Website xây dựng pháp luật của VCCI
Ý kiến của các chuyên gia dự án STAR
BÁO CÁO TỔNG HỢP Ý KIẾN
CÁC CHUYÊN GIA TRONG NƯỚC VÀ NGOÀI NƯỚC VỀ DỰ THẢO NGHỊ ĐỊNH VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM
A. Ý KIẾN CỦA CÁC CHUYÊN GIA DỰ ÁN STAR
I. Một số ý kiến chung
1. Phạm vi điều chỉnh
Về phạm vi điều chỉnh của Nghị định, các chuyên gia pháp lý quốc tế của Dự án STAR cho rằng quy định phạm vi điều chỉnh theo cách liệt kê các giao dịch thuộc chịu sự điều chỉnh của Nghị định là chưa thật sự hợp lý, do ngoài các giao dịch bảo đảm theo quy định của Bộ luật dân sự (7 loại giao dịch bảo đảm quy định tại Điều 318 Bộ luật dân sự), Nghị định còn điều chỉnh cả các loại giao dịch khác có tính chất bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như cho thuê tài chính, cho thuê dài hạn tài sản là động sản, bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu… Do đó, những giao dịch kiểu này cũng cần được nêu cụ thể trong phạm vi điều chỉnh của Nghị định. Đồng thời, Nghị định này cũng có thể được áp dụng để điều chỉnh các loại giao dịch khác có tính chất bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, vì vậy không nên quy định theo hướng Nghị định này chỉ giới hạn phạm vi áp dụng đối với các loại giao dịch được liệt kê. Như vậy, phạm vi điều chỉnh của Nghị định này không chỉ hạn chế ở các loại giao dịch bảo đảm theo quy định của Bộ luật dân sự, mà còn mở rộng đối với mọi loại giao dịch bảo đảm và mọi loại nghĩa vụ bảo đảm.
2. Một số khái niệm
Khái niệm “Bên bảo đảm” và “Bên nhận bảo đảm”
Xuất phát từ quan điểm về phạm vi điều chỉnh của Nghị định không chỉ giới hạn ở các loại giao dịch bảo đảm được quy định tại Bộ luật dân sự, các chuyên gia pháp lý của Dự án STAR cho rằng cần mở rộng phạm vi khái niệm “Bên bảo đảm”, theo đó bên bảo đảm không chỉ là bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba cam kết dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, mà bao gồm cả bên thuê, người chuyển nhượng quyền được thanh toán, người bán quyền được thanh toán, người phải thi hành án, người có nghĩa vụ phải thực hiện đối với cơ quan nhà nước theo quy định của pháp luật.
Tương ứng với việc mở rộng phạm vi khái niệm “Bên bảo đảm”, phạm vi khái niệm “Bên nhận bảo đảm” cũng được thay đổi, theo đó bên nhận bảo đảm không chỉ là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm, mà bao gồm cả bên cho thuê, người nhận chuyển nhượng quyền được thanh toán, người mua quyền được thanh toán, bên được thi hành án, cơ quan nhà nước phải được thực hiện nghĩa vụ theo quy định của pháp luật.
3. Đăng ký giao dịch bảo đảm
Các chuyên gia pháp lý của Dự án STAR đề xuất cần quy định các giao dịch bảo đảm được liệt kê trong Nghị định phải được đăng ký để có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Nguyên nhân là quy định “phải được đăng ký” không rõ ràng, không thể hiện được hậu quả pháp lý phát sinh trong trường hợp không thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm. Đối với các loại giao dịch bảo đảm, việc đăng ký cũng chỉ có thể làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, trừ trường hợp đối với một số loại giao dịch đặc biệt, việc đăng ký làm phát sinh hiệu lực của giao dịch theo quy định của pháp luật. Đồng thời, xuất phát từ quan điểm mở rộng phạm vi các giao dịch bảo đảm chịu sự điều chỉnh của Nghị định, các chuyên gia pháp lý của Dự án STAR đề nghị mở rộng phạm vi các loại giao dịch bảo đảm cần được đăng ký để có hiệu lực đối kháng với người thứ ba, bao gồm các giao dịch: Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ; bảo lưu quyền sở hữu trong trường hợp mua trả chậm, trả dần; hợp đồng thuê khoán, thuê mua tài chính hoặc bất kỳ hợp đồng thuê nào không xác định thời hạn hoặc có thời hạn trên sáu tháng; chuyển nhượng các quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ; bán các quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trừ trường hợp việc bán quyền cầu đó là một phần của việc bán doanh nghiệp; ủy thác mà hàng hóa ủy thác không phải là hàng tiêu dùng của bên ủy thác; các bản án của Tòa án; các yêu cầu thanh toán cho cơ quan Nhà nước phát sinh theo quy định của pháp luật; và bất kỳ một giao dịch nào làm phát sinh một nghĩa vụ được bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản, bao gồm cả tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai.
4. Thời điểm giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ ba
Các chuyên gia pháp lý của Dự án STAR đề nghị bổ sung một quy định về thời điểm giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, theo đó bên cạnh việc đăng ký, giao dịch bảo đảm cũng có giá trị pháp lý đối với người thứ ba đã biết về sự tồn tại của giao dịch đó trên thực tế. Lý do của việc đưa ra ý kiến này, là do việc đăng ký giao dịch bảo đảm chủ yếu nhằm mục đích công bố sự tồn tại của giao dịch cho người thứ ba, qua đó xác lập giá trị pháp lý đối với người thứ ba. Vì vậy, trong trường hợp người thứ ba đã biết về sự tồn tại của giao dịch bảo đảm đó trên thực tế, thì không cần thiết phải có thông báo về sự tồn tại của giao dịch thể hiện qua việc đăng ký.
Đối với trường hợp tài sản bảo đảm là công cụ chuyển nhượng, giấy tờ xác nhận quyền sở hữu có thể chuyển nhượng hoặc tiền mặt, thì bên nhận bảo đảm chiếm hữu những tài sản này có quyền ưu tiên cao nhất trong số những người có quyền, lợi ích liên quan. Nguyên nhân là do bản chất của loại tài sản này là phải chiếm hữu để có thể sử dụng, khai thác. Nói cách khác, không thể sử dụng, khai thác hay thực thi các loại tài sản này khi không chiếm hữu tài sản. Đây cũng là một thông lệ trong hoạt động thương mại. Tất nhiên vẫn có thể thực hiện thế chấp các loại tài sản này, và vẫn có thể đăng ký để xác lập giá trị pháp lý đối với người thứ ba. Tuy nhiên, thứ tự ưu tiên thanh toán của người nhận thế chấp và thực hiện đăng ký vẫn luôn thấp hơn người nhận bảo đảm là người thực tế chiếm hữu tài sản.
Đối với trường hợp tài sản bảo đảm là phương tiện giao thông cơ giới có số khung, số máy và được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, thì hợp đồng bảo đảm và đơn yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm có thể không cần kê khai số khung, số máy của phương tiện. Tuy nhiên, người mua ngay tình phương tiện từ bên bảo đảm sẽ không bị ràng buộc bởi quyền của bên nhận bảo đảm nếu hợp đồng bảo đảm và đơn yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm không kê khai số khung, số máy của phương tiện.
5. Về thứ tự ưu tiên của các giao dịch bảo đảm
Các chuyên gia pháp lý của Dự án STAR đề xuất bổ sung một quy tắc xác định thứ tự ưu tiên chung cho tất cả các giao dịch bảo đảm, bao gồm cả các giao dịch bảo đảm truyền thống (các giao dịch bảo đảm được quy định tại Điều 318 Bộ luật dân sự) và các giao dịch có ý nghĩa như giao dịch bảo đảm (như cho thuê có thời hạn, bán hàng có bảo lưu quyền sở hữu…). Theo đó, trong trường hơp bên bảo đảm vi phạm việc thực hiện nghĩa vụ, thì thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm sẽ được xác định như sau:
- Đối với các giao dịch bảo đảm đã được đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các giao dịch bảo đảm khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo thời điểm đăng ký, trừ trường hợp Nghị định này có quy định khác.
- Giữa giao dịch bảo đảm đã đăng ký và giao dịch bảo đảm không có đăng ký, thì giao dịch bảo đảm đã đăng ký sẽ được ưu tiên thanh toán.
- Đối với các giao dịch bảo đảm không có đăng ký, thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm.
Đây sẽ là quy tắc cơ bản để xác định thứ tự ưu tiên của các giao dịch bảo đảm khi xử lý tài sản bảo đảm, bổ sung cho nguyên tắc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán quy định tại Điều 325 Bộ luật dân sự, do quy định tại Điều 325 chỉ áp dụng đối với các biện pháp bảo đảm quy định tại Điều 318 Bộ luật dân sự. Các loại giao dịch có tính chất như giao dịch bảo đảm như cho thuê tài chính, cho thuê tài sản có thời hạn, bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu, chuyển quyền yêu cầu thanh toán… không được quy định tại Điều 318 Bộ luật dân sự.
6. Các quy định liên quan đến quyền yêu cầu thanh toán (các khoản phải thu)
Theo các chuyên gia pháp lý của Dự án STAR, kinh nghiệm của các nước cho thấy việc cho vay có bảo đảm bằng quyền yêu cầu thanh toán (các khoản phải thu) là một nguồn cấp tín dụng rất quan trọng cho các doanh nghiệp. Đồng thời, hình thức cho vay này tỏ ra hữu dụng và hiệu quả. Tuy nhiên, hiện các nhà lập pháp Việt
II Ý kiến cụ thể
1. Về giải thích từ ngữ (Điều 3)
1.1. Các chuyên gia pháp luật nước ngoài khuyến nghị nội hàm của khái niệm “hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh” không bao gồm máy móc, thiết bị, bất động sản hoặc hàng tiêu dùng. Theo các chuyên gia thì bất động sản (đất đai, công trình xây dựng) không phải là hàng hoá. Quy định như dự thảo Nghị định là quá rộng, không phù hợp với thông lệ quốc tế. Tuy nhiên, đề nghị xem xét khuyến nghị này vì tại điểm b khoản 2 Điều 3 của Luật Thương mại thì “hàng hoá bao gồm cả những vật gắn liền với đất đai”.
1.2. Nghĩa vụ được bảo đảm nên bao gồm cả nghĩa vụ trong tương lai.
1.3. Chuyên gia khuyến nghị cần giải thích một số khái niệm như: tài sản hình thành trong tương lai; ngay tình; thuê khoán, thuê mua tài chính, quyền ưu tiên…
2. Về quyền ưu tiên trong một số trường hợp đặc biệt
2.1. Về quyền của bên nhận bảo đảm trong trường hợp ngay tình (Điều 7)
Chuyên gia khuyến nghị nên bỏ quy định này vì về nguyên tắc phạm vi quyền của bên nhận thế chấp tương ứng với quyền mà bên thế chấp có. Tuy nhiên, cũng có ý kiến đề nghị nếu bỏ Điều 7 thì dự thảo Nghị định cũng cần đưa ra một nguyên tắc để giải quyết mối quan hệ giữa phạm vi quyền của bên nhận bảo đảm với quyền của bên bảo đảm trong giao dịch bảo đảm, đó là quyền của bên nhận bảo đảm bị giới hạn trong phạm vi quyền của bên thế chấp.
2.2. Về quyền của bên nhận bảo đảm trong trường hợp tài sản bảo đảm bị xử lý do vi phạm pháp luật hành chính, hình sự (Điều 16)
Chuyên gia khuyến nghị, trong trường hợp tài sản bảo đảm là tang vật của vụ án hình sự hoặc bị tịch thu do vi phạm pháp luật hành chính thì bên nhận bảo đảm không có quyền nhận lại tài sản vì vấn đề này đã được quy định trong Bộ luật Tố tụng hình sự, Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính.
Do vậy, để thống nhất với pháp luật hiện hành, theo các chuyên gia tham dự Toạ đàm, Điều 16 nên tách thành 2 khoản độc lập để điều chỉnh 2 trường hợp:
Một là:
Trong trường hợp tài sản bị tịch thu do là tang vật, chứng cứ phạm tội hoặc vi phạm hành chính? Bên nhận bảo đảm không có quyền nhận lại tài sản nhưng phải giải quyết các vấn đề như: Giao dịch bảo đảm có còn không? Bên nhận bảo đảm có quyền chọn tài sản khác thay thế không? Những nội dung này cần được quy định cụ thể trong dự thảo Nghị định.
Hai là:
Trong các trường hợp bên bảo đảm phải thực thi các quyết định cưỡng chế tài sản khác (không phải là tang vật, chứng cứ phạm tội hoặc vi phạm hành chính) thì bên nhận bảo đảm có quyền nhận lại tài sản bảo đảm, mà không phụ thuộc tài sản đó có hình thành từ vốn vay hay không?
2.3. Về quyền của bên nhận bảo đảm trong trường hợp mua trả chậm, trả dần có bao lưu quyền sở hữu (Điều 17)
Chuyên gia khuyến nghị, trong mọi trường hợp nếu chủ sở hữu mua trả chậm, trả dần đăng ký trong thời hạn pháp luật quy định thì chủ sở hữu có thứ tự ưu tiên đăng ký cao nhất. Ngay cả trong mối quan hệ với bên nhận bảo đảm trong trường hợp tài sản bảo đảm là tài sản hình thành từ vốn vay thì chủ sở hữu mua trả chậm, trả dân vẫn có thứ tư ưu tiên thanh toán cao hơn, nếu việc đăng ký được thực hiện trong thời hạn pháp luật quy định.
2.4. Về quyền của bên nhận bảo đảm trong mối quan hệ với bên cung ứng hàng hoá hoặc bên bán hàng hoá trả chậm, trả dần (Điều 17 và 18)
Theo chuyên gia thì bên cung ứng hàng hoá và bên bán hàng trả chậm, trả dần có quyền ưu tiên cao hơn bên nhận bảo đảm bằng tài sản đó. Có như vậy, mới tạo lòng tin cho các nhà cung ứng hàng hoá, thúc đẩy giao lưu dân sự, thương mại trong nền kinh tế.
2.5. Về quyền của bên nhận bảo đảm trong trường hợp bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê tài sản bảo đảm
Các chuyên gia đề nghị về khoản 2 của Điều này như sau:
- Bỏ quy định “phải có sự đồng ý của bên nhận bảo đảm”.
- Chỉ nên áp dụng đối với bên mua hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh bình thường của bên bảo đảm.
- Cần mở rộng phạm vi áp dụng đối với cả giao dịch “thuê”
2.6. Về quyền của bên nhận bảo đảm trong mối quan hệ với bên cầm giữ tài sản bảo đảm (Điều 22)
Chuyên gia Allen khuyến nghị quyền của bên cầm giữ cao hơn quyền của bên nhận bảo đảm. Đây là thông lệ quốc tế. Theo đó, trong trường hợp tài sản đã bị cầm giữ, nếu muốn chiếm hữu tài sản bảo đảm thì bên nhận bảo đảm có quyền lựa chọn cách thức trả nợ thay cho bên có nghĩa vụ. Khi xử lý tài sản bảo đảm, số tiền trả nợ thay đó cũng được bồi hoàn từ tiền bán tài sản bảo đảm.
Chuyên gia Allen khuyến nghị dự thảo Nghị định cần khẳng định quyền này của bên cầm giữ.
2.7. Chuyên gia khuyến nghị quy định bổ sung trong dự thảo Nghị định về quyền ưu tiên trong các trường hợp sau đây:
a) Người mua ngay tình trong trường hợp bên nhận bảo đảm bán tài sản bảo đảm sẽ có quyền sở hữu đấy đủ đối với tài sản đó mà không bị ảnh hưởng bởi bất kỳ khiếu quyền nào của các bên khác kẻ cả trong trường hợp thủ tục mua bán tài sản đó không tuân thủ đúng quy định của pháp luật.
b) Bên mua hoặc bên thuê tài sản bảo đảm là người mua (người thuê) ngay tình trong quá trình kinh doanh thông thường của bên bảo đảm sẽ không bị ảnh hưởng bởi bất cứ khiếu quyền nào của bên bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm.
3.8. Các chuyên gia khuyến nghị cần quy định cụ thể khái niệm “quyền ưu tiên” tại các Điều 17, 18, 22, 23… Quy định như dự thảo dẫn đến cách hiểu khác nhau, đó là: quyền ưu tiên đòi vật hay quyền ưu tiên thanh toán?
3. Về tài sản bảo đảm (Điều 4)
- Các chuyên gia khuyến nghị dự thảo Nghị định cần cho phép các bên mô tả tài sản bảo đảm một cách chung chung và cho phép bao trùm cả tài sản hình thành trong tương lai. Nói cách khác, tài sản bảo đảm có thể mô tả một cách khái quát bằng cách sử dụng các thuật ngữ như: “hàng trong kho”, “thiết bị”, “tài khoản” hoặc “quyền sở hữu trí tuệ”.
- Chuyển đoạn “tài sản được phép giao dịch là…” lên Điều 3 quy định về giải thích từ ngữ.
- Về giá trị của tài sản bảo đảm: Chuyên gia nhất trí với quy định giá trị tài sản có thể thấp hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm. Tuy nhiên, quy định như dự thảo không phù hợp với cách diễn đạt trong BLDS và rất dễ dẫn đến phản ứng từ phía người đọc. Do vậy, chuyên gia khuyến nghị nên diến đạt theo cách mà BLDS đã quy định.
4. Về giao dịch bảo đảm trong trường hợp cá nhân chết (Điều 10)
- Bổ sung trường hợp cá nhân bị Toà án tuyên bố đã chết.
- Có ý kiến đề nghị: Quyền và nghĩa vụ của bên bảo đảm được thực hiện theo quy định tại Điều 637 BLDS, còn quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo đảm được thực hiện theo quy định tại Điều 634 BLDS
5. Về một số loại tài sản đặc thù
5.1. Đề nghị quy định cụ thể biện pháp bảo đảm được áp dụng đối với các loại tài sản đặc thù như: quyền đòi nợ, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên, cổ phiếu, thẻ tiết kiệm…Loại tài sản nào chỉ được dùng để bảo đảm trong những loại giao dịch bảo đảm nào (ví dụ: không được cầm cố quyền tài sản, không được thế chấp cổ phiếu…).
5.2. Điều 79 và Điều 84: Đề nghị trong trường hợp giấy tờ có giá là vận đơn, thì chỉ áp dụng đối với vận đơn đường biển, các loại khác theo quy định hiện hành không có giá trị trong việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
5.3. Khoản 3 Điều 15: Theo khuyến nghị của chuyên gia thì không áp dụng biện pháp cầm cố đối với tài sản hình thành trong tương lai. Trong trường hợp tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai thì các bên chỉ có thể lựa chọn biện pháp thế chấp.
Tuy nhiên, loại ý kiến khác cho rằng, vẫn nên quy định về cầm cố tài sản hình thành trong tương lai nhưng dự thảo Nghị định cần bổ sung quy định nhằm xác định cơ chế để ràng để buộc bên cầm cố phải giao tài sản cầm cố hình thành trong tương lai cho bên nhận cầm cố, sau khi tài sản đó hình thành.
6. Các giao dịch bảo đảm trong trường hợp tổ chức lại doanh nghiệp (Điều 8)
Chuyên gia khuyến nghị:
- Bỏ quy định tại khoản 2, 3 của dự thảo Nghị định, mà nên viện dẫn sang các quy định của Luật Doanh nghiệp.
- Đề nghị bổ sung cả trường hợp “chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước” vì ngoài cổ phần hoá công ty nhà nước, việc chuyển đổi sở hữu công ty nhà nước” còn bao gồm các trường hợp như: bán toàn bộ công ty, bán một phần công ty nhà nước, giao công ty nhà nước cho người lao động…
- Sửa lại khoản 4 theo hướng “trong trường hợp doanh nghiệp được tổ chức lại thì không cần phải ký lại giao dịch bảo đảm” hoặc “phải quy định các bên ký lại hợp đồng bảo đảm, nếu không thì hợp đồng đã ký vẫn có hiệu lực”. Như vậy mới hạn chế rủi ro cho các tổ chức tín dụng.
- Khoản 2 cần được diễn đạt theo đúng như khoản 5, theo đó “sau khi chia, tách thì các doanh nghiệp vẫn phải liên đới chịu trách nhiệm về toàn bộ nghĩa vụ bảo đảm, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác”.
- Có ý kiến đề nghị, trước khi chuyển đổi, tổ chức lại… bên bảo đảm phải thông báo cho bên nhận bảo đảm và phải được sự chấp thuận của bên nhận bảo đảm về việc chuyển nghĩa vụ. Nếu không chấp nhận thì giải quyết theo quy định của BLDS và Luật Doanh nghiệp năm 2005.
7. Về xử lý tài sản bảo đảm (Chương 4)
7
.1. Về quyền của bên nhận bảo đảm
Loại ý kiến thứ nhât cho rằng quy định của Nghị định theo hướng bên nhận bảo đảm có toàn quyền xử lý tài sản bảo đảm là không hợp lý. Do vậy, để hạn chế khả năng bên nhận bảo đảm “xâm phạm lợi ích của bên bảo đảm” khi xử lý tài sản bảo đảm, Nghị định nên quy định bên nhận bảo đảm chỉ có quyền lựa chọn một trong 3 phương thức, đó là:
(i) Có sự đồng thuận giữa 2 bên (đồng thuận tại thời điểm xử lý).
(ii) Không có sự đồng thuận, nhưng bên nhận bảo đảm giữ tài sản bảo đảm thì giao cho một tổ chức trung gian xử lý tài sản bảo đảm để hạn chế lạm dụng quyền
(iii) Không có sự đồng thuận và bên nhận bảo đảm không giữ tài sản bảo đảm: Yêu cầu Tòa án giải quyết.
Đa số các ý kiến cho rằng, bên nhận bảo đảm có toàn quyền xử lý tài sản bảo đảm là hoàn toàn phù hợp vì đây là vấn đề khó khăn lớn nhất của các tổ chức tín dụng và quy định theo hướng tăng cường quyền của chủ nợ là hoàn toàn phù hợp với thông lệ quốc tế.
7.2. Về xử lý tài sản trong biện pháp bảo lãnh
Tài sản của bên bảo lãnh có phải là tài sản bảo đảm không? Có áp dụng các quy định của chương xử lý tài sản bảo đảm đối với biện pháp bảo lãnh không? Cần khẳng định rõ vấn đề này vì theo BLDS năm 2005 thì bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân.
7.3. Cần quy định cụ thể hơn vai trò của các cơ quan nhà nước trong việc hỗ trợ bên nhận bảo đảm thực hiện xử lý tài sản bảo đảm.
7.4. Có ý kiến đề nghị phân biệt quyền xử lý tài sản bảo đảm của tổ chức tín dụng với các tổ chức, cá nhân khác. Theo đó, trao cho tổ chức tín dụng quyền tự quyết trong việc xử lý tài sản bảo đảm (ví dụ Điều 76 có thể cho phép việc xử lý tài sản bảo đảm bằng phương thức bán đấu giá do chính bên nhận bảo đảm là tổ chức tín dụng lập hội đồng bán đấu giá và thực hiện thủ tục bán đấu giá theo quy định của pháp luật). Như vậy, mới khuyến khích sự phát triển của hoạt động tín dung ngân hàng.
Tuy nhiên, ý kiến khác cho rằng, khi xử lý tài sản bảo đảm các chủ nợ đều có quyền ngang nhau, không nên có sự phân biệt giữa các chủ thể.
7.5. Cần có các quy định đối với việc xử lý tài sản của bên bảo lãnh, tài sản ký cược, ký quỹ. Các quy định ở phần xử lý tài sản mới chỉ tập trung điều chỉnh tài sản thế chấp, cầm cố. Trong khi đó, việc xử lý tài sản bảo lãnh, ký cược, ký quỹ có những đặc thù.
7.6.
Điều 69:
Theo khuyến nghị của các chuyên gia thuộc dự án STAR, trong trường hợp các bên không thoả thuận được phương thức xử lý tài sản bảo đảm hoặc không có thoả thuận khác, thì việc xử lý tài sản bảo đảm nên phân loại tài sản, cụ thể là: nếu tài sản bảo đảm là tài sản có sẵn trên thị trường tiêu thụ (ví dụ: 100 túi cafê) thì bên nhận bảo đảm nên được phép bán tài sản đó tại thị trường; nếu tài sản đó là các nghĩa vụ nợ, thì cho phép bên nhận bảo đảm đòi các con nợ thực thi các nghĩa vụ tương ứng đó ngay lập tức, quy tắc này có thể áp dụng đối với các công cụ chuyển nhượng và giấy tờ có giá; đối với tài sản bảo đảm là nhà, quyền sử dụng đất thì tiến hành bán đấu giá
7.7. Xem xét để làm rõ thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Đồng thời, bổ sung quy định về tranh chấp thứ tự ưu tiên thanh toán không làm ảnh hưởng đến quá trình xử lý tài sản bảo đảm đó (bổ sung nội dung này trong Điều 85 của dự thảo Nghị định). Do vậy, những tranh chấp không liên quan đến thứ tự ưu tiên sẽ dẫn đến việc xử lý tài sản bảo đảm bị trì hoãn.
7.8. Bổ sung quy định về đầu tư trên tài sản bảo đảm, cơ chế chuyển quyền sở hữu.
7.9. Bổ sung đại diện nhận giao dịch bảo đảm vì thực tế đã và đang phát sinh quan hệ này trên thực tế.
8
. Về hiệu lực thi hành (Điều 87)
8.1. Có ý kiến cho rằng, Nghị định này cần bãi bỏ các văn bản pháp luật khác có liên quan như: Nghị định số 178, Nghị định số 85. Theo đó, có thể bổ sung thêm một số quy định của các Nghị định trên vào Nghị định này.
8.2. Cần có quy định đối với những giao dịch bảo đảm đã được ký kết và thực hiện theo các văn bản trên, mà vẫn còn hiệu lực thì giải quyết như thế nào sau khi Nghị định này có hiệu lực và thay thế cho các Nghị định kể trên?
9. Về việc cần có hướng dẫn chi tiết hơn đối với một số biện pháp bảo đảm như: ký cược, ký quỹ… vì có ý kiến cho rằng quy định như Nghị định chưa đảm bảo tính hướng dẫn BLDS.
10. Về thông báo xử lý tài sản bảo đảm (Điều 71)
Trong Nghị định nên đưa ra quy định mang tính lựa chọn: hoặc bên xử lý tài sản bảo đảm tự thông báo hoặc đăng ký, nghĩa là: Bên chủ nợ chịu trách nhiệm xử lý tài sản bảo đảm có quyền tự mình thông báo cho các bên có quyền, lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm trên cơ sở danh sách được cơ quan đăng ký cung cấp hoặc nộp đơn yêu cầu cơ quan đăng ký thông báo đến các chủ nợ.
11. Về nguyên tắc xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm (Điều 11 và Điều 24)
Có ý kiến đề nghị không nên quy định như dự thảo vì như vậy sẽ dẫn đến sự trùng lặp với BLDS, mà chỉ viện dẫn đến quy định của BLDS về vấn đề này.
12. Về hiệu lực và đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 14 và Điều 15)
12.1. Có ý kiến cho rằng, quy định như dự thảo chưa có sự phân tách giữa thời điểm giao dịch bảo đảm có hiệu lực đối với các bên và thời điểm có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Do vậy, đề nghị quy định rõ thời điểm giao dịch bảo đảm có hiệu lực đối với các bên và thời điểm có hiệu lực đối kháng với người thứ ba.
12.2. Nội dung của khoản 1 Điều 14 không phù hợp với nội dung các khoản khác của Điều 14. Do vậy, đề nghị tách khoản 1 Điều 14 thành một nội dung độc lập.
13. Về phạm vi các giao dịch được đăng ký (Điều 14)
Các chuyên gia nước ngoài và đa số các ý kiến nhất trí với việc đăng ký các giao dịch không phải là giao dịch bảo đảm hiểu theo nghĩa truyền thống (ví dụ: mua bán có bảo lưu quyền sở hữu, thuê mua tài chính) nhằm công khai hoá thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm.
Tuy nhiên, có đại biểu Việt
14. Về cầm cố tài sản (Mục 1 Chương III)
- Cần có quy định nhằm xác định cơ chế để ràng buộc bên cầm cố phải giao tài sản cầm cố hình thành trong tương lai cho bên nhận cầm cố.
- Đề nghị có quy định việc cầm cố tài sản phải đăng ký sở hữu có hiệu lực từ thời điểm nào (chuyển giao hay hoàn tất thủ tục chuyển quyền sở hữu)?
- Điều 26: Đề nghị bổ sung quy định:
+ Phải bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố cho đến khi bên cầm cố nhận lại chính tài sản đó.
+ Bên nhận cầm cố chỉ phải chịu trách nhiệm nếu hư hỏng đó do lỗi của bên nhận cầm cố và không phải chịu trách nhiệm về việc tài sản cầm cố bị sụt giảm giá trị do hao mòn tự nhiên hoặc do giá cả thị trường (những yếu tố khách quan ngoài ý chí của bên nhận cầm cố). Quy định như vậy mới bảo đảm được quyền của bên nhận cầm cố.
- Khoản 2 Điều 27: Đề nghị cân nhắc vì BLDS quy định bên nhận cầm cố không có quyền ban, trao đổi, tặng cho… Đây là quy phạm mệnh lệnh, không phải là quy phạm tuỳ nghi. Do vậy, nếu Nghị định quy định trường hợp “không có sự đồng ý của bên cầm cố” là không phù hợp với tính chất mệnh lệnh của Điều 332 BLDS.
- Điều 27: Tại khoản 1 và khoản 2, bên cầm cố không chỉ cơ quyền đòi lại tài sản, mà còn có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại.
15. Về thế chấp tài sản (Mục 2 Chương III)
15.1. Đề nghị bổ sung quy định về việc bên nhận thế chấp giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp như quy định tại khoản 14 Điều 1 Nghị định số 85/2002/NĐ-CP. Điều này nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của bên nhận thế chấp, cũng như pháp luật ngân hàng hiện hành.
15.2. Bổ sung quy định về thế chấp quyền sử dụng đất và thế chấp nhà ở được thực hiện theo quy định của Luật Đất đai và Luật Nhà ở. Vì việc thế chấp 2 loại tài sản này có tính đặc thù so với các loại tài sản khác.
15.3. Bổ sung quy định chi tiết hơn về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, ví dụ như: nguyên tắc ký kết hợp đồng trước khi tài sản hình thành; trong và sau khi tài sản hình thành thì quyền và nghĩa vụ của các bên như thế nào?
15.4. Điều 28: Cần loại trừ nghĩa vụ thông báo của bên thế chấp trong trường hợp tài sản thế chấp bị giảm sút giá trị diễn ra hàng ngày (khấu hao thông thường, chứng khoán lên xuống theo giá thị trường)
15.5. Điều 29: Chuyên gia đề nghị bổ sung quy định “trường hợp mua thêm vật phụ để lắp ráp vào vật chính” thì cần có quy tắc riêng về quyền ưu tiên của bên bán đối với vật phụ đó.
16. Về đặt cọc (Mục 3 Chương III)
16.1. Bổ sung quy định về việc đặt cọc có thể bằng “tiền hoặc bằng kim khí quý, đá quý, vật thuộc sở hữu của bên đặt cọc”.
16.2. Bổ sung quy định đặc thù đối với từng loại tài sản, ví dụ: tiền thì như thế nào (ví dụ: tiền thì có được dùng để than toán không)? Các tài sản khác thì như thế nào?
16.3. Trong biện pháp đặt cọc, nếu các bên chỉ thực hiện được 1 phần nội dung thoả thuận trong hợp đồng đặt cọc thì về nguyên tắc sẽ bị phạt cọc. Thực hiện 1 phần chính chính là đã vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm bằng đặt cọc. Cấn bổ sung trong dự thảo Nghị định về vấn đề này.
17. Về ký quỹ (Mục 5 Chương III)
Đề nghị bổ sung quy định về nội dung văn bản ký quỹ, như: tên, địa chỉ của các bên; các trường hợp thanh toán tiền ký quỹ, trách nhiệm của các bên trong hợp đồng ký quỹ; xử lý vi phạm…
18. Bảo lãnh (Mục 6 Chương III)
18.1. Cân nhắc để đảm bảo thống nhất với BLDS về căn cứ phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh, đó là “
chỉ….
chưa đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh” (khoản 1 Điều 52).
18.2. Đến thời điểm thực hiện nghĩa vụ, nếu bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh không thoả thuận được thì bên bảo lãnh phải thực hiện ngay.
18.3. Điều 52: Quy định về thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Có ý kiến đề nghị quy định cụ thể về thời hạn và thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
18.4 Về Điều 52, cần tách ra 2 trường hợp:
- Khoản 1: Tách “Kể cả trường hợp…” khỏi khoản 1 vì đây là trường hợp rất đặc biệt (chỉ trong 1 số trường hợp như: phá sản, giải thể).
- Khoản 2: Không thoả thuận được thì hướng dẫn theo BLDS.
18.5. Đề nghị bổ sung trường hợp bảo lãnh của người nước ngoài.
18.6 Đề nghị cân nhắc quy định tại khoản 2 Điều 54 và khoản 2 Điều 58
18.7 Điều 59: Thay thế cụm từ “tài sản bảo lãnh” bằng “tài sản của bên bảo lãnh”.
19. Chuyên gia của Ngân hàng nhà nước đề nghị
19.1. Xem xét, bổ sung vào dự thảo Nghị định những nội dung hợp lý của Nghị định số 178, 85 và bổ sung 1 Điều quy định về việc NHNN ban hành Thông tư hướng dẫn cụ thể về biện pháp bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, phù hợp với Nghị định này và pháp luật ngân hàng.
19.2. Đề nghị nghiên cứu để tiếp thu Thông tư liên tịch số 03 về xử lý tài sản bảo đảm.
19.3. Điều 86: Đề nghị quy định trách nhiệm của Bộ Tư pháp, Ngân hàng Nhà nước, Bộ Tài chính, Bộ Công an trong việc hướng dẫn thi hành Nghị định này.
II. KHUYỄN NGHỊ CỦA CÁC CHUYÊN GIA PHÁP
1. Không nên quy định quyền giữ Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất của bên nhận thế chấp.
2. Cần cân nhắc để quy định về đăng ký những quyền ưu tiên theo Luật định để đảm bảo tính công khai, minh bạch. Theo đó, nếu đăng ký trong một thời hạn nhất định thì thời điểm có hiệu lực với bên thứ ba là thời điểm phát sinh giao dịch đó. Ngược lại, nếu quá thời hạn mới đăng ký thì thời điểm có hiệu lực với bên thứ ba là thời điểm đăng ký.
3. Chuyên gia đề nghị quyết định kê biên tài sản của cơ quan thi hành án cũng phải đăng ký. Thời điểm đăng ký là thời điểm phát sinh giá trị pháp lý với bên thứ ba có lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm.
4. Trong trường hợp bên bảo lãnh chết thì có 2 loại ý kiến khác nhau: (i) quan hệ bảo lãnh chấm dứt và (ii) người thừa kế di sản phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
5. Về mối quan hệ giữa hợp đồng bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, chuyên gia khuyến nghị áp dụng nguyên tắc hợp đồng chính và hợp đồng phụ để giải quyết.
6. Về tài sản bảo đảm bị tịch thu, sung công, theo chuyên gia cần quy định theo hướng, nếu tại thời điểm giao dịch bảo đảm được giao kết mà tài sản bảo đảm hợp pháp thì phải bảo vệ bên nhận bảo đảm ngay tình.
7. Chuyên gia khuyến nghị cần khái quát nghĩa vụ của bên thế chấp là
“không được chuyển dịch tài sản thế chấp”
nếu không được sự đồng ý của bên nhận thế chấp nhằm đảm bảo tính khái quát, thuận lợi trong quá trình áp dụng.
8. Chuyên gia khuyến nghị:
- Làm rõ khái niệm “quyền ưu tiên”? Quyền ưu tiên theo pháp luật Cộng hoà Pháp thực chất là quyền truy đòi tài sản bảo đảm.
- Cách thức định giá tài sản bảo đảm là bất động sản phải khác với tài sản bảo đảm là máy móc, thiết bị.
- Cần cân nhắc để có thể bảo vệ quyền lợi của con nợ vì nếu quy định bên nhận bảo đảm có quyền quyết định phương thức, thời điểm, địa điểm xử lý tài sản bảo đảm thì con nợ có thể bị xâm phạm về lợi ích.