Ls. Trần Thanh Tùng: Cần có tiêu chí để phân loại hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện

THAM LUẬN GÓP Ý DỰ THẢO SỬA ĐỔI NGHỊ ĐỊNH SỐ 59/2006/NĐ-CP NGÀY 12 THÁNG 06 NĂM 2006 QUY ĐỊNH CHI TIẾT LUẬT THƯƠNG MẠI VỀ HÀNG HÓA, DỊCH VỤ CẤM KINH DOANH, HẠN CHẾ KINH DOANH VÀ KINH DOANH CÓ ĐIỀU KIỆN

Trần Thanh Tùng

Công ty Luật Phước & Partners

Bài tham luận ngắn này mong muốn góp một số ý kiến nhằm hoàn thiện dự thảo nghị định (“Dự thảo”) sửa đổi, bổ sung Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12 tháng 06 năm 2006 quy định chi tiết thi hành Luật Thương Mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện và Nghị định 43/2009/NĐ-CP ngày 07 tháng 05 năm 2009 sửa đổi, bổ sung Nghị định 59/2006/NĐ-CP (Sau đây được gọi chung là “Nghị định 59”).

1. Những khó khăn trong việc soạn thảo Dự thảo

Nghị định này sẽ là một nghị định nóng, nhạy cảm và dễ gây tranh cãi bởi chính vấn đề mà nghị định này điều chỉnh: những hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện – Những hàng hóa, dịch vụ thường được xem là “nhạy cảm”. Nghị định này phải giải quyết hai vấn đề có thể nói là trái ngược nhau: một bên là nhu cầu quản lý nhà nước đối với hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện, còn một bên là quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp. Nghị định này, như một trọng tài, phải tìm ra một giới hạn hài hòa cho cả hai vấn đề trên: Nghiêng quá nhiều về góc độ quản lý nhà nước, Nghị định sẽ hạn chế quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp nhưng nghiêng quá nhiều về quyền tự do kinh doanh, chúng ta phải giải quyết những hậu quả tiêu cực trong quá trình kinh doanh các hàng hóa, dịch vụ này.

Mặc dù được cho là quy định chi tiết thi hành Luật Thương Mại nhưng về thực chất, Dự thảo là một nghị định tổng hợp danh mục những hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện trong các nghị định chuyên ngành khác. Như vậy, nghị định này không chỉ hướng dẫn thi hành Luật Thương Mại mà còn nhiều luật và pháp lện khác (Luật Phòng, chống ma túy, Luật xuất bản, Luật Di sản văn hóa, Pháp lệnh Thú y, Pháp lệnh giống vật nuôi . . .), do vậy, đây cũng là một khó khăn trong quá trình soạn thảo.

Tuy nhiên, nếu chỉ dừng lại ở việc tổng hợp/liệt kê danh mục hàng hóa, ngành nghề cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện đã được ghi nhận trong các văn bản pháp luật khác thì uổng phí tâm huyết của ban soạn thảo. Nên chăng trong lần sửa đổi này, chúng ta xem xét toàn bộ Nghị định 59, cả ở nội dung các quy định cũng như danh mục hàng hóa, dịch vụ kèm theo.

2. Tiêu chí để phân loại hàng hóa, dịch vụ này cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện

Trước một vấn đề gây tranh luận như nội dung Dự thảo, theo một cách tiếp cận thực tế, chúng ta phải tìm ra những căn cứ/tiêu chí khách quan để xác định và giải quyết các vấn đề mà Nghị định điều chỉnh: nghĩa là nghị định phải vạch ra được những tiêu chí để xếp các hàng hóa, dịch vụ này vào diện “cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện”. Đây là vấn đề có tính chất nền tảng trong dự thảo này.

Tuy nhiên, từ Nghị định 59 đến Nghị định 43 và đến Dự thảo này, chúng ta không tìm thấy những tiêu chí phân loại các hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện. Để có một nghị định hoàn chỉnh và bền vững, chúng tôi cho rằng cần phân tích sâu hơn vào các tiêu chí phân loại hàng hóa, dịch vụ.

Mặc dù các hàng hóa, dịch vụ trong phạm vi điều chỉnh của Nghị định là rất rộng nhưng chúng ta vẫn có thể xếp các hàng hóa, dịch vụ vào một số nhóm chung dựa vào ảnh hưởng của việc cung cấp dịch vụ, hàng hóa này đến:

· an ninh quốc gia, quốc phòng: vũ khí, vật liệu nổ, hóa chất độc hại . .

· trật tự, an toàn xã hội: đèn trời, đánh bạc, gá bạc . . .

· sức khỏe của con người, cây trồng, vật nuôi: ma túy, thuốc, mỹ phẩm, sản phẩm y tế, thuốc lá . . .

· văn hóa và nhân cách: đồ chơi có hại cho việc giáo dục nhân cách, di vật, cổ vật, . .

· môi trường: khoáng sản độc hại, hóa chất gây ô nhiễm, sửa chữa – phá dỡ tàu . . .

· tài chính: kinh doanh vàng qua tài khoản

Xét cho cùng, việc phân loại hàng hóa nào vào diện cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện dường như đều căn cứ vào mức độ ảnh hưởng [tiêu cực] của việc cung cấp dịch vụ, hàng hóa đến xã hội để từ đó xếp vào diện cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện. Nhưng chúng ta chưa có điều tra chi tiết để xác định mức độ ảnh hưởng mà hiện dừng lại ở mức độ định tính. Đây là một gợi ý cá nhân để ban soạn thảo xem xét.

Hơn nữa, khi đã xác định được các tiêu chí, chúng ta sẽ có một nghị định rõ ràng, hợp lý hơn. Nếu chỉ áp dụng phương pháp liệt kê hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện như thì tính ổn định của nghị định này sẽ không cao và sẽ phải sửa đổi thường xuyên khi phát sinh các hàng hóa, dịch vụ “nhạy cảm’ khác.

Dường như việc thiếu vắng các tiêu chí chung xác định thế nào là hàng hóa dịch vụ cấm kinh doanh/hạn chế kinh doanh/kinh doanh có điều kiện khiến chúng ta lúng túng khi xác định phạm vi của ba nhóm hàng hóa, dịch vụ nêu trên. Kiểm tra Điều 6 và Điều 7 của Nghị định 59, chúng ta thấy rất khó phân biệt các điều kiện kinh doanh hàng hóa hạn chế kinh doanh và điều kiện kinh doanh hàng hóa kinh doanh có điều kiện. Thêm nữa, việc thiếu vắng các tiêu chí chung khiến một số hàng hóa/dịch vụ cho phạm vi gần giống nhau được xếp vào những nhóm khác nhau. Ví dụ: “dịch vụ đánh bạc, gá bạc” là dịch vụ cấm kinh doanh, nhưng một dịch vụ tương tự, mà về bản chất cũng là đánh bạc, gá bạc nhưng được xếp vào dịch vụ kinh doanh có điều kiện: “Hoạt động kinh doanh casino và trò chơi điện tử có thưởng”.

Khi phân loại các hàng hóa, dịch vụ này, cũng nên linh động vì nhận thức của xã hội sẽ thay đổi theo thời gian và những hàng hóa “nhạy cảm” hôm nay sẽ có thể bình thường ngày mai.

3. Cơ chế cho việc cho phép kinh doanh hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh

Theo Điều 5.2 của Nghị định 59, việc cung ứng hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh trong trường hợp cụ thể phải được Thủ tướng Chính phủ cho phép. Vậy, nên chăng nghị định này có thể chỉ quy định cách thức, trình tự để xin phép Thủ tướng Chính phủ trong những trường hợp đặc biệt, để doanh nghiệp biết và nếu tự xét thấy có đủ điều kiện thì có thể thực hiện việc xin phép này.

4. Thế nào là “có điều kiện”?

Danh mục những hàng hóa, dịch vụ kinh doanh có điều kiện là tương đối dài và khái niệm “có điều kiện” là khá rộng, phụ thuộc vào cách nhìn của từng lĩnh vực pháp luật.

Điều 7 Nghị định 59 quy định các điều kiện kinh doanh hàng hoá, dịch vụ kinh doanh có điều kiện như sau:

a) Hàng hoá, dịch vụ kinh doanh phải đáp ứng đầy đủ các quy định của pháp luật;

b) Chủ thể kinh doanh phải là thương nhân theo quy định của Luật Thương mại;

c) Cơ sở kinh doanh phải bảo đảm các yêu cầu về kỹ thuật, trang thiết bị, quy trình kinh doanh và các tiêu chuẩn khác theo quy định của pháp luật; địa điểm đặt cơ sở kinh doanh phải phù hợp với quy hoạch phát triển mạng lưới kinh doanh hàng hoá, dịch vụ kinh doanh có điều kiện;

d) Cán bộ quản lý, cán bộ kỹ thuật và nhân viên trực tiếp mua bán hàng hoá, nhân viên trực tiếp thực hiện dịch vụ phải bảo đảm các yêu cầu về trình độ nghiệp vụ, chuyên môn, kinh nghiệm nghề nghiệp và sức khoẻ theo quy định của pháp luật;

đ) Thương nhân kinh doanh phải có Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh trong trường hợp pháp luật quy định phải có Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh do cơ quan có thẩm quyền cấp khi kinh doanh.

Việc xác định tính chất “có điều kiện” như trên là không rõ ràng và doanh nghiệp đôi khi không chủ động được việc đáp ứng các điều kiện nêu trên như việc phù hợp với “quy hoạch phát triển mạng lưới kinh doanh hàng hoá, dịch vụ kinh doanh có điều kiện” vì quy hoạch là việc của nhà nước.

Có lẽ nên nhìn nhận cách ngành nghề có điều kiện theo hướng có lợi cho các doanh nghiệp, tức là càng ít điều kiện càng có lợi cho doanh nghiệp. Về bản chất, đây cũng là những lĩnh vực kinh doanh và kinh doanh là có thể thua lỗ và nên để thị trường tự điều tiết hơn là đặt ra các điều kiện cấm đoán.

Trên đây là một số ý kiến cá nhân đóng góp cho Dự thảo với hy vọng giúp ích phần nào cho ban soạn thảo trong quá trình làm việc và hoàn thiện Dự thảo này./.