Đại lý Hải quan và sự nhầm lẫn khái niệm trong Luật Hải quan

 
                        Đại lý Hải quan
                 và sự nhầm lẫn khái niệm
                      trong Luật Hải quan[1]
 
                                                                           Trần Nguyên Chẩn
                                                                       (hội viên CLB Thăng long-Hanoi)
 

      Theo từ điển tiếng Việt do Viện Ngôn ngữ học Việt nam biên soạn thì Đại lý có hai nội dung sau: [2]
(1)Tổ chức thương nghiệp đại diện cho một xí nghiệp hoặc công ty,đảm nhận việc giao dịch và xử lý công việc của xí nghiệp hay công ty đó .
 
(2)Người đại diện cho nhà nước bảo hộ đặt bên cạnh chính quyền địa phương của nước thuộc địa.
 
        Trong cả hai nội dung trên, đại lý được hiểu là “đại diện”.Người Việt bình thường ai cũng quen với khái niệm “đại lý “ trong các trường hợp như Đại lý Bia, Đại lý May 10,Đại lý Bưu điện ,rồi cả Đại lý Hải quan nữa.Trong tât cả các trường hợp làm đại lý nói trên,đại lý đều có nghĩa giống nhau,đó là làm đại diện cho hang Bia, Đại diện (cho) công ty May 10, Đại diện (cho)Bưu điện và Đại diện (cho) Hải quan. 
        Trong Luật Hải quan,điều 21 quy định về “Đại lý làm Thủ tục Hải quan”.Để thi hành Điều này, chính phủ đã ban hành Nghị định số 79/2005/ND-CP ngày 16-6-2005 (Nghị định 79),và ngay sau đó, Bộ Tài chính cũng đã kịp thời ban hành thong tư số 73/2005/TT-BTC ngày 5-9-2005( Thông tư 73) hướng dẫn thi hành Nghị định này. [4]
         Sau  khi nghiên cứu  cụ thể ,chi tiết Luật Hải quan,đồng thời đối chiếu với cả Nghị định 79 lẫn thông tư 73,chúng tôi thấy có nhiều điều cần phải bàn luận cho rõ ràng nhằm thống nhất cho được một khái niệm’Đại lý thủ tục Hải quan”,xem nó là gì, là đối tượng quản lý của Hải quan hay là đội quân ngoài biên chế của Hải quan? Bởi lẽ ,chỉ khi một khái niệm pháp luật được hiểu chính xác và thống nhất,việc thực hiện nó mới chính xác và thống nhất.
          Trước tiên,điều 1 của Nghị định 79 giải thích khái niệm “Đại lý làm thủ tục Hải quan”được quy định tại điều 21  của Luật Hải quan như sau: 
  
         “Điều 1:Đại lý làm thủ tục Hải quan 
         Đại lý làm thủ tục Hải quan( dưới đây gọi tăt là Đại Lý Hải quan)là thương nhân thay mặt người có hang hóa xuất khẩu, nhập khẩu (dưới đây gọi tăt là chủ hàng)thực hiện trách nhiệm của người khai Hải quan theo quy định tại khoản 1 điều 16 Luật Hải quan và thực hiện các công việc khác về thủ tục Hải quan theo thỏa thuận trong Hợp đồng.” 
  
      Cách  giải thích này,có một nội dung cần bàn cho rõ.Đó là,đây là một dạng định nghĩa khái niệm,mà cụ thể là định nghĩa giải thích nội dung của khái niệm đại lý làm thủ tục Hải quan,được gọi tắt là Đại lý Hải quan,nhưng nội dung giải thích  thì lại giải thích hành vi khai thuê Hải quan mà trước khi có luật Hải quan,hình thức khai thuê Hải quan này đã được áp dụng trong thực tế thực hiện các nghiệp vụ Hải quan.Tiếng Việt còn có một khái niệm để chỉ người( thương nhân)làm nhiệm vụ khai thuê Hải quan và làm các thủ tục Hải quan khác thay mặt cho chủ hàng là “Đại lý Chủ hàng” 

      Vì vậy khái niệm đại lý Hải quan ghi tại điều 1cuả  Nghị định 79   thực ra phải đổi là “Đại lý chủ hàng”.Khi đó,tên của Nghị định 79 cũng phải đổi là” Quy định về điều kiện đăng ký và hoạt động của Đại lý chủ hàng” thì mới chính xác và hợp lý
Như vậy. Nghị định 79 và thông tư 73 đã  quy định nhầm nội hàm của Đại lý làm thủ tục Hải quan sang  Khai thuê  Hải quan( hay Đại lý chủ hàng). 

      Vậy Đại lý làm thủ tục Hải quan hay Đại lý Hải quan là gì?
 

  
         Trước hết,theo từ điển nghiệp vụ của Tổ chức Hải quan thế giới thì:”Thủ tục Hải quan là cách xử lý của Hải quan đối với hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu và các công cụ vận tải xuất cảnh nhập cảnh-những đối tượng của kiểm tra Hải quan.” [7]

           Theo Công ước Kyoto [5] thì có rất nhiều thủ tục Hải quan khác nhau,như:Thủ tục Hải quan đối với đồ dung các nhân, thủ tục Hải quan đối với hàng gửi kho bảo thuế, thủ tục Hải quan về tạm nhập tái xuất và tạm xuất tái nhập,thủ tục Hải quan về quá cảnh, thủ tục Hải quan về kiểm tra máy bay,kiểm tra xe hỏa, kiểm tra tàu thủy…xuất nhập cảnh…Nói tóm lại, thủ tục Hải quan chính là toàn bộ nghiệp vụ kiểm tra Hải quan.Nếu pháp luật Hải quan của một nước cho phép các đại lý làm thủ tục Hải quan-tức đại lý tất cả  phần nghiệp vụ Hải quan-thì coi như các cơ quan Hải quan nước đó hết việc làm,bởi lẽ, nghiệp vụ Kiểm tra Hải quan  chính là côt lõi của toàn bộ luật Hải quan của bất kỳ quốc gia nào và cũng là nội dung chính của công ước Kyoto. Và như vậy ,khái niệm “làm đại lý thủ tục Hải quan “là một sơ hở pháp lý, chẳng giống ai.Còn” Đại lý Hảiquan” là một khái niệm chỉ người,đơn vị làm đại diện cho cơ quan Hải quan trong từng việc, từng lĩnh vực cụ thể và cơ quan Hải quan của một nước dễ dàng xác định các nghiệp vụ giao cho đại lý,giới hạn những loại hình thích hợp,sao cho không ảnh hưởng tới lợi ích, chủ quyền và an ninh quốc gia và phù hợp với tập quán quốc tế.(Customsbroker)
           Trên thế giới, [3] các nước đều có cách hiểu khá thống nhất về Đại lý Hải quan.Pháp luật Đức cho rằng, đại lý hải quan là sứ giả toàn quyền của ngành Hải quan đối với hàng hóa xuất khẩu nhập khẩu, còn ở Mỹ”đại lý Hải quan là người được đào tạo hết sức cẩn thận ,được cơ quan Hải quan cấp giấy phép và ủy thác.Đại lý Hải quan không chỉ  phải chú ý tới các luật lệ Hải quan hiện hành.mà còn chịu trách nhiệm  về việc phân loại chính xác hàng nghìn loại hàng hóa khác nhau theo công ước “hê thống hài hòa trong mô tả và hài hòa trong quy tắc đánh số thứ tư hàng hóa”.Họ cũng chịu trách nhiệm về thu thuế và các lệ phí khác có lien quan đối  với hàng hóa Xuất nhập khẩu.”
          Như vậy, theo chúng tôi,đại lý Hải quan là một chủ thể được thành lập theo thông lệ quốc tế,với mục đích sâu xa là góp phần làm giảm gánh nặng về về biên chế, về quỹ lương và về mặt bằng làm việc cho ngành Hải quan,giúp Hải quan giải phóng hàng nhanh hơn.Tuy nó không phải công chức của ngành Hải quan nhưng là đồng minh tin cậy của ngành Hảiquan.,là cánh tay nối dài của hải quan.Việc huấn luyện,đào tạo, cung cấp và cập nhật tài liệu,ấn chỉ  và tạo điều kiện thuận lợi cho đại lý Hải quan làm việc là nghĩa  vụ của ngành Hải quan.Nếu so với cách hiểu  về Đại lý Hải quan ghi trong Nghị định 79 của Viêt nam nêu trên,thì Đại lý Hải quan đã bị hiểu thành đối tượng của ngành Hải quan,cho nên trong thông tư 73 hướng dẫn thi hành Nghị định 79,đại lý  chủ hàng (Hải quan) phải theo học lớp nghiệp vụ Hải quan do cơ quan Hải quan tổ chức và phải nộp học phí và lệ phí.( Điều 3.3 ND 79/2005/CP) ( trong khi ngành Bưu điện lại coi việc đào tạo nghiệp vụ bưu chính viễn thông cho các Đại lý bưu điện là nghĩa vụ đương nhiên của mình [6])
           Thêm nữa,nếu” đại lý Hải quan” chỉ là” Đại lý chủ hàng “( Khai thuê Hải quan) như đã phân tích về định nghĩa của điều 1 nghị định 79 thì tai sao lại cần phải có chứng chỉ về nghiệp vụ Hải quan,về phân loại hàng hóa…thay vì nghiệp vụ chủ hàng ( Nghiệp vụ quản trị kinh doanh, về kinh doanh xuất nhập khẩu…)?Như vậy, nếu làm theo quy định của Nghị định 79 và thông tư 73 thì đại lý Hải quan chỉ làm đơn giản mỗi một việc là khai thuê( tức là ký hợp đồng với chủ hàng để tiếp xúc với cơ quan Hải quan nhằm thông quan được hàng)như từ trước tới nay vẫn làm,trong khi họ không được biết cụ thể hàng hóa như thế nào.Hình thức khai thuê này từng được nhiều thương nhân làm trước khi có luật Hải quan và Nghị định 79,không cần bất cứ một văn bản nào cả mà vẫn cứ trôi chẩy, nay có luật, nghị định ,rồi thông tư nữa,nhưng  xem ra rối  rắm hơn xưa nhiều.Và như vậy, rủi ro về  gian lận thương mại và rủi ro về buôn lậu qua biên giới sẽ tăng.Đây chính là một sơ hở lớn về Pháp lý.
         Từ những nhận thức và lập luận nêu trên,căn cứ vào cách hiểu,cách làm truyền thống của Việt nam và thông lệ quốc tế,chúng tôi đề nghị sửa lại Điều 1 của Nghị định 79 như sau: 
  
         “Điều 1: Đai lý Hải quan
Đại lý Hải quan là một tổ chức thương nghiệp đại diện cho Hải quan thông qua một hợp đồng Đại lý,tiến hành các thủ tục Hải quan  đối với hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu(bao gồm cả hàng hóa là đồ dung cá nhân xuất nhập khẩu)để hưởng hoa hồng trên số tiền thuế và lệ phí thu được”
( Thay mặt Hải quan không thể là một cá nhân, mà phải là một tổ chức  có mặt bằng làm việc, biên chế  và một bộ máy làm việc giống như một Hải quan  cửa khẩu vậy)
 
            Ngoài việc  sửa điều 1 Nghị định 79 như trên, cần  phải ghi thêm quyền hạn ,nghĩa vụ và trách nhiệm của Đại lý Hải quan, mối quan hệ giữa cơ quan Hải quan với các Đại lý của mình,cần phải dự thảo một mẫu về hợp đồng Đại lý giữa cơ quan Hải quan và doanh nghiệp được ủy thác đại diện sau khi doanh nghiệp đã được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy phép thành lập.
          Đại lý Hải quan và Đại lý chủ hàng tuy cùng có một nghĩa ,nhưng hai hoạt động này lại khác nhau về chất một cách cơ bản không được phép lẫn lộn:Trong khi đại lý Hải quan là những hoạt động thay mặt cơ quan Nhà nước  liên quan trực tiếp tới” lợi ích, chủ quyền và an ninh quốc gia “nên bất cứ Nhà nước nào cũng phải hết sức thận trọng và có những biện pháp hạn chế những rủi ro  cho mình thông qua không những luật Dân sự, mà cả Luật Hải quan và các văn bản hướng dẫn khác nhau của các cơ quan hành pháp,trong số đó, quan trọng nhất  là những quy định về  nội dung và hình thức của hợp đồng đại lý được ký kết giữa ngành Hải quan và doanh nghiệp được phép thay mặt mình( Không hiểu sao Nghị định 79CP lại bỏ qua )trong khi đại lý chủ hàng chỉ đơn giản giống như đại lý Bia, Đại lý may 10 mà thôi, chỉ cần quy định tại điều 585 Bộ Luật Dân sự là đủ rồi. [8] Đối với trường hợp Đại lý chủ hàng (hay khai thuê Hải quan),thì một hợp đồng ủy quyền là điều đương nhiên phải có trong bất kỳ một giao dịch dân sự nào,nhất là khi nó  liên quan tới kinh tế -tài chính , Mà một khi  hợp đồng ủy quyền đã hình thành theo đúng trình tự pháp luật  thì hợp đồng đó đương nhiên mang tính pháp lý, cần gì mà chính phủ phải can thiệp bằng một Nghị định?.Trước kia khi chưa có Nghị định 79 người ta vẫn làm cơ mà!
 
       Theo chúng tôi, cần nghiêm cấm Đại lý Hải quan kiêm nhiệm  Đại lý chủ hàng( tức đã đại lý Hải quan thì không được làm khai thuê Hải quan) vì như vậy có khác gì vừa đá bóng, vứa thổi còi?Hãy hình dung :tổ chức thay mặt Hải quan để tiến hành các thủ tục Hải quan cho tới khi thông quan lại kiêm nhiệm luôn thay mặt  chủ hàng tiến hành khai báo với chính mình!Qua đây chúng ta có thể thấy, việc lẫn lộn về khái niệm khai thuê Hải quan và Đại lý Hải quan sẽ dẫn đến những tai hại khôn lường cho lợi ích,chủ quyền và  an ninh quốc gia!
            Sau khi đã được phân tích kỹ càng những nhầm lẫn trong nghị định 79 và thông tư 73, chúng ta hãy quay trở lai với điều 21 luật Hải quan hiên hành: 
  
         “ Điều 21 ( Luật Hải quan hiện hành)Đại lý làm thủ tục Hải quan
 

1. Người làm đại lý làm thủ tục Hải quan là  người khai Hải quan  theo ủy quyền của người có quyền  và nghĩa vụ trong việc làm thủ tục Hải quan đối với hàng hóa xuất khẩu , nhập khẩu

   2. Người Đại lý làm thủ tục Hải quan phai hiểu biết pháp luật Hải quan,nghiệp vụ Hải quan và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật trong phạm vi được ủy quyền.  

   3. Chính phủ quy định cụ thể điều kiện đăng ký và hoạt động của Đại lý Hải quan
  
         Khoản 1 điều 21 thực chất là quy đinh về khai thuê Hải quan , như đã phân tích ở trên,nên cần sửa  ngay.
Khoản 2 của điều 21 ép người khai thuê Hải quan phải có những hiểu biết chả bao giờ dùng tới, vừa lãng phí về tiền của, thời gian và công sức ,vì thực chất người khai thuê không biết gì về  nội dung lô hàng mà họ khai báo , mà chỉ làm theo ý của chủ hàng  mà thôi để nhận thù lao của chủ hàng ,nhưng lại bị  ràng buộc họ trước pháp luật một cách  vô lý
Như vậy, chúng tôi đề nghị sửa lại điều 21 Luật Hải quan,sau đó xây dựng lại  Nghị định của chính phủ để thay thế Nghị định 79 và thông tư 73 hướng dẫn thi hành Nghị định.

         Điều 21( luật Hải quan hiện hành) cần sửa lại như sau:
(vì đại lý = đại diện là một khái niệm  đã được giải thích rõ ràng  trong tự điển tiếng Việt của Viện Ngôn ngữ  và phù hợp với thông lệ quốc tế rồi  nên luật HQ không cần định nghĩa lại) 
  
          “Đại lý Hải quan 
  
         1.Hải quan Việt nam được phép ủy quyền cho một tổ chức thương nghiệp  làm Đại lý Hải quan đối  với hàng hóa xuất khẩu, hàng hóa nhập khẩu,bao gồm cả đồ dùng cá nhân Xuất nhập khẩu 
  
         2. Nghiêm cấm Đại lý Hải quan kiêm nhiệm khai thuê Hải quan 
  
         3.Hải quan Việt nam có trách nhiệm tạo mọi  điều kiện  để  Đại lý Hải quan hoạt động đúng Pháp luật 
  
         4.Chính phủ quy định cụ thể  mối quan hệ giữa cơ quan Hải quan và đại lý Hải quan,quyền,trách nhiệm và nghĩa vụ của mỗi bên,điều kiện ký kết hơp đồng đại lý và các hoạt động của Đại lý”
 
Tài liệu tham khảo|
[1] Nghiên cứu lập pháp tháng 9-2006-Trần Nguyên Chẩn
[2]Tự  điển tiếng Việt -Viện Ngôn ngữ
[3] Website :Customsbroker.com
[4]Luât Hải quan, nghị định 79,thông tư 73
[5] Công ước Kyoto về “ Hài hoà các thủ tục kiểm tra Hải quan”
[6] Quy chế Đại lý Bưu điện
[7] Tự điển nghiệp vụ Hải quan-WCO
[8] Bộ luật Dân sự