Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của luật gia Cao Bá Khoát và Bùi Ngọc – Công ty TNHH tư vấn Doanh nghiệp K và Cộng sự
Một số góp ý về Dự thảo Nghị định thay thế Nghị định 139/2007/NĐ-CP
Luật gia Cao Bá Khoát và Bùi Ngọc
Công ty TNHH tư vấn doanh nghiệp K và Cộng sự
Dự thảo ra đời đã khắc phục được những một số vấn đề chưa rõ ràng của Luật Doanh nghiệp, tạo thuận lợi cho hoạt động của doanh nghiệp và nhà đầu tư. Tuy nhiên, dự thảo cũng còn một số vấn đề còn phải bàn. Và trong khuôn khổ quy định của Luật Doanh nghiệp, chúng tôi xin góp ý một số vấn đề sau:
Vấn đề 1: Giá trị Nghị quyết Nghị quyết 71 và cam kết WTO.
Một trong những vấn đề cơ bản cần phải làm rõ trong Dự thảo là việc áp dụng Nghị quyết 71/2006/QH11 ngày 29 tháng 11 năm 2006 (Nghị quyết 71) và cam kết WTO. Câu chuyện Áp dụng Nghị quyết 71 trở thành vấn đề pháp lý nổi cộm gây tranh cãi trong thời gian qua vì Nghị quyết 71 cho phép các công ty TNHH và công ty cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ tỷ lệ tối thiểu 51% thay vì tỷ lệ tối thiểu 65% tại Luật Doanh nghiệp.
Việc áp dụng tỷ lệ tối thiểu 51% hay 65% có sự không thống nhất ngay trong nội bộ các cơ quan nhà nước ở những thời điểm khác nhau. Luật Doanh nghiệp 2005 ban hành ngày 29/11/2005 áp dụng tỷ lệ 65%; một năm sau, tức ngày 29/11/2006, Nghị quyết 71 lại cho phép áp dụng tỷ lệ 51% và sau đó, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã đệ trình Dự thảo Nghị định hướng dẫn Nghị quyết 71 và các cam kết WTO theo đó sửa Luật Doanh nghiệp 2005 và áp dụng tỷ lệ 51%. Ngày 19/03/2007, Bộ Tài chính ban hành Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết thì lại áp dụng tỷ lệ 65%. Cùng ngày 19-3-2007, Ngân hàng Nhà nước còn có Công văn số 2217/NHNN-CNH yêu cầu các ngân hàng thương mại cổ phần thực hiện theo tỷ lệ 65%; nhưng ngày 24/10/2007, Ngân hàng Nhà nước lại có Công văn số 11388/NHNN-CNH hướng dẫn các ngân hàng thương mại cổ phần có thể áp dụng tỷ lệ tối thiểu là 51%. Ngày 26/12/2007, Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành Công văn 771/BKH-TCT giải thích rằng chỉ có một số liên doanh được áp dụng tỷ lệ 51%, các doanh nghiệp còn lại phải áp dụng tỷ lệ 65%. Ngày 25/03/2009, Ủy ban chứng khoán nhà nước ban hành Công văn 431/UBCK-QLPH hướng dẫn áp dụng tỷ lệ 65%. Ngày 04/05/2009, Bộ Kế hoạch và Đầu tư có công văn số 3069/BKH-PTDN hướng dẫn áp dụng tỷ lệ 65%. Ngày 16/07/2009, Nghị định 59/2009/NĐ-CP về về tổ chức và hoạt động của ngân hàng thương mại (do Ngân hàng Nhà nước soạn thảo) quy định áp dụng tỷ lệ 65%. Đến tháng 09/2009, Ngân hàng Nhà nước lại đệ trình Dự thảo Luật các tổ chức tín dụng theo đó áp dụng tỷ lệ 51%. Như vậy, các cơ quan Nhà nước lúc thì ủng áp dụng tỷ lệ 51%, lúc khác lại ủng hộ áp dụng tỷ lệ 65%. Đây là sự không nhất quán trong hệ thống pháp luật Việt
Thực tế hiện nay, rất nhiều công ty niêm yết triệu tập Đại hội đồng cổ đông lần đầu thường không đạt tỷ lệ tối thiểu 65% số cổ phần có quyền biểu quyết theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Điều lệ mẫu để tiến hành Đại hội đồng cổ đông, nên buộc phải triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông lần 2. Chính điều này gây nên lãng phí của cải xã hội và một lần nữa khẳng định việc áp dụng Nghị quyết 71 là hợp lý. Nghị quyết 71 có giá trị pháp lý như một cam kết đa phương nên cần phải tôn trọng và ưu tiên áp dụng như quy định tại Khoản 2 Điều 3 Dự thảo và Khoản 3 Điều 3 Luật Doanh nghiệp.
Do vậy, Dự thảo nên hướng dẫn cụ thể theo hướng để cho doanh nghiệp tự thỏa thuận trong Điều lệ công ty như Nghị quyết 71 đã quy định. Áp dụng Nghị quyết 71 sẽ không dẫn đến phải quy định khiên cưỡng tại Khoản 1 Điều 28 Dự thảo: “Nếu Điều lệ công ty không quy định khác hoặc cổ đông có liên quan không có ý kiến khác bằng văn bản, các thành viên độc lập của Hội đồng quản trị đương nhiên là người đại diện theo ủy quyền của tất cả các cổ đông không tham dự họp Đại hội đồng cổ đông”.
Quy định này tại Dự thảo là khiên cưỡng vì nó có mục đích là đảm bảo cho cuộc họp Đại hội đồng cổ đông lúc nào cũng đảm bảo tỷ lệ để các công ty niêm yết đỡ phải họp lần thứ hai. Tuy nhiên quy định này sẽ dẫn đến hệ quả là Đại hội đồng cổ đông lúc nào cũng đảm bảo 100% cổ phần có quyền biểu quyết tham dự (chỉ trừ trường hợp thành viên Hội đồng quản trị độc lập không đi họp thì mới không đủ 100%). Và nếu đủ 100% cổ phần tham dự thì sẽ không còn cơ hội để khởi kiện hủy quyết định của Đại hội đồng cổ đông về trình tự, thủ tục theo Điều 107 Luật Doanh nghiệp. Ngoài ra việc đương nhiên ủy quyền như quy định tại Dự thảo trái với nguyên tắc tự nguyện trong giao dịch dân sự. Để giải quyết vấn đề này thì chỉ cần áp dụng Nghị quyết 71 là không cần phải quy định khiên cưỡng như trong Dự thảo nữa và giải quyết sự không thống nhất trong áp dụng việc áp dụng tỷ lệ tối thiểu 51% hay 65% trong nội bộ các cơ quan nhà nước như đã phân tích ở trên.
Vấn đề 2: Thay đổi người đại diện theo pháp luật
Theo quy định tại Khoản 3 Điều 29 Nghị định 88/2006/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh thì hồ sơ thay đổi người đại diện theo pháp luật phải có biên bản họp và quyết định của Đại hội đồng cổ đông.
Điều này dẫn đến tình trạng khi thay đổi người đại diện theo pháp luật là Chủ tịch Hội đồng quản trị, Tổng Giám đốc do Hội đồng quản trị bầu dẫn đến nhiều vướng mắc. Rõ ràng việc bổ nhiệm, bãi miễn, thay thế Chủ tịch Hội đồng quản trị, Tổng Giám đốc hoàn toàn thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản trị nhưng thủ tục đăng ký thay đổi lại buộc doanh nghiệp cung cấp biên bản họp và quyết định của Đại hội đồng cổ đông. Như vậy là làm khó doanh nghiệp. Đề nghị có hướng dẫn thống nhất và cụ thể để tháo gỡ vướng mắc cho doanh nghiệp. Quy định vấn đề này ở Nghị định sửa Nghị định 88/2006/NĐ-CP hay Dự thảo này là do Bộ Kế hoạch và Đầu tư lựa chọn vì Bộ Kế hoạch và Đầu tư là cơ quan chủ trì soạn thảo cả hai Nghị định này.
Vấn đề 3: Khái niệm Vốn điều lệ
Khoản 3 Điều 6 Dự thảo quy định: “Vốn điều lệ của công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá số cổ phần đã phát hành. Vốn điều lệ của công ty cổ phần tại thời điểm đăng ký kinh doanh là tổng giá trị mệnh giá các cổ phần do các cổ đông sáng lập và các cổ đông khác đăng ký mua và được ghi trong điều lệ công ty; số cổ phần này phải được thanh toán đủ trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”. Như vậy, theo tư duy của những người soạn Dự thảo thì vốn điều lệ được tạo nên bởi cổ phần, tức là cổ phần có trước, vốn điều lệ có sau.
Tuy nhiên, theo Điểm a Khoản 1 Điều 77 Luật Doanh nghiệp thì cổ phần quy định: “Vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần”. Như vậy, theo tư duy của những người soạn Luật Doanh nghiệp thì cổ phần lại được tạo ra từ vốn điều lệ, tức là vốn điều lệ có trước, cổ phần có sau.
Như vậy, vấn đề cổ phần tạo thành vốn điều lệ hay vốn điều lệ chia ra thành cổ phần cần phải làm rõ hơn tránh sự mâu thuẫn giữa Dự thảo và Luật Doanh nghiệp. Nếu hiểu theo cách thức định nghĩa vốn điều lệ tại Dự thảo thì cần phải làm rõ các khái niệm: “cổ phần”, “cổ phần đã phát hành”, “cổ phần sẽ phát hành”, “cổ phần được quyền chào bán”. Chúng tôi ủng hộ cách định nghĩa của Dự thảo nhưng có lẽ cách định nghĩa này còn vướng quy định của Luật Doanh nghiệp nên cần xem xét lại khái niệm tại Dự thảo.
Vấn đề 4: Cổ đông sáng lập và hệ quả pháp lý của việc cổ đông sáng lập không thanh toán cổ phần đã đăng ký mua.
Theo quy định của Dự thảo thì cổ đông sáng lập của công ty mới thành lập là ba người. Quy định này chưa phù hợp với Luật Doanh nghiệp vì Điểm b Khoản 1 Điều 77 Luật Doanh nghiệp chỉ quy định công ty cổ phần phải có ít nhất ba cổ đông chứ không đề cập đến việc phải có ít nhất 3 cổ đông sáng lập. Cổ đông sáng lập là người có ý tưởng thành lập công ty và kêu gọi người khác góp vốn vào công ty nhưng người được kêu gọi không muốn trở thành cổ đông sáng lập, cho nên chỉ cần một cổ đông sáng lập là đủ, còn các cổ đông khác là cổ đông phổ thông.
Dự thảo cần làm rõ hệ quả pháp lý nếu cổ đông sáng lập không thanh toán cổ phần đã đăng ký. Nếu sau 90 ngày kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cổ đông sáng lập không thanh toán tiền mua cổ phần thì có quyền tham dự và biểu quyết tại Đại hội đồng cổ đông không hay nói khác đi họ có còn là cổ đông của công ty không? Cổ đông sáng lập chỉ thanh toán một phần thì có là cổ đông không và họ tham gia biểu quyết với số cổ phần đã đăng ký mua hay chỉ với số cổ phần đã thanh toán? Và trách nhiệm về nợ và nghĩa vụ tài sản khi cổ đông sáng lập không thanh toán đầy đủ số cổ phần đã đăng ký như thế nào?
Về vấn đề này, thiết nghĩ Dự thảo nên bổ sung một số quy định như sau để chỉ rõ hệ quả pháp lý khi cổ đông sáng lập không thanh toán số cổ phần đã đăng ký mua:
Trường hợp cổ đông sáng lập không thanh toán tiền mua cổ phần trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì người đó vẫn có tư cách cổ đông đối với số cổ phần đã đăng ký mua. Sau thời hạn 90 ngày kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh nếu cổ đông sáng lập không thanh toán cổ phần đã đăng ký mua thì đương nhiên nhiên mất tư cách cổ đông đối với số cổ phần chưa thanh toán; đối với số cổ phần đăng ký mua đã thanh toán thì cổ đông sáng lập vẫn có tư cách cổ đông.
Trong thời gian cổ phần của cổ đông sáng lập chưa được thanh toán thì các cổ đông sáng lập phải liên đới chịu trách nhiệm cá nhân về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số cổ phần đã đăng ký mua nhưng chưa được thanh toán cho đến khi số cổ phần đó được thanh toán đầy đủ.
Cổ phần của công ty cổ phần phải được chào bán và bán hết trong thời hạn hạn 3 năm kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Trong trường hợp cổ phần chưa được bán hết thì công ty cổ phần không được phát hành, chào bán cổ phần mới. Sau thời hạn 3 năm kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh nếu cổ phần của công ty cổ phần chưa được bán hết thì công ty phải tiến hành giảm vốn điều lệ bằng với tổng mệnh giá của số cổ phần đã bán.
Vấn đề 5: Khái niệm phiếu biểu quyết quy định tại Khoản 5 Điều 104 Luật Doanh nghiệp
Khoản 5 Điều 104 Luật Doanh nghiệp quy định: “Trường hợp thông qua quyết định dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản thì quyết định của Đại hội đồng cổ đông được thông qua nếu được số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định”.
Cần giải thích rõ cơ sở để xác định 75% tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận là gì? Được tính dựa trên tổng số cổ phần phổ thông của công ty hay tổng số cổ phần có quyền biểu quyết hay tổng số cổ phần gửi về hay tổng số cổ phần gửi về hợp lệ? Lý do cần hướng dẫn cụ thể vấn đề trên vì có ý kiến cho rằng: Khoản 1 Điều 77 Luật Doanh nghiệp quy định: “mỗi cổ phần phổ thông có một phiếu biểu quyết” nên 75% tổng số phiếu biểu quyết chấp thuận tức là 75% tổng số cổ phần phổ thông chấp thuận. Mặc dù biết rằng hiểu như thế là không hợp lý với tinh thần của Luật Doanh nghiệp nhưng rõ ràng những cách hiểu này có cơ sở pháp lý là Khoản 1 Điều 77 Luật Doanh nghiệp. Cho nên Dự thảo cần giải thích rõ để các doanh nghiệp áp dụng cho đúng với tinh thần của Luật Doanh nghiệp.
Vấn đề 6:
Điều 19 Dự thảo quy định về việc góp vốn vào công ty TNHH 2 thành viên trở lên nhìn chung là khá chặt chẽ nhằm mục đích ngăn chặn tình trạng cam kết nhiều nhưng góp vốn thực ít tại các công ty TNHH 2 thành viên trở lên. Cụ thể như sau:
Khoản 4 Điều 19 Dự thảo quy định: “Sau thời hạn cam kết góp lần cuối mà vẫn có thành viên chưa góp đủ số vốn đã cam kết, thì thành viên chưa góp vốn vào công ty theo cam kết đương nhiên không còn là thành viên của công ty và không có quyền chuyển nhượng phần góp vốn đó cho người khác; và số vốn chưa góp đủ được xử lý theo quy định tại khoản 5 Điều này”.
Khoản 8 Điều 19 Dự thảo quy định: “Trường hợp số vốn thực góp được thực hiện theo khoản 5 Điều này vẫn thấp hơn so với tổng số vốn cam kết góp, thì Cơ quan đăng ký kinh doanh đăng ký số vốn đã góp là vốn điều lệ của công ty; các thành viên chưa góp đủ vốn theo cam kết phải liên đới chịu trách nhiệm tương đương với số vốn chưa góp về các khoản nợ và nghĩa vụ tài chính khác của công ty phát sinh trước khi đăng ký thay đổi thành viên theo khoản 6 Điều này”.
Tuy nhiên, cả Luật Doanh nghiệp và Dự thảo chưa làm rõ thời hạn tối đa mà các thành viên được quyền thỏa thuận trong cam kết góp vốn nên các thành viên có thể “lách luật” bằng cách thỏa thuận thời hạn góp vốn lên đến 100 năm; hoặc các thành viên có thể gia hạn nhiều lần thời hạn góp để không bao giờ xuất hiện cam kết góp lần cuối như quy định tại Dự thảo.
Ngoài ra, Khoản 3 Điều 19 Dự thảo quy định: “Trong thời hạn chưa góp đủ số vốn theo cam kết, thành viên có số phiếu biểu quyết và được chia lợi tức tương ứng với tỷ lệ số vốn thực góp, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định khác”. Quy định này của Dự thảo không phù hợp Điểm b Khoản 1 Điều 38 Luật Doanh nghiệp: “Thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn cam kết góp vào doanh nghiệp”. Khi thành viên đã chịu trách nhiệm trong phạm vi số vốn cam kết góp thì về nguyên tắc họ phải được hưởng quyền và lợi ích tương ứng với số vốn cam kết. Dự thảo quy định thành viên chỉ được hưởng lợi và biểu quyết tương ứng với số vốn thực góp là không phù hợp với tinh thần của Luật Doanh nghiệp.
Vấn đề 7: Chuyển đổi Doanh nghiệp tư nhân thành công ty cổ phần
Hiện tại cả Luật Doanh nghiệp, Nghị định 139/2007/NĐ-CP và cả Dự thảo đều không quy định và hướng dẫn về việc chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty cổ phần. Tuy nhiên vẫn có thể tiến hành chuyển doanh nghiệp tư nhân thành công ty cổ phần qua hai giai đoạn. Giai đoạn 1: chuyển doanh nghiệp tư nhân thành công ty TNHH theo Điều 24 Nghị định 139/2007/NĐ-CP. Giai đoạn 2: chuyển công ty TNHH thành công ty cổ phần theo Điều 154 Luật Doanh nghiệp 2005 và Điều 21 Nghị định 139/2007/NĐ-CP.
Nếu kiên trì thực hiện thủ tục và chấp nhận mất nhiều thời gian để thực hiện thủ tục thì cuối cùng vẫn có thể chuyển đổi thành công từ doanh nghiệp tư nhân thành công ty cổ phần. Cho nên dự thảo cần quy định thêm trường hợp chuyển đổi trực tiếp doanh nghiệp tư nhân thành công ty cổ phần để giảm bớt thủ tục hành chính và thời gian cho doanh nghiệp, tạo thuận lợi tối đa cho nhà đầu tư.