LS Vũ Xuân Hưng: Quyền tự do kinh doanh với việc cấm, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện

Tp.Hồ Chí Minh, ngày 04 tháng 8 năm 2010

QUYỀN TỰ DO KINH DOANH

VỚI VIỆC CẤM, HẠN CHẾ KINH DOANH

VÀ KINH DOANH CÓ ĐIỀU KIỆN

Bài góp ý tại hội thảo: “Góp ý hoàn thiện Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định số 59/2006/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện”.

Vũ Xuân Hưng

Phòng Pháp Chế - VCCI HCM

1. Thực tiễn:

Thực tế của Việt Nam trong thời gian vừa qua liên quan đến việc ban hành và thực thi các quy định về cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện đã tồn tại một số vấn đề có thể dẫn chiếu tới như sau: thứ nhất là bàn về một quyết định của UBND Tp.HCM. QĐ200/2004/QĐ-UB ngày 18/8/2004 về việc công bố danh sách các ngành nghề sản xuất kinh doanh không cấp mới giấy chứng nhận Đăng ký kinh doanh, không cấp mới hoặc điều chỉnh giấy phép đầu tư trong khu dân cư tập trung, theo đó có 17 mục ngành nghề bị áp dụng, chẳng hạn như ngành giết mộ gia súc, sản xuất thuốc lá…quy định này đã áp dụng trong thực tế và đã tác động ảnh hưởng tích cực là phù hợp chủ trương di dời các cơ sở sản xuất gây ô nhiễm ra khỏi khu tập trung dân cư [1]..và tiêu cực ở chỗ ảnh hưởng tới quyền được thành lập doanh nghiệp của cá nhân tổ chức (không phân biệt được việc quyền được đăng ký doanh nghiệp với việc việc quyền được hoạt động kinh doanh – vì doanh nghiệp có quyền kinh doanh không chỉ tại trụ sở của mình mà có thể có nơi sản xuất ở nơi khác) [2]. Thứ hai là việc Thủ tướng chính phủ ký ban hành Chỉ thị số 17/2005/CT-Ttg ngày 23/5/2005 về việc chấn chỉnh các hoạt động tiêu cực trong quan bar, nhà hàng karaoke, vũ trường có đoạn viết “Tạm ngừng việc cấp mới Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh quan Bar, nhà hàng karaoke, vũ trường; tạm ngừng cấp mới giấy phép kinh doanh karaoke, vũ trường trong phạm vi cả nước…..” chỉ thị này đã từng có hiệu lực và được áp dụng trong cuộc sống trong một thời gian dài cho đến 01/01/2010 là ngày có hiệu lực của NĐ 103/2009/NĐ-CP ngày 06/11/2009 về việc ban hành quy chế hoạt động văn hóa và kinh doanh dịch vụ văn hóa công cộng thì sự việc trên mới chính thức được tháo gỡ[3]. Thứ ba tôi muốn nhắc đến một số quy định về quảng cáo chẳng hạn như quy định về việc không cho đăng ký quảng cáo trên xe buýt tại Tp.HCM theo QĐ 39/2009QĐ-UBND ngày 5/6/2009 của UBND TP ban hành quy định về hoạt động quảng cáo ngoài trời trên địa bàn TP Hồ Chí Minh, quy định này mâu thuẫn với các văn bản có hiệu lực cao hơn như Pháp lệnh quảng cáo 2001 và NĐ 24/2003/ NĐ-CP quy định chi tiết thi hành pháp lệnh quảng cáo.Thứ tư tôi muốn nhắc đến vấn đề thời sự gần đây (tháng/6/2010) tại Huyện Bình Chánh về chấn chỉnh nhà xây không phép: Ngưng cấp phép kinh doanh vật liệu xây dựng tại một số xã Vĩnh Lộc A, Vĩnh Lộc B để chấn chỉnh tình trạng xây nhà không phép [4]…. Từ một số tình huống có thực nêu trên đã cho chúng ta thấy được tác động trên bình diên rộng khi quy định việc cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện. Vấn đề đặt ra là các quy định trên có phù hợp thực tế chưa? Có mâu thuẫn, có sự đồng bộ nhất quan trong các quy định tại các văn bản pháp luật liên quan, có phù hợp với thông lệ quốc tế hay không? hay trái với các nguyên lý chung hay không? Có vi phạm quyền tự do kinh doanh hay không? Để có thể trả lời cho những câu hỏi này chúng ta cần xem lại một số vấn đề về lý thuyết và luật thực định như sau:

2. Lý thuyết về quyền tư do kinh doanh và hạn chế kinh doanh - Luật thực định Việt Nam

2.1 Lý thuyết : Quyền tự do kinh doanh phải chăng là được làm những gì pháp luật không cấm? nếu là đúng thì có phải Nhà nước có quyền ban hành luật để cấm bất kỳ ngành nghề nào? Rõ rằng là cũng không thể hiểu như thế được. Quyền tự do kinh doanh thực chất là một quyền phái sinh từ quyền tự do sở hữu, khi có quyền tự do sở hữu sẽ phái sinh quyền tự do kinh doanh và có quyền tự do kinh doanh sẻ làm phái sinh quyền tự do hợp đồng, tự do cạnh tranh[5]…

Xuất phát từ rất nhiều quan điểm khác nhau nhưng tựu chung lại các quan điểm Mác xic trong triết học luôn luôn nhắc đến vấn đề giới hạn quyền tự do nói chung trong đó có tự do kinh doanh. Quyền tự do của người này là giới hạn tự do của người khác và như vậy cần tạo ra các giới hạn sao cho quyền tự do của chủ thể này không xâm hại quyền tự do của chủ thể khác, và không ai khác là Nhà nước bằng việc ban hành pháp luật thực hiện việc này (Pháp luật được nhắc đến không thể là thứ pháp luật độc đoán, chủ quan mà phải là pháp luật mang tính nhân đạo, bình đẳng, công bằng, vì lợi ích chung…và phại được tuân thủ một cách vô điều kiện)[6].

*** Các nguyên tắc trong ban hành pháp luật về cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện cần tuân thủ:

- Cấm kinh doanh để bảo vệ lợi ích công công ( nhân dân); Lợi ích an ninh quốc phòng;[7]

- Nguyên tắc Nhà nước cần cân nhắc xem xét để có các mức độ can thiệp vào quyền tự do kinh doanh theo hướng ngày càng ít cấm hơn mà quy định các mức độ thấp hơn như hạn chế hay đặt ra điều kiện theo thuyết “cân bằng hợp lý” trong hành chính chỉ là biện pháp cuối cùng mới là “cấm”

- Chủ thể có quyền cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh hay đặt ra điều kiện kinh doanh phải là Nhà nước và phải theo trình tự luật định nghiêm ngặt

2.2. Một số quy định trong luật thực định Việt Nam hiện nay

- Trước tiên khẳng định quyền tự do kinh doanh là một quyền hiến định được quy định tại điều 57 Hiến pháp 1992 sửa đổi 2001 “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật”

- Tiếp theo Khoản 5 Điều 7 Luật doanh nghiệp 2005 quy định “Bộ, cơ quan ngang Bộ, Hội đồng nhân dân và Uỷ ban nhân dân các cấp không được quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh” đây là một trong những điểm mới mang tính đột phá và như một quy định mang tính chiến lược của chúng ta (đi trước đón đầu trước khi gia nhập WTO),. Quy định này là lời giải cho những vấn đề thực tiễn rối ren mà tôi đã nêu trên. Bởi vì chủ thể ban hành loại văn bản này chỉ có thể là Chính Phủ, UBTVQH, Quốc hội và loại hình được ban hành là Nghị Định trở lên. Đó là lý do chúng ta để ý sẽ thấy trong danh mục của NĐ 59/2006 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện được đính kèm một loạt các văn bản quy định liên quan từ NĐ trở lên, điển hình trong số đó phải kể đến:

- Chính quy định trong NĐ 59/2006 nêu trên;

- NĐ 43/2009/NĐ-CP 22/5/2009 sửa đổi NĐ59 trên[8]

- Điều 4,5,6 NĐ139/2007/NĐ-CP ngày 05/9/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp

- Phụ lục III về DANH MỤC LĨNH VỰC ĐẦU TƯ CÓ ĐIỀU KIỆN

ÁP DỤNG CHO NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI ; Phụ lục IV DANH MỤC LĨNH VỰC CẤM ĐẦU TƯ (Ban hành kèm theo Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật đầu tư 2005)…

3. Một số ý kiến cụ thể về Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định số 59/2006/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện

3.1 Một số điểm mới của Dự thảo Nghị định

- Bản dự thảo về cơ bản đã thể chế hoá được các quy định của Luật như cập nhật thêm các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành có liên quan, cập nhật về chủ thể là cơ quan qủan lý ngành cho đúng tên gọi (VD: Bộ công thương thay cho Bộ Công nghiệp và Bộ Thương mại…). Về nội dung:

+ Cấm kinh doanh: Bản dự thảo quy định mới 5 loại hàng hóa cấm kinh doanh (Thiết bị gây nhiễu thông tin di động; Đèn trời; Di vật, cổ vất…; Hóa chất độc; Tiền chất) so với quy định cũ là 19 mục hàng hóa nay nân lên thanh 24 mục. Về dịch vụ cấm kinh doanh Dự thảo quy định thêm 5 hoạt động (STT từ 6-10 như hoạt động kinh doanh vàng trên tài khoản…)

+ Hạn chế kinh doanh : Ngoài những cập nhật chung như trên dự thảo quy định mới 01 cho hàng hoá là phụ gia thực phẩm, chất hỗ trợ chế biến…Về Dịch vụ dự thảo quy định mới về hạn chế kinh doanh cho các hoạt động như Xoa bóp; Dịch vụ chứng thực chữ ký số công cộng; dịch vụ phá dỡ tàu biển; dịch vụ tổ chức luyện tập, thi đấu các trò chơi thể thao mạo hiểm.

+ Kinh doanh có điều kiện dự thảo chủ yếu tập chung cập nhật nột số nội dung quy định pháp luật hiện hành và chủ thể quản lý trực tiếp.

3.2 Một số ý kiến cụ thể về bản dự thảo

Thứ nhất: Cần làm rõ khái niệm Kinh doanh, Thương mại.

Theo Khoản 2, Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”.

Theo Khoản 1, Điều 3 Luật TM 2005 “Ho¹t ®éng th­¬ng m¹i lµ ho¹t ®éng nh»m môc ®Ých sinh lîi, bao gåm mua b¸n hµng ho¸, cung øng dÞch vô, ®Çu t­, xóc tiÕn th­¬ng m¹i vµ c¸c ho¹t ®éng nh»m môc ®Ých sinh lîi kh¸c”

Kinh doanh và thương mại có phải là một không khi mà hai định nghĩa có vẻ rất khó phân định. Nếu chúng là hai thì phải chăng chỉ hoạt động kinh doanh mới được áp sụng còn hoạt động thương mại lại không thuộc đối tượng điều chỉnh của NĐ này trong tương lai [9].

Thứ hai: Cần xem lại tính đồng bộ và nhất quán trong các quy định liên quan để tranh mâu thuẫn, chồng chéo giữa các văn bản quy phạm pháp luật ví dụ như: NĐ 59/2006 và ngay cả bản Dự thảo này quy định về dịch vụ kinh doanh có điều kiện là dịch vụ pháp lý, dịch vụ công chứng. Tổ chức hành nghề luật sư, hành nghề công chứng có phải là tổ chức kinh tế hay không để coi nó là doanh nghiệp chịu sự tác động của LDN, LTM hay không? vì chúng bị điều chỉnh bởi Luật luật sư 2006, Luật công chứng 2006 và không có quy định nào nói rằng các tổ chức này là tổ chức kinh tế theo nghĩa là kinh doanh hay là doanh nghiệp.[10] Luật sư không phải là chủ thể của LTM vì họ không được coi là Thương nhân.[11] Hơn nữa còn một tổ chức nữa cũng hoạt động tương tự như tổ chức hành nghề công chứng, luật sư là Văn phòng thừa phát lại đang thực hiện thí điểm tại Tp.HCM, thì không thấy có quy định tương tự.

Rất dễ để chỉ ra những quy định không nhất quán nhau như: tại điểm đ, khoản 1, Điều 4 NĐ139/2007 về cấm kinh doanh có nêu cấm kinh doanh “ các loại pháo” trong khi Dự thảo lại quy định khác khi thêm vào cụm tử “thuốc pháo nổ”; tại STT 9 phụ lục dự thảo về cấm kinh doanh cho hoạt động dịch vụ quảng cáo đối với các sản phậm thay thế sữa mẹ dành cho trẻ em dưới 12 tháng tuối khi đối chiếu Khoản 5 Điều 7 NĐ 24/2003/NĐ-CP 13/3/2003 hướng dẫn thi hành Pháp lệnh quảng cáo thì quy định này trong dự thảo mâu thẫn với quy định đó… điều này sẽ tất yếu dẫn đến sữa hàng loạt các văn bản liên quan.

Thứ ba: trong quá trình xây dựng dự thảo rất cần có sự lưu ý đến tính tương thích với thực tiễn cũng như tính tương thích với pháp luật quốc tế nhất là khi chúng ta đã gia nhập WTO.

Một ví dụ minh họa cho sự cân nhắc này về lĩnh vữc giáo dục ở nước ta hiện nay có nên coi là hoạt động dịch vụ kinh doanh cần có điều kiện hay không khi mà dự thảo không quy định (chỉ quy định về dịch vụ dạy nghề và tư vấn dạy nghề). Trong khi thực tế ở VN việc lập các trường tư, trường quốc tế ngày một nhiều và chưa có ai kiểm định được chất lượng ra sao.?

Trước xu thế hội nhập việc thương mại hóa giáo dục mà dù muốn hay không nó cũng sẽ diễn ra. Thực tế WTO đã coi giáo dục là một dịch vụ kinh doanh. Việt Nam giáo dục không coi là dịch vụ kinh doanh vì cho rằng đó là nhiệm vụ của Nhà nước và Xã hội./.