Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của TS Lê Nết, Luật sư thành viên Công ty Luật LCT Lawyers
GÓP Ý DỰ THẢO
NGHỊ ĐỊNH 139/2007/NĐ-CP NGÀY 05
THÁNG 9 NĂM 2007 HƯỚNG DẪN CHI TIẾT THI HÀNH MỘT SỐ ĐIỀU CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP
(SỬA ĐỔI)
TS Lê Nết, Luật sư thành viên Công
ty Luật LCT Lawyers
Công ty Luật LCT Lawyers đã nhận được dự thảo Nghị định 139/2007/NĐ-CP
ngày
1.
Điều 4: tổ
chức Đảng trong doanh nghiệp – quy định điều này là không cần thiết, và không
mở rộng gì thêm so với quy định của Hiến Pháp hay của Luật Doanh nghiệp. Quy
định như vậy có thể gây hiểu lầm, nhất là các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước
ngoài. Do Điều 4 Hiến Pháp quy định Đảng là lực lượng lãnh đạo, vậy bí thư đảng
ủy (hoặc cấp nhỏ hơn là bí thư chi bộ) trong doanh nghiệp có lãnh đạo doanh
nghiệp không? Vì vậy cần cân nhắc thêm có cần thiết đưa vào trong Nghị định này
hay không.
2.
Điều 6.3:
quy định việc góp vốn điều lệ công ty cổ phần phải được thực hiện trong vòng 90
ngày từ ngày thành lập sẽ gây khó khăn cho các công ty cần huy động vốn trong
thời gian dài hơn, hoặc trong trường hợp dự án chưa thể triển khai ngay trong
vòng 90 ngày. Điều này cũng trái với quy
định của Luật Doanh nghiệp (chỉ yêu cầu 20% vốn điều lệ được góp đủ trong vòng
90 ngày). Vì thế cần quy định lại cho phù hợp với Luật Doanh nghiệp.
3.
Điều 6.4:
quy định không rõ số cổ phần được quyền phát hành có được ghi trong Giấy CN
ĐKKD không. Nếu không ghi thì khó chào bán cho các quỹ đầu tư (vì như vậy chỉ
sau khi tăng vốn mới có thể chào bán, mà muốn tăng vốn thì phải triệu tập đại
hội đồng cổ đông – đôi khi 1 năm chỉ làm 1 lần – trong khi việc chào bán cho
quỹ có thể tiến hành nhiều lần), vì thế đề nghị quy định luôn số cổ phần được
quyền chào bán được tính trong vốn điều lệ.
Tuy nhiên vốn điều lệ phải tách biệt hai phần: cổ phần đã đăng ký mua,
và cổ phần được quyền chào bán.
4.
Điều 7.2:
quy định không rõ những ngành nghề không ghi trong danh sách có bị cấm đầu tư
không, nhất là đối với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, Cần quy định rõ là doanh nghiệp được tự do
thành lập các ngành nghề không bi cấm.
Mục (n) – kinh doanh phế liệu gây ô nhiễm môi trường – là khái niệm khó
hiểu. Thí dụ dự án xử lý rác thải không thể coi là ngành nghề bị cấm, hoặc mua
phế liệu về tách vàng, kim loại quý và có biện pháp xử lý ô nhiễm cũng không
thể coi là bị cấm, hoặc mua cartridge mực (máy in laser) về bơm mực rồi bán lại
cũng không thể coi là ngành nghề bị cấm, mua hay nhập khẩu sắt thép vụn để tái
chế, mua hay nhập khẩu tà vẹt cũ đường ray xe lửa về để làm đồ mộc, mua phẩm
màu thực phẩm hết hạn sử dụng về để dùng trong công nghiệp, mua văcxin cho
người hết hạn để tiêm cho heo v.v. cũng không thể coi là ngành nghề bị
cấm. Vì vậy khái niệm này phải quy định
rõ là mua đi bán lại phế liệu gây ô nhiễm môi trường là ngành nghề hạn chế kinh
doanh và có quy định riêng của Chính phủ về giảm ô nhiễm môi trường.
5.
Điều 8.3:
quy định như vậy, thì Quyết định 10/2007/QĐ-BTM, quy định rằng thương nhân nước
ngoài muốn thành lập 2 cơ sở bán lẻ trở lên thì phải có chấp thuận của Bộ Công
Thương có còn hiệu lực pháp luật không, hay quy định muốn thương nhân nước
ngoài muốn thành lập công ty nhập khẩu dược phẩm phải tuân thủ các hạn chế của
Bộ Y Tế còn hiệu lực không? Đề nghị làm
rõ vấn đề này trong Nghị định 139 (sửa đổi).
6.
Điều 12.3.b
là một bước tiến mới, tuy nhiên cần so sánh với quy định của Luật Đầu tư xem có
trái không (Luật Đầu tư quy định doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thành
lập từ đầu thì phải lập dự án đầu tư), nếu trái thì không thể có hiệu lực. Ngoài ra, nếu Điều 12.3.b áp dụng, thì phải
quy định nếu nhà đầu tư nước ngoài chiếm không quá 49% song sau này doanh nghiệp
giảm vốn, hay nhà đầu tư nước ngoài mua thêm dẫn đến tỉ lệ cao hơn 49% thì có
cần phải đăng ký đầu tư không. Nếu nhà
đầu tư nước ngoài chiếm không quá 49% thì có áp dụng các hạn chế của WTO không
(thí dụ thành lập công ty phân phối không được có quá một địa điểm kinh doanh,
hay thành lập nhà hàng phải bao gồm đầu tư mở rộng dự án khách sạn). Nếu quy
định không rõ, sẽ dẫn đến tình trạng Nghị định 139 (sửa đổi) mâu thuẫn với Nghị
định 108 (sửa đổi), hoặc mâu thuẫn so với cam kết WTO.
7.
Điều 15:
đây là tiến bộ đáng kể, tuy nhiên Nghị định cũng nên quy định con dấu để làm
gì, văn bản của công ty nếu người đại diện có thẩm quyền ký mà không có con dấu
thì có giá trị không (ở nhiều nước các văn bản này vẫn có giá trị). Nếu người giữ con dấu không chịu trả con dấu
thì làm sao công ty hoạt động? Thiết
nghĩ, nghị định nên có điều khoản quy định về giá trị của các văn bản có con
dấu của công ty.
8.
Điều 16.2.b:
quy định giám đốc công ty TNHH phải có trình độ chuyên môn, có kinh nghiệm thực
tế không hiểu để làm gì. Quyền thành lập, điều hành doanh nghiệp là quyền công
dân được quy định trong Hiến Pháp. Không ai có quyền phán xét một người có kinh
nghiêm thì hơn một người chưa có kinh nghiệm nhưng có ý chí khởi nghiệp, có khả
năng làm giàu. Nếu họ không có khả năng
thì họ tự chịu. Nhà nước không nên can thiệp.
9.
Điều 19.4:
quy định cấm cổ đông góp vốn khi chưa góp đủ không được chuyển nhượng phần vốn
góp cho người khác không hiểu nhằm mục đích gì.
Thật ra việc chuyển nhượng này được coi như chuyển nhượng cả nghĩa vụ
góp vốn. Nếu người nhận chuyển nhượng
chấp nhận trả thêm tiền (premium) để có quyền tham gia công ty thì đó là chuyện
của họ. Nhà nước không nên quan tâm, chỉ cốt sao thu được 20% thuế thu nhập cá
nhân từ chuyển nhượng là đủ.
10.
Điều 19.5:
cho phép các thành viên còn lại mua tiếp của người góp không đủ vốn là tiền lệ
nguy hiểm. Nó cho phép cổ đông đa số chèn ép và pha loãng cổ phiếu của cổ đông
thiểu số. Hiện nay nhiều liên doanh do
nhà nước góp vốn với nước ngoài đang đứng trước nguy cơ này. Thí dụ cổ đông thiểu số hiện nắm giữ 25% số
cổ phần, vì lý do nào đó công ty tăng vốn, và cổ đổng thiếu số không góp vốn
kịp, thì họ sẽ nắm giữ dưới (thí dụ) 20% số cổ phần, mất quyền kiểm soát những
nghị quyết quan trọng (phải trên 75% tổng số cổ phần biểu quyết chấp thuận) và
sẽ bị cổ đông đa số chèn ép hơn nữa. Vì
vậy, quy định này nên bỏ (nếu có thì tùy các bên quy định trong điều lệ), mà
chỉ quy định rằng nếu góp vốn không đủ, thì có quyền kêu gọi thêm người góp
vốn. Nếu không đủ nữa, thì có quyền chuyển nhượng lại nghĩa vụ góp vốn.
11.
Điều 27
nên quy định Điều lệ có quyền thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng trọng tài
thương mại, nhằm giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng. Đồng thời, việc
khởi kiện này có thể nhân danh chính cổ đông (direct action) hay nhân danh công ty (derivative action).
12.
Điều 37 (chuyển DNTN thành công ty TNHH): đây
là vấn đề không được quy định tại Luật Doanh nghiệp. Vì vậy, Điều này khó có
khả năng bảo đảm tính hợp hiến và hợp pháp (Nghị định không được quy định trái
luật) trừ khi Luật Doanh nghiệp được sửa đổi.
13.
Điều 38.1:
quy định không rõ nếu Điều lệ có quy định nhưng quy định không rõ thì sao (có
áp dụng Luật Doanh nghiệp hay không). Thí dụ quy định về giao dịch với người có
liên quan, về nghĩa vụ trung tín (Điều 119 Luật Doanh nghiệp). Nên quy định rằng Luật Doanh nghiệp luôn áp
dụng trừ trường hợp trái với Điều lệ.
14.
Điều 39.4
quy định không rõ doanh nghiệp mới thành lập lần đầu có được mang tên “tập
doàn” hay không. Thiết nghĩ nên quy định rõ vấn đề này. Thí dụ 1 công ty mẹ
được thành lập để nắm giữ cổ phần các công ty con, thì ngay từ khi thành lập
chưa thể nắm cổ phần, song ngay sau đó sẽ nắm cổ phần. Vậy vào thời điểm thành
lập có được quy định là công ty cổ phần tập đoàn ABC hay không?
15.
Điều 41.5
là không khả thi, vì sổ sách kế toán do kế toán trưởng làm và Giám đốc chịu
trách nhiệm, các thành viên HĐQT không đủ khả năng hay trình độ để biết mọi con
số trong đó có trung thực chính xác hay không. Tốt nhất chỉ nên quy định trách
nhiệm trong trường hợp lỗi cố ý.
Trên đây là một số ý kiến đóng góp, rất mong Hội thảo quan tâm và làm rõ
trong Nghị định 139 (sửa đổi).
Xin trân trọng cảm ơn,
LCT Lawyers.