song, thực ra, rất khó thuyết phục mọi người về sự cần thiết của việc xin một giấy phép đặc biệt để có thể thực hiện dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử trong các giao dịch liên quan đến các tài sản có giá trị lớn. Giấy phép đặc biệt khiến cho hệ thống quản lý dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử trở nên cồng kềnh mà vẫn không hiệu quả: để né tránh sự chi phối của luật, người ta chỉ cần “chia” một giao dịch lớn thành hai giao dịch nhỏ.
Nếu muốn có một cơ chế bảo đảm thực hiện trách nhiệm vật chất của người thực hiện dịch vụ chứng thực điện tử, thì tốt nhất là xây dựng các định chế bảo hiểm nghề nghiệp cũng như hoàn thiện hệ thống các quy tắc chi phối việc quy trách nhiệm dân sự do lỗi, hơn là xây dựng các rào cản bằng giấy phép. Vậy nghĩa là việc xây dựng pháp luật thương mại điện tử phải được thực hiện song song với việc hoàn thiện pháp luật bảo hiểm và pháp luật dân sự. Suy cho cùng, đây mới chính là công việc khó khăn nhất, bởi các cơ quan khác nhau thường không tham khảo ý kiến của nhau trong quá trình chủ trì các dự án xây dựng pháp luật độc lập.