Góp ý của Bà Nguyễn Thị Mai – Công ty Luật TNHH Á Châu

MỘT SỐ Ý KIẾN VỀ DỰ THẢO NGHỊ ĐỊNH THAY THẾ NGHỊ ĐỊNH 139/2007

Nguyễn Thị Mai

Công ty Luật TNHH Á Châu

I.       Về sự cần thiết ban hành Nghị định mới thay thế Nghị định 139

Sau hơn 04 năm thi hành Luật Doanh nghiệp và hơn 02 năm thi hành Nghị định 139 cho thấy một số vấn đề còn thiếu chưa được hướng dẫn cụ thể như đã nêu trong dự thảo tờ trình. Để đáp ứng nhu cầu thực tiễn và sự phát triển kinh tế trong nước cũng như sự hoà nhập với thế giới vì Luật doanh nghiệp áp dụng cho cả các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

Tuy nhiên, chúng tôi thấy, Luật Doanh nghiệp được ban hành từ năm 2005, sau 5 năm thi hành Luật đã biểu hiện một số bất cập. Vậy chỉ sửa đổi,bổ sung Nghị định 139 thì chưa đủ, nên chăng phải sửa đổi cả Luật Doanh nghiệp và Luật đầu tư để tránh tình trạng chắp vá. Để sửa đổi, bổ sung Luật phải có tổng kết, đánh giá tình hình thi hành pháp luật để sửa đổi được một luật phải rất công phu.. Mặt khác, trong Luật Doanh nghiệp còn nhiều nội dung giao cho Chính phủ quy định và thường cuối một số điều lại thêm một câu “ theo quy định khác ” chính vì vậy, sau khi Luật Doanh nghiệp được Quốc hội thông qua  hoặc các luật khác cúng vậy ngoài việc Chính phủ phải ban hành một Nghị định thi hành luật Chính phủ còn phải ban hành khá nhiều văn bản để hướng dẫn nhiều vấn đề khác mà Luật chưa quy định cụ thể. Vì vậy, các văn bản thường chồng chéo, mâu thuẫn nhau kho thực hiện. Thực tế hiện nay cho thấy một doanh nghiệp, Công ty phải chịu sự điều chỉnh của quá nhiều văn bản pháp luật. Ví dụ: Công ty chứng khoán ngoài sự điều chỉnh của pháp luật về doanh nghiệp còn bị điều chỉnh bởi pháp luật về chứng khoán, Công ty luật cũng vừa do Luật Luật sư điều chỉnh vừa do Luật Doanh nghiệp điều chỉnh. Việc quy định một vấn đề trong nhiều văn bản dẫn đến tình trạng thi hành rất khó, phải tìm hiểu trong nhiều văn bản khác nhau.

Do đó, chúng tôi nhất trí việc ban hành một Nghị định thay thế Nghị định 139 để bổ sung một số vấn đề mà Nghị định 139 chưa quy định.

II.          Ý kiến về nội dung của dự thảo Nghị định

Về cơ bản chúng tôi hoàn toàn nhất trí với các nội dung được bổ sung, sửa đổi đã nêu trong Tờ trình và ý kiến của Ban soạn thảo vì vậy, trong tham luận này chúng tôi xin có một số ý kiến như sau:

            1. Chi trả cổ tức bằng cổ phiếu (Điều 26)

Khoản 2 điều 26 quy định “ Gía trị cổ phiếu được sử dụng để thanh toán cố tức phải được tính theo giá thị trường tại thời điểm trả cổ tức”. Theo dự thảo Nghị định thì  “giá thị trường” được hiểu như thế nào vì nếu cổ phiếu được niêm yết trên sàn chính thức hoặc sàn upcom thì giá cổ phiếu có 03 mức đó là: Giá trần, giá tham chiếu và giá sàn, khi trả cổ tức nhà đầu tư không được nhận cổ tức theo giá đã niêm yết. Thực tế hiện nay đang chi trả cổ tức trên mệnh giá 10.000đ/cp nếu trả bằng tiền, đối với trường hợp chi trả cổ tức bằng cổ phiếu thì được thông báo là cổ cổ túc của mã chứng khoán A đưởng hưởng là 20% và chi trả bằng cổ tức.

Khi thị trường chứng khoản trong xu thế đi ngang và giảm thì việc trả cổ túc bằng cổ phiếu sẽ dẫn đến tình trạng loãng giá hoặc gây sụt giảm giá cổ phiếu. Sau ngày chốt danh sách cổ đông, giá cổ phiếu sẽ bị trừ đi bằng số tiền họ được nhận cổ tức. Nếu tính lợi nhuận trên giá cổ phiếu đang giao dịch trên thị trường thì còn thấp hơn lãi suất gửi tiết kiệm. Nhìn chung thị trường chứng khoán tăng cổ đông muốn chi trả bằng cổ tức còn thị trường giảm thi chi trả bằng tiền mặt.

            Việc chi trả cổ tức bằng cổ phiếu hay bằng tiền các nhà đầu tư thường quan tâm nhất là cổ tức khi nào về  sau một tháng kể từ ngày chốt danh sách cổ đông hay sau 3 hoặc 4 tháng . Vì vậy, sửa Nghị định 139 lần này cần quy định rõ thời hạn cổ tức được chi trả sẽ về tài khoản của nhà đầu tư vào thời điểm nào để có lợi cho nhà đầu tư. Mặt khác, cùng để tránh trường hợp doanh nghiệp lạm dụng vốn của nhà đầu tư.

            2. Về vấn đề liên quan đến họp HĐQT và họp Đại hội đồng cổ đông ( Điều 28, 31)

            Hiện nay chưa có văn bản nào quy định rõ kể cả Bộ luật tố tụng dân sự. Ví dụ: Một doanh nghiệp khi tiến hành tổ chức Đại hội đồng cổ đông, một số cổ đông cho rằng HĐQT cũ vi phạm một số quy định của pháp luật đã gây thiệt hại cho các cổ đông cho nên đã bầu HĐQT mới ( nhiệm kỳ II) thay thế. HĐQT mới cũng tổ chức đại hội đồng cổ đông và yêu cầu HĐQT cũ chuyển giao toàn bộ giấy tờ, con dấu, tài sản… cho HĐQT mới để HĐQT mới điều hành, nhưng không được HĐQT cũ chuyển giao vì họ cho rằng việc bầu HĐQT mới chưa đúng thủ tục, không phù hợp với pháp luật về doanh nghiệp. Từ đó hai HĐQT có tranh chấp và HĐQT mới kiện HĐQT cũ ra Toà án. Toà án sơ thẩm quyết định HĐQT cũ chuyển giao giấy tờ, con dấu… cho HĐQT mới, nhưng HĐQT cũ không chuyển giao và đã kháng nghị Quyết định của Toà án sơ thẩm dẫn đến tình trạng hiện nay có kháng cáo và chờ xử phúc thẩm.

Để bảo đảm cho việc sản xuất kinh doanh, doanh nghiệp vẫn phải hoạt động HĐQT cũ cho rằng, trong khi Toà án phúc thẩm giải quyết các hoạt động của doanh nghiệp vẫn phải thực hiện bình thường, vốn của các cổ đông bỏ ra vẫn phải sinh lợi. Nhưng vướng mắc hiện nay là doanh nghiệp đó đang tồn tại hai HĐQT và không biết HĐQT nào có quyền điều hành doanh nghiệp đó. Vấn đề này chưa được văn bản nào quy định cụ thể để cho các đối tượng này thực hiện.

            Theo quy định tại khoản 1 Điều 254 của Bộ luật tố tụng dân dự quy định: “ Những phần của bán án, quyết định sơ thẩm bị kháng cáo, kháng nghị thì chưa được đưa ra thi hành, trừ trường hợp pháp luật quy định thi hành ngay”. Theo quy định này vẫn không biết thực hiện thế nào.

Như vậy, trong thời gian chờ Toà án xét xử phúc thẩm thì HĐQT cũ có được tiến hành đại hội cổ đông không và có quyền bàn bạc quyết định kế hoạch triển khai việc sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp không.

      Theo chúng tôi, vấn để này cần được bổ sung rõ khi sửa đổi Nghị định để có cơ sở pháp lý thực hiện.

            3. Quy định về việc quản lý và sử dụng con dấu của Doanh nghiệp (Điều 15)

            Việc quản lý và sử dụng con dấu của cơ quan, tổ chức, trong đó có Doanh nghiệp, đã được quy định cụ thể, chi tiết tại Nghị định số 58/2001/NĐ-CP ngày 24/8/2001 về quản lý và sử dụng con dấu (được sửa đổi, bổ sung tại Nghị định số 31/2009/NĐ-CP ngày 01/4/2009). Do vậy, chúng tôi cho rằng, việc tiếp tục quy định về cùng một vấn đề đã được quy định tại một văn bản khác đang có hiệu lực thi hành tại Nghị định này là khôngcần thiết, tạo ra sự chồng chéo, không thống nhất trong hệ thống pháp luật , gây khó khăn cho các đối tượng áp dụng.

            4. Quyền khiếu nại, khởi kiện đối với thành viên HĐQT, Giám đốc (Điều 27)

            Chúng tôi cho rằng việc quy định cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong 6 tháng chỉ được quyền khiêu nại, khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với thành viên HĐQT, Giám đốc thông qua Ban kiểm soát là không hợp lý, bởi lẽ:

            Cổ đông phải có quyền chủ động trong việc khiếu nại, khởi kiện đối với bất kỳ thành viên HĐQT, Giám đốc nào có hành vi mà họ cho rằng có thể gây thiệt đến quyền và lợi ích của họ trong công ty.

            Quy định như tại Dự thảo thì trường hợp Công ty cổ phần không có Ban kiểm soát, cổ đông/nhóm cổ đông đó sẽ thực hiện quyền khiếu nại, khởi kiện trách nhiệm dân sự của thành viên HĐQT, Giám đốc như thế nào khi những người này có các hành vi gây thiệt hại đến quyền và lợi ích của họ trong Công ty? Vì vậy, dự thảo cần bổ sung thêm nội dung này để hướng dẫn cụ thể.

            Trên đây là một số ý kiến bước đầu của Công ty Luật TNHH Á Châu góp ý về dự thảo Nghị định thay thế Nghị định 139.