Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của Công ty Luật Bizlink
GÓP Ý HOÀN THIỆN DỰ THẢO NGHỊ ĐỊNH THAY THẾ NGHỊ ĐỊNH 139/2007/NĐ-CP HƯỚNG DẪN THI HÀNH LUẬT DOANH NGHIỆP
Trình bày bởi:
Đỗ Trọng Hải
Luật sư điều hành
Công ty luật BIZLINK
Sau khi nghiên cứu dự thảo Nghị định thay thế Nghị định 139/2007/NĐ-CP ngày 05 tháng 09 năm 2007 (“Nghị Định 139”) chúng tôi cho rằng nhìn chung dự thảo đã có nhiều điểm sửa đổi, bổ sung tiến bộ đáng kể so với Nghị Định 139 như cách xác định vốn điều lệ của công ty TNHH hai thành viên, công ty cổ phần, số cổ phần được quyền phát hành của công ty cổ phần (Điều 6 – Dự thảo), xác định quyền biểu quyết trong công ty TNHH và tỷ lệ phân chia lợi tức dựa trên tỷ lệ vốn thực góp, v.v. Những sửa đổi, bổ sung này đã góp phần thống nhất cách hiểu và thực hiện Luật doanh nghiệp cho cả doanh nghiệp và cơ quan có thẩm quyền, đặt ra những hướng dẫn rõ rang hơn về các vấn đề quản trị nội bộ, tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp. Ngoài các sửa đổi và bổ sung trên, chúng tôi cho rằng, Dự thảo cũng nên quy định thêm về những vấn đề mà Nghị Định 139 còn chưa điều chỉnh hoặc điều chỉnh chưa triệt để và sửa đổi những quy định còn bất cập cụ thể như sau:
1. Một số quy định về Giám đốc/ Tổng giám đốc
1.1. Vấn đề kiêm nhiệm của Giám đốc/ Tổng giám đốc của công ty cổ phần
Theo Khoản 4, điều 13, Nghị định 139 và Dự thảo: “Nếu điều lệ công ty không quy định khác thì chủ tịch hội đồng thành viên, chủ tịch công ty, chủ tịch hội đồng quản trị và giám đốc/tổng giám đốc của công ty đó có thể kiêm chủ tịch hội đồng thành viên, chủ tịch công ty, chủ tịch hội đồng quản trị hoặc giám đốc/tổng giám đốc (trừ giám đốc/tổng giám đốc công ty cổ phần) của công ty khác”.
Cách diễn đạt như thế này dễ dẫn đến cách giải thích không chính xác là “chủ tịch hội đồng thành viên, chủ tịch công ty, chủ tịch hội đồng quản trị và giám đốc/tổng giám đốc” không được làm “giám đốc/tổng giám đốc công ty cổ phần”. Cách giải thích này rõ ràng là bó hẹp các quy định của Luật Doanh nghiệp và không phù hợp với thực tế. Luật doanh nghiệp chỉ không cho phép tổng giám đốc/ giám đốc của công ty cổ phần không được đồng thời là giám đốc của doanh nghiệp khác. Vì vậy, nên sửa đổi như sau:
“Nếu điều lệ công ty không quy định khác thì chủ tịch hội đồng thành viên, chủ tịch công ty, chủ tịch hội đồng quản trị và giám đốc/tổng giám đốc của công ty đó có thể kiêm chủ tịch hội đồng thành viên, chủ tịch công ty, chủ tịch hội đồng quản trị hoặc giám đốc/tổng giám đốc của công ty khác (trừ trường hợp Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của công ty cổ phần thì không được đồng thời làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của doanh nghiệp khác)”.
1.2. Vấn đề lao động đối với Tổng giám đốc
Luật doanh nghiệp quy định Hội đồng quản trị của công ty cổ phần bổ nhiệm một người trong số họ hoặc thuê người khác làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc với nhiệm kỳ không quá năm năm và cũng có quyền miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Trong công ty TNHH, hội đồng thành viên cũng quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký và chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Như vậy, xét về bản chất, quan hệ giữa Tổng giám đốc và hội đồng thành viên và hội đồng quản trị là quan hệ lao động.
Tuy nhiên, theo pháp luật về lao động, không có loại hợp đồng lao động có hạn đến 5 năm và việc chấm dứt hợp đồng lao động phải tuân thủ các điều kiện về chấm dứt hợp đồng lao động (như quy định tại Điều 36 và Điều 38 của Bộ luật Lao động). Bởi vậy, trên thực tế việc xác định nhiệm kỳ, miễn nhiệm, cách chức Tổng Giám đốc hoặc hợp đồng lao động với Tổng giám đốc sẽ gặp vướng mắc nếu xem xét ở khía cạnh Luật lao động.
Theo chúng tôi, giám đốc hay tổng giám đốc là những vị trí đặc thù và là những người lao động đặc biệt nhất của công ty vì ảnh hướng lớn tới sự tồn tại, phát triển và hiệu quả hoạt động của công ty. Việc xác định tính hiệu quả trong công việc của giám đốc hay tổng giám đốc để quyết định việc miễn nhiệm, cách chức hay chấm dứt hợp đồng với tổng giám đốc và giám đốc nên thuộc thẩm quyền của hội đồng thành viên hay hội đồng quản trị căn cứ trên thỏa thuận, hợp đồng ký với tổng giám đốc hay giám đốc. Bởi vậy, theo chúng tôi Nghị định 139 nên quy định rõ ràng quyền của hội đồng thành viên hay hội đồng quản trị được toàn quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức và chấm dứt hợp đồng lao động với Tổng giám đốc hay giám đốc căn cứ theo hợp đồng đã ký và quy định này sẽ được ưu tiên áp dụng. Luật doanh nghiệp cũng nên điều chỉnh theo hướng này.
1.3. Đăng ký thay đổi tổng giám đốc trong công ty cổ phần
Điều 108 Luật Doanh nghiệp quy định về thẩm quyền của HĐQT như sau: Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý quan trọng khác do Điều lệ công ty quy định. Như vậy, biệc bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng và chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản trị.
Tuy nhiên, Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 08 năm 2006 ("Nghị định 88/2006/NĐ-CP") lại quy định khi thay đổi người đại diện theo pháp luật công ty (Trong trường hợp Giám đốc và Tổng Giám đốc là người đại diện theo pháp luật), kèm theo thông báo phải có quyết định bằng văn bản và bản sao biên bản họp của Đại hội đồng cổ đông. Như vậy, quy định này vô hình dung có thể hiểu rằng việc bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký hợp đồng, chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc (là người đại diện theo pháp luật) sẽ thuộc thẩm quyền của HĐQT, ngoài ra còn thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông nữa. Điều này là trái tinh thần của Luật doanh nghiệp. Trên thực tế, việc triệu tập đại hội cổ đông là rất mất thời gian và tốn kém nhất là với các công ty đại chúng.
Bởi vậy, theo chúng tôi Dự thảo nên bổ sung quy định điều chỉnh Nghị định 88/2006/NĐ-CP về vấn đề đăng ký thay đổi người đại diện theo pháp luật công ty theo hướng không cần quyết định của Đại hội đồng cổ đông nữa.
2. Vấn đề chuyển đổi doanh nghiệp
Nghị định 139 đã giải quyết được một số vấn đề về chuyển đổi các loại hình doanh nghiệp. Tuy nhiên việc giải quyết này chưa triệt để khi mà vẫn chưa có quy định việc chuyển đổi trực tiếp từ doanh nghiệp tư nhân thành công ty cổ phần trong khi lại cho chuyển đổi từ doanh nghiệp tư nhân thành công ty TNHH.
Như vậy, trên thực tế, để chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty cổ phần phải tiến hành theo hai bước:
- Bước thứ nhất, là chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty TNHH;
- Bước thứ hai, là chuyển đổi công ty TNHH thành công ty cổ phần.
Việc này dẫn đến kéo dài thời gian, rườm rà về mặt thủ tục và tốn kém cho doanh nghiệp. Vì vậy, Nghị định mới thay thế Nghị Định 139 nên có quy định bổ sung để giải quyết vấn đề này.
3. Quyền thành lập doanh nghiệp (Điều 12 của Dự thảo), quyền góp vốn, mua cổ phần (Điều 13, Dự thảo)
Theo quy định tại Nghị Định 139 và Dự Thảo:
“Trường hợp doanh nghiệp dự định thành lập có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài hơn 49% vốn điều lệ thì phải có dự án đầu tư và thực hiện đăng ký đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật về đầu tư. Trong trường hợp này, doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (sau đây gọi tắt là Giấy chứng nhận đầu tư)”;
“Trường hợp doanh nghiệp dự định thành lập có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ thì việc thành lập doanh nghiệp thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 8 năm 2006 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh (sau đây gọi tắt là Nghị định số 88/2006/NĐ-CP). Việc đăng ký đầu tư trong trường hợp này áp dụng theo quy định tương ứng đối với dự án đầu tư trong nước”.
Điều 12 của Dự thảo cũng quy định trừ một số trường hợp đặc biệt có giới hạn tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài theo các quy định chuyên ngành và WTO, “tổ chức là pháp nhân, gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, không phân biệt nơi đăng ký trụ sở chính và mọi cá nhân, không phân biệt quốc tịch và nơi cư trú, nếu không thuộc đối tượng quy định tại khoản 4 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp, đều có quyền góp vốn, mua cổ phần với mức không hạn chế tại doanh nghiệp”.
Các quy định trên đã xây dựng một hành lang pháp lý khá thông thoáng đặc biệt là đối với các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt
Ngoài ra, theo mục 2, Điều 13 Dự thảo:
“Nhà đầu tư nước ngoài thực hiện góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc nhận chuyển nhượng phần vốn góp của thành viên hoặc của chủ sở hữu công ty theo quy định về góp vốn hoặc chuyển nhượng phần vốn góp; và đăng ký thay đổi thành viên theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp và Nghị định số 88/2006/NĐ-CP.
Việc đăng ký thay đổi thành viên đối với công ty đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư thực hiện tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư có thẩm quyền.
Việc đăng ký thay đổi thành viên trong trường hợp khác thực hiện tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền.”
Tuy nhiên, trên thực tế chúng tôi được biết, hiện nay quy định này không được hiểu và áp dụng thống nhất. Nhiều trường hợp cơ quan đăng ký kinh doanh từ chối tiến hành đăng ký thay đổi thành viên (khi nhà đầu tư nước ngoài mua vốn) trong công ty đã được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh mà yêu cầu các bên tiến hành thủ tục đầu tư tại UBND cấp tỉnh. Vì vậy, theo chúng tôi Dự thảo Nghị định cũng cần quy định thêm theo hướng cơ quan đăng ký kinh doanh không được yêu cần thêm bất kỳ thủ tục nào đối với trường hợp đăng ký thay đổi này và đồng thời Bộ Kế hoạch và đầu tư cũng nên có thông tư hướng dẫn thêm nghị định này (có bao gồm vấn đề này).
4. Vấn đề đăng ký thay đổi thành viên/ cổ đông sáng lập khi có một thành viên/ cổ đông sáng lập không góp vốn
Khoản 5, Điều 19 của Dự thảo quy định: “Trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày cam kết góp vốn lần cuối, số vốn chưa góp đủ theo quy định tại khoản 4 Điều này được xử lý theo thứ tự ưu tiên như sau:
a. Các thành viên còn lại nhận góp một phần hoặc toàn bộ số vốn chưa góp theo tỷ lệ số vốn đã góp vào công ty;
b. Một hoặc một số thành viên nhận góp đủ số vốn chưa góp; hoặc
c. Huy động thêm người khác góp đủ số vốn chưa góp.”.
Tuy nhiên chưa có quy định cụ thể là ai có quyền quyết định các vấn đề trên đây, cách thức thực hiện như thế nào.
Trong khi đó, theo Nghị định 88/2006/NĐ-CP để đăng thay đổi thành viên sáng lập vẫn cần phải có quyết định của hội đồng thành viên, đại hội đồng cổ đông. Trong quá trình thực hiện cơ quan nhà nước có thẩm quyền thường yêu cầu các quyết định, nghị quyết này phải được ký bởi cả các thành viên, cổ đông không góp vốn. Việc này là bất cập và rất khó khăn vì chắc chắn các thành viên, cổ đông không góp vốn không muốn ký vào các biên bản, nghị quyết này.
Bởi vậy, theo chúng tôi, hội đồng thành viên, đại hội đồng cổ đông sẽ có quyền quyết định áp dụng các hình thức xử lý theo quy định trên đây và các thành viên, cổ đông không góp vốn không được tham dự họp và biểu quyết về vấn đề này.
5. Tỷ lệ biểu quyết để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, đại hội đồng cổ đông
Theo quy định tại Phụ lục Nội dung áp dụng trực tiếp các cam kết WTO của Việt Nam ban hành kèm theo Nghị quyết số 71/2006/QH11 của Quốc hội ngày 29 tháng 11 năm 2006: “Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ công ty các nội dung sau:
1. Số đại diện cần thiết để tổ chức cuộc họp và hình thức thông qua quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;
2. Các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;
3. Tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông”;
Quy định này cũng nên được “nhắc lại” trong Nghị định thay thế Nghị Định 139 này để thống nhất áp dụng.
6. Thủ tục chuyển nhượng vốn của chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên
Mặc dù, Điều 155, Luật Doanh nghiệp quy định: “Trường hợp chủ sở hữu công ty chuyển nhượng toàn bộ vốn điều lệ cho một cá nhân thì trong thời hạn mười lăm ngày kể từ ngày hoàn thành thủ tục chuyển nhượng, người nhận chuyển nhượng phải đăng ký thay đổi chủ sở hữu công ty và tổ chức quản lý, hoạt động theo quy định về công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là cá nhân”. Tuy nhiên, Nghị định 88/2006/NĐ-CP cũng như Thông tư 03/2006/TT-BKH ngày 19 tháng 10 năm 2006 hướng dẫn Nghị định 88/2006/NĐ-CP lại không quy định và hướng dẫn chi tiết về trình tự và thủ tục chuyển nhượng vốn của chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên. Trong quá trình tiến hành các thủ tục này, các doanh nghiệp và cả cơ quan có thẩm quyền lúng túng trong việc thực hiện các thủ tục chuyển nhượng vốn này. Dự thảo nên bổ sung quy định để giải quyết vấn đề này.
7. Đại diện theo ủy quyền của thành viên là tổ chức trong công ty TNHH hai thành viên trở lên
Theo mục 5, Điều 144 Bộ Luật dân sự 2005, "Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác". Quy định này chỉ áp dụng cho quan hệ đại diện trong giao dịch dân sự. Hơn nữa, vấn đề đại diện của thành viên là các tổ chức tham gia hội động thành viên của công ty TNHH hai thành viên trở lên mang tính nội bộ của doanh nghiệp. Tuy nhiên để tránh hiểu nhầm và có cơ sở pháp lý vững chắc để áp dụng trên thực tế, theo chúng tôi Nghị định nên có quy định cụ thể cho phép hai hay nhiều thành viên trong một công ty TNHH có thể cùng ủy quyền cho một hay một số người cùng làm đại diện theo ủy quyền của mình tham gia vào hội đồng thành viên của công ty TNHH này.
Sửa đổi này cũng phù hợp với thực tế bởi trong nhiều trường hợp các thành viên của một công ty lại cùng thuộc một nhóm công ty khác hay có cùng công ty mẹ, các thành viên này thường ủy quyền cho 1 hoặc một số người cùng là đại diện cho họ tham gia vào hội đồng thành viên của công ty này.
8. Các xác định tỷ lệ tối thiểu để tổ chức cuộc họp hội đồng thành viên và đại hội đồng cổ đông
Dự thảo đã có những quy định hợp lý về cách xác định vốn điều lệ (Điều 6). Dự thảo mới cũng đã quy định “Trong thời hạn chưa góp đủ số vốn theo cam kết, thành viên có số phiếu biểu quyết và được chia lợi tức tương ứng với tỷ lệ số vốn thực góp”. “Trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh số phiếu biểu quyết của cổ đông được tính theo số cổ phần phổ thông được đăng ký mua.” và “cổ đông chỉ thanh toán một phần số cổ phần đã đăng ký mua sẽ có quyền biểu quyết, nhận lợi tức và các quyền khác tương ứng với số cổ phần đã thanh toán; không được quyền chuyển nhượng quyền mua số cổ phần chưa thanh toán cho người khác”. Các quy định này đã tạo sự bình đẳng cho các cổ đông và thành viên.
Tuy nhiên, dự thảo chưa có quy định về cách tính tỷ lệ tối thiểu để có thể tổ chức được cuộc họp của hội đồng thành viên hay đại hội cổ đông (tính tổng vốn đăng ký hay thực góp bởi các thành viên dự họp). Bởi vậy, dự thảo nên bổ sung vấn đề này.