Góp ý của ông Trần Vũ Hải – Đại học Luật Hà Nội

MỘT SỐ GÓP Ý DỰ THẢO NGHỊ ĐỊNH QUY ĐỊNH CHI TIẾT THI HÀNH LUẬT KINH DOANH BẢO HIỂM (SỬA ĐỔI)

NCS. Trần Vũ Hải
Đại học Luật Hà Nội[1]

Nhận được đề nghị của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI), tôi đã dành thời gian nghiên cứu kỹ lưỡng nội dung của Dự thảo Nghị định. Tôi đánh giá cao quá trình nghiên cứu công phu, nghiêm túc của Ban soạn thảo, từ đó có những lập luận, lý giải khá thuyết phục trong dự thảo tờ trình, giúp cho những người tham gia thảo luận có được cái nhìn toàn diện hơn về sự cần thiết và cấu trúc điều chỉnh của dự thảo. Bên cạnh đó, cá nhân tôi cho rằng, dự thảo cần tiếp tục được xem xét, thảo luận và góp ý kỹ lưỡng để khi ban hành có được hiệu quả điều chỉnh như mong đợi. Cá nhân tôi có một số đánh giá, góp ý sau đây:

I. Về những vấn đề lớn cần xem xét, cân nhắc

1. Về việc ban hành một Nghị định quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật sửa đổi, bổ sung ok

Theo cách tiếp cận của Ban soạn thảo thì việc xây dựng 01 Nghị định vừa chi tiết thi hành Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Kinh doanh bảo hiểm vừa sửa đổi, bổ sung Nghị định 45/2007/NĐ-CP là để “giảm thiểu số lượng các văn bản pháp luật”, “đơn giản hóa thủ tục hành chính” là chưa thực sự hợp lý vì những lý do sau đây:
- Thứ nhất, về bản chất, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2010 (sau đây gọi tắt là Luật 2010) không thể là một văn bản có hiệu lực điều chỉnh độc lập các quan hệ xã hội trong lĩnh vực bảo hiểm, mà nó phải gắn liền với Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000 (sau đây gọi tắt là Luật 2000). Mặc dù có Luật 2010 nhiều quy định là mới (bổ sung), nhưng không thể tách nó ra khỏi Luật 2000 được. Không thể hiểu được, vận dụng được Luật 2010 nếu không gắn nó với nội dung của Luật 2000, tức là, Luật 2010 là một bộ phận cùng với Luật 2000 tạo nên một luật hoàn chỉnh là Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2010). Do đó, nếu là Nghị định quy định chi tiết thi hành thì phải là Nghị định quy định chi tiết thi hành Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2010) chứ không thể riêng rẽ chỉ quy định chi tiết đối với Luật 2010. Về thực tiễn từ trước đến nay, các Nghị định quy định chi tiết thi hành đều theo hướng ban hành một Nghị định mới thay thế sau khi văn bản Luật có sửa đổi, bổ sung, chứ không ban hành một Nghị định riêng điều chỉnh đồng thời.
- Thứ hai, lý do mà Ban soạn thảo đưa ra về việc hạn chế số lượng các văn bản pháp luật có lẽ là chưa thỏa đáng, vì nếu ban hành một Nghị định mới thay thế Nghị định 45/2007/NĐ-CP gồm các quy định mới như trong dự thảo cùng với các quy định được giữ lại ở Nghị định 45 thì sẽ chỉ có 01 văn bản, còn nếu theo hướng như hiện nay lại có 02 văn bản cùng có hiệu lực (gồm Nghị định 45 và Nghị định đang được soạn thảo). Điều này sẽ gây khó khăn cho việc tìm hiểu, vận dụng trên thực tế. Bên cạnh đó, không hẳn là nội dung điều chỉnh của hai văn bản này đã tách bạch nhau. Một là, trong Nghị định 45 cũng quy định một số nội dung về doanh nghiệp bảo hiểm nước ngoài đầu tư vào Việt Nam (nhưng không quy định về chi nhánh) nên nếu muốn tìm hiểu về hiện diện thương mại của DNBH nước ngoài tất yếu phải đọc cả hai văn bản. Hai là, Nghị định 45 cũng quy định về đấu thầu, nhưng không chi tiết (Điều 17), bây giờ lại được quy định chi tiết tại một văn bản pháp lý hiệu lực tương đương. Ba là, dự thảo Nghị định mới có quy định về sửa đổi, bổ sung Nghị định 45, dẫn đến việc không tách bạch về mặt nội dung, nên áp dụng sẽ khó khăn khi dẫn chiếu văn bản pháp quy.
Vì những lý do trên, tôi đề nghị Ban soạn thảo xem xét xây dựng Nghị định thay thế Nghị định 45/2007/NĐ-CP theo hướng: giữ lại những quy định hiện hành, sửa đổi những quy định cần sửa đã có trong dự thảo, bổ sung các quy định mới như tinh thần của dự thảo hiện nay.

2. Về việc phân định giữa tổ chức bảo hiểm tương hỗ và hợp tác xã bảo hiểm ok

Theo định nghĩa của Nghị định 18/2005/NĐ-CP ngày 24/2/2005 thì “Tổ chức bảo hiểm tương hỗ là tổ chức có tư cách pháp nhân được thành lập để kinh doanh bảo hiểm nhằm mục đích tương trợ, giúp đỡ lẫn nhau giữa các thành viên là các tổ chức, cá nhân Việt Nam hoạt động trong cùng một lĩnh vực, ngành nghề hoặc sinh sống trên cùng một địa bàn và có cùng loại rủi ro”; “Thành viên của tổ chức bảo hiểm tương hỗ vừa là bên mua bảo hiểm vừa là chủ sở hữu của tổ chức bảo hiểm tương hỗ”; cơ cấu tổ chức bao gồm Đại hội Thành viên, Ban quản trị, Giám đốc và Ban kiểm soát... Tức là về cơ bản, giống như các quy định về mô hình hợp tác xã bảo hiểm trong dự thảo Nghị định. Có cảm giác, Ban soạn thảo chỉ thay thế chữ “Tổ chức bảo hiểm tương hỗ” thành “hợp tác xã bảo hiểm”. Bởi lẽ đó, cần thiết phải làm rõ: liệu Hợp tác xã bảo hiểm với Tổ chức bảo hiểm tương hỗ có thật sự khác nhau hay chỉ là một loại hình? Nếu khác nhau, thì cần quy định rõ để thể hiện sự khác nhau đó, còn nếu là một (hoặc về bản chất là một - như trong tờ trình đã khẳng định - tr/7) thì không nên quy định về nội dung này trong dự thảo Nghị định trong khi vẫn giữ Nghị định 18/2005/NĐ-CP mà nên nghiên cứu một trong các phương án sau đây:
a)     Quy định chung trong Nghị định này, bãi bỏ Nghị định 18; hoặc
b)    Sửa đổi, bổ sung Nghị định 18 mà không quy định trong dự thảo Nghị định này; hoặc
c)     Chỉ quy định 01 điều để định nghĩa về Hợp tác xã bảo hiểm rồi dẫn chiếu sang Nghị định 18

3. Về Quỹ bảo vệ người được bảo hiểm

Quy định về Quỹ người được bảo hiểm là một quy định mới, rất có ý nghĩa trong việc xây dựng một thị trường bảo hiểm phát triển bền vững, lành mạnh và an toàn. Tờ trình dự thảo đưa ra 02 phương thức quản lý Quỹ, và đề xuất theo phương án có một Ban Điều hành quỹ chung, còn nguồn quỹ sẽ do doanh nghiệp bảo hiểm tự quản lý và phải hạch toán riêng. Thực chất phương án này là sự chiết trung của 02 phương thức quản lý quỹ đã được nêu ra. Cá nhân tôi cho rằng, phương án của dự thảo có một số điểm chưa rõ hoặc chưa thỏa đáng sau đây:
- Thứ nhất, chưa rõ vị trí pháp lý của Ban Điều hành Quỹ. Ban Điều hành Quỹ được Bộ trưởng Bộ Tài chính thành lập nhưng lại sử dụng con dấu của Hiệp hội Bảo hiểm Việt Nam. Vậy Ban Quản lý quỹ rốt cuộc do ai quản lý? Liệu Ban Điều hành Quỹ có phải là một pháp nhân hay không? Điều này rất quan trọng trong việc xác định quyền và nghĩa vụ của Ban Điều hành Qũy và mối quan hệ giữa Ban Điều hành Quỹ với các Doanh nghiệp bảo hiểm.
- Thứ hai, do tiền quỹ thuộc quyền quản lý của doanh nghiệp bảo hiểm nên có sự chồng lấn trong khâu quản lý. Cần thiết phải làm rõ mối quan hệ giữa Ban điều hành Quỹ với Doanh nghiệp bảo hiểm. Những thỏa thuận này thuộc về quan hệ hành chính hay dân sự? Nếu xảy ra tranh chấp thì việc giải quyết sẽ theo nguyên tắc tố tụng nào?
- Thứ ba, việc không thành lập một Quỹ tập trung có những ưu điểm nhất định theo như ý kiến của Ban soạn thảo. Tuy nhiên, rõ ràng phương án này rất đáng cân nhắc vì những vấn đề sau đây:
+ Một là, việc điều động nguồn quỹ sẽ gặp khó khăn, nhất là khi dự thảo nghị định cho phép doanh nghiệp bảo hiểm được sử dụng nguồn quỹ này để đầu tư, mặc dù là đầu tư an toàn nhưng rõ ràng không phải ngay lập tức có thể thanh khoản thành tiền mặt được.
+ Hai là, rất dễ xuất hiện sự “so bì” hoặc “gian lận”, “trì hoãn” trong việc ứng cứu của các doanh nghiệp bảo hiểm trong trường hợp cần sử dụng đến Quỹ.
+ Và cuối cùng, rất khó kiểm soát được thực tế việc quản lý Quỹ tại doanh nghiệp bảo hiểm vì Ban Quản lý Quỹ không gồm các thành viên chuyên trách, thêm nữa lại có sự tham gia của đại diện các doanh nghiệp bảo hiểm nên rất dễ dẫn đến cảm giác không khách quan.
Từ những phân tích trên đây, có thể nhận thấy mô hình do Ban soạn thảo đề xuất có nhiều vấn đề cần được cân nhắc, làm rõ thêm để đảm bảo hiệu quả điều chỉnh pháp luật. Đề xuất của cá nhân tôi ủng hộ quan điểm cần thành lập Quỹ Bảo vệ người được bảo hiểm độc lập với các doanh nghiệp bảo hiểm, cụ thể như sau:
- Thành lập Quỹ Bảo vệ người được bảo hiểm, là một tổ chức tài chính có tư cách pháp nhân, phi lợi nhuận, do Bộ Tài chính ra quyết định thành lập và ban hành Quy chế hoạt động. Ban Điều hành Quỹ sẽ các cá nhân chuyên trách. Về chi phí của Quỹ sẽ do chính quỹ tự trang trải trên cơ sở nguồn thu phí, thu nhập từ đầu tư vào trái phiếu và các khoản đầu tư an toàn khác.
- Để đảm bảo quyền lợi của Doanh nghiệp bảo hiểm tham gia Quỹ, cần thành lập Hội đồng giám sát Quỹ bao gồm đại diện các doanh nghiệp bảo hiểm, Hiệp hội Bảo hiểm Việt Nam (vai trò đầu mối) nhằm đảm bảo Quỹ hoạt động trung lập, công bằng, vì quyền lợi người được bảo hiểm và của doanh nghiệp bảo hiểm. Chi phí hoạt động của Hội đồng giám sát Quỹ sẽ do các Doanh nghiệp bảo hiểm tự trang trải thông qua Hiệp hội Bảo hiểm Việt Nam.

II. Về nội dung cụ thể của một số điều, khoản của dự thảo

1. Nhiều vấn đề, thuật ngữ cần giải thích rõ ràng để dễ áp dụng

Trong dự thảo nghị định có nhiều nội dung cần quy định cụ thể, nếu không cần phải chỉ rõ là sẽ do Bộ Tài chính hướng dẫn. Cách tốt nhất là nên soạn thảo Thông tư hướng dẫn kèm theo dự thảo Nghị định để người đọc có cái nhìn toàn diện và việc góp ý đương nhiên sẽ trọng tâm hơn và hiệu quả hơn.
- Khoản 2 và 3 của Điều 2 là không rõ ràng. Hiện nay pháp luật về đầu tư đã xóa bỏ sự phân biệt giữa DN có vốn đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp trong nước nên xác định tiêu chí doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là không thỏa đáng. Khoản 3 xác định việc mua bảo hiểm cho tài sản theo tỷ lệ vốn góp, có nghĩa là đã phân biệt quyền sở hữu trong doanh nghiệp mà về lý thuyết, đều thuộc quyền sở hữu của doanh nghiệp chứ không phải của các bên góp vốn. Còn nếu hiểu chia tỷ lệ trong trường hợp mua bảo hiểm cho 1 tài sản, thì tức là luoân vừa phải có DNBH nước ngoài và DNBH trog nước đồng bảo hiểm. (quy định như trong Dự thảo là hợp lý vì phù hợp với cam kết WTO)
- Một số thuật ngữ khác cần có sự quy định cụ thể về nội dung, hoặc dẫn chiếu để thực hiện như: Thế nào là “phân chia thị trường bảo hiểm”, “khép kín dịch vụ bảo hiểm”, “can thiệp trái pháp luật vào việc lựa chọn doanh nghiệp bảo hiểm”, “khuyến mại bất hợp pháp”...

2. Một số quy định cần chỉnh sửa

Về Điều 3. Các điều kiện cung cấp dịch vụ qua biên giới

(nên bổ sung cụm từ “của DNBH nước ngoài , DN môi giới bảo hiểm nước ngoài tại Việt Nam” cho rõ nghĩa)
1. Các điều kiện chung:
            a) Có giấy phép của cơ quan quản lý nhà nước về bảo hiểm nước ngoài nơi doanh nghiệp đóng trụ sở chính cho phép thực hiện các nghiệp vụ bảo hiểm dự kiến cung cấp qua biên giới tại Việt Nam;
(Cần xem xét lại vì có thể không thỏa đáng vì chưa chắc cơ quan quản lý nước ngoài đã cấp phép cụ thể cho việc cung cấp dịch vụ tại Việt Nam hoặc một nước nào khác. Chỉ cần quy định có giấy phép cung cấp dịch vụ bảo hiểm ra nước ngoài, trong đó không hạn chế cung cấp tại Việt Nam) ok
            2. Các điều kiện về năng lực tài chính:
            b) Được xếp hạng tối thiểu  "BBB" theo Standard & Poor's, “B++” theo A.M.Best, “Baa” theo Moody’s hoặc các kết quả xếp hạng tương đương của các tổ chức có chức năng, kinh nghiệm xếp hạng khác tại năm tài chính trước năm cung cấp dịch vụ qua biên giới tại Việt Nam;
(Không nên cụ thể là hãng đánh giá tín nhiệm nào, vì như thế sẽ có cảm giác không bình đẳng trong việc xác định các tổ chức xếp hạng trong một văn bản pháp quy, vấn đề này chỉ nên để trong thông tư hướng dẫn của Bộ Tài chính) ko vì quy định tạo sự rõ ràng và thuận lợi khi áp dụng

Về Điều 10. Tổ chức, quản trị điều hành chi nhánh

Giám đốc chi nhánh doanh nghiệp bảo hiểm phi nhân thọ nước ngoài là người đại diện cho chi nhánh tại Việt Nam, chịu trách nhiệm trước pháp luật Việt Nam về các hoạt động của chi nhánh. Giám đốc chi nhánh phải đáp ứng các điều kiện theo quy định của Bộ Tài chính và thường trú tại Việt Nam trong thời gian đương nhiệm
(theo các quy định hiện hành thì gọi là cư trú để phân biệt với không cư trú – không dùng từ thường trú, tạm trú là nói đến công dân Việt Nam, có hộ khẩu Việt Nam).

Về Điều 16. Những thay đổi phải được Bộ Tài chính chấp thuận

1. Chi nhánh doanh nghiệp bảo hiểm phi nhân thọ nước ngoài phải được Bộ Tài chính chấp thuận bằng văn bản khi thay đổi một trong các nội dung sau đây 
e) Đầu tư ra nước ngoài;
(nên bổ sung trường hợp chuyển vốn ra nước ngoài, vì rất khó phân biệt giữa chuyển vốn và đầu tư) ok

Về Điều 23. Đối tượng đấu thầu

 Các dự án sử dụng vốn nhà nước, tài sản thuộc sở hữu nhà nước hoặc của doanh nghiệp nhà nước khi tham gia bảo hiểm đối với hoạt động, tài sản của mình phải thực hiện đấu thầu.
(cần định lượng về loại tài sản, số vốn đầu tư của dự án, tránh tình trạng những dự án nhỏ, mua sắm nhỏ có tổng số phí bảo hiểm nhỏ cũng phải đấu thầu - Cần xem thêm các quy định cụ thể về các dự án phải đấu thầu theo Luật Đấu thầu)ok

Về Điều 25. Điều kiện đấu thầu

1. Doanh nghiệp bảo hiểm tham gia đấu thầu cung cấp dịch vụ bảo hiểm khi đáp ứng các điều kiện sau:
a) Là doanh nghiệp bảo hiểm được thành lập và hoạt động theo Luật Kinh doanh bảo hiểm;
b) Đảm bảo khả năng thanh toán theo quy định của pháp luật;
c) Có nguồn vốn chủ sở hữu đáp ứng các quy định của pháp luật;
(Ba điều kiện trên là không cần thiết bởi vì đây là những điều kiện đương nhiên mà DNBH phải đáp ứng để hoạt động)
d) Trong trường hợp có tái bảo hiểm, cần có xác nhận của nhà tái bảo hiểm đối với phần vượt quá mức trách nhiệm giữ lại của doanh nghiệp bảo hiểm đối với mỗi đơn vị rủi ro. Xác nhận phải thể hiện việc nhà tái bảo hiểm chấp thuận nhận tái bảo hiểm theo quy tắc, điều khoản, biểu phí mà doanh nghiệp bảo hiểm tham gia đấu thầu dự kiến cung cấp cho khách hàng;
đ) Không vi phạm các quy định khác về đấu thầu.
2. Các doanh nghiệp bảo hiểm đáp ứng điều kiện nêu tại khoản 1 Điều này không phải thực hiện bảo lãnh hoặc đặt cọc khi tham gia đấu thầu dịch vụ bảo hiểm.
(Quy định tại khoản 2 cho thấy cách hiểu như sau:, nếu DNBH không đáp ứng được yêu cầu ở khoản 1 thì vẫn có thể được đấu thầu, nếu được bảo lãnh hoặc thực hiện đặt cọc. Vậy đặt ra các điều kiện đối với DNBH khi tham gia đấu thầu ở khoản 1 làm gì?) ok

 Về Điều 27. Nguồn hình thành Quỹ bảo vệ người được bảo hiểm

Quỹ bảo vệ người được bảo hiểm được hình thành từ các nguồn sau đây:
1. Trích lập theo tỷ lệ phần trăm trên phí bảo hiểm áp dụng đối với tất cả các hợp đồng bảo hiểm. Khoản trích này được tính vào chi phí hợp lý, hợp lệ khi tính thuế thu nhập doanh nghiệp;
(Luật Thuế TNDN không có thuật ngữ “hợp lệ”. Cần xác định rõ, tiền trích Quỹ bảo vệ người được bảo hiểm có được tính trong cơ cấu phí bảo hiểm hay không?)

Về Điều 40. Sửa đổi, bổ sung Điều 11 Nghị định 45/2007/NĐ-CP

   1. Điểm b và c khoản 1 Điều 11 được sửa đổi, bổ sung như sau:
“b) Người quản trị, điều hành đáp ứng điều kiện theo quy định tại khoản 1 Điều 13 và hệ thống kiểm tra, kiểm soát nội bộ đáp ứng quy định tại Điều 15 Nghị định 45/2007/NĐ-CP ngày 27/3/2007 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Kinh doanh bảo hiểm;
(nội dung sửa đổi không thể ghi chính tên văn bản đang có điều khoản này)
Trên đây là một số góp ý của cá nhân tôi đối với dự thảo Nghị định. Rất mong được sự chia sẻ, thảo luận, phản biện của các chuyên gia và bạn đọc.

Trần Vũ Hải