Website xây dựng pháp luật của VCCI
Bức xúc trong cạnh tranh: giải quyết ra sao?
[size=18]Bức xúc trong cạnh tranh: giải quyết ra sao?
Nguyễn Văn Nam
Tạp chí Tia Sáng tháng 12.2004
Hội nhập kinh tế quốc tế cũng đồng nghĩa với sức ép cạnh tranh ngày càng tăng, với sức ép phải nhanh chóng thực thi có hiệu quả hơn nữa quyền SHTT. Sự phân biệt không rõ ràng, minh bạch trong lĩnh vực/ giữa hai lĩnh vực Luật SHTT và Luật Cạnh tranh như hiện nay có thể sẽ còn mang lại nhiều trở ngại hơn nữa cho doanh nghiệp Việt Nam trên con đường hội nhập.
Các đại biểu tham dự buổi toạ đàm “Quyền Sở hữu trí tuệ và chống cạnh tranh không lành mạnh” do Hội Sở hữu trí tuệ Việt Nam tổ chức vào ngày 18/11/1004 tại TP.HCM vừa qua, đã rất quan tâm đến một số vấn đề đang gây bức xúc trong thực tiễn hoạt động cạnh tranh nhưng chưa thể giải quyết một cách thoả đáng do chưa có cơ sở pháp lý minh bạch. Một số tranh tụng mới đây về sử dụng Nhãn hiệu hàng hoá liên quan đến cạnh tranh không lành mạnh như vụ tranh chấp giữa công ty Perfetti với Công ty Nam Hương, giữa Công ty Dược phẩm Phú Thọ (Nhãn hiệu thuốc ME-21) và công ty Spirit Science USA Inc. (Nhãn hiệu thuốc RU-21), đã nói lên tính chất phức tạp, khó khăn của vụ việc do chúng ta chưa phân biệt rõ ràng cơ sở pháp lý để xác định hành vi và giải quyết các tranh chấp liên quan đến việc sử dụng thành quả lao động trí tuệ trong cạnh tranh.
Buổi toạ đàm cũng chia sẻ sự lo ngại sâu sắc của các doanh nghiệp Việt Nam trước việc các doanh nghiệp nước ngoài ngày càng tăng cường áp dụng biện pháp bán phá giá, trong khi Luật Cạnh tranh của ta vẫn còn chưa chú ý đúng mức đến mối nguy hiểm này, nhất là trong hoàn cảnh Việt Nam sắp gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới WTO.
Vậy cơ sở pháp lý nào có thể giải quyết thoả đáng những tranh chấp kiểu như vậy và có thể bảo vệ doanh nghiệp Việt Nam một cách có hiệu quả?
1. Sử dụng thành quả lao động trí tuệ trong cạnh tranh
Quyền tự do sử dụng thành quả lao động cảu người đi trước cho hoạt động kinh tế của riêng mình là một trong những quyền cơ bản của bất kỳ một trật tự xã hội loài người nào. Mỗi hoạt động sáng tạo đều xuất hiện trong quá trình phát triển liên tục trên cơ sở những thành quả đã đạt được và từ việc kế thừa di sản của quá khứ. Mỗi người sáng tạo đều đứng trên vai người đi trước. Vì vậy, việc sử dụng thành quả lao động trí tuệ của người khác trong hoạt động cạnh tranh không thể bị cấm một cách tổng quát.
Những việc bảo hộ với một giới hạn nhất định nào đó những thành quả lao động trí tuệ cũng nằm trong mối quan tâm và quyền lợi chung của xã hội. Nếu ai đó phải tính đến chuyện thành quả lao động do anh ta đầu tư nhiều tiền bạc, trí tuệ và sức lực trong một thời gian dài mới đạt được sẽ bị người khác sử dụng ngay lập tức, thì hoặc là anh ta sẽ giữ kín thành quả đó, hoặc là anh ta sẽ giữ kín thành quả đó, hoặc là thận chí sẽ chẳng còn muốn bắt tay vào nghiên cứu sản xuất để tạo ra nó nữa. Cả hai khả năng này đều cản trở tiến bộ khoa học có thể góp phần thúc đẩy phát triển xã hội. Bảo hộ độc quyền khai thác cho chủ thành quả lao động trí tuệ - thông qua Luật Sở hữu Trí tuệ -vì vậy là cần thiết.Tuy nhiên quyền Sở hữu Trí tuệ (SHTT) nay chỉ là ngoại lệ đặc biệt của quyền tự do sử dụng thành quả lao động.Hay nói cách khác trong hoạt động kinh doanh, người ta có quyền tự do sử dụng thành quả lao động trí tuệ của người khác như:sáng chế, kiểu dáng, giải pháp hữu ích, Nhãn hiệu Hàng hoá... nếu như chúng được dăng ký bảo hộ sở hữu trí tuệ, hoặc đã mất quyền tự do bảo hộ.
Để được bảo hộ Sở hữu Công nghiệp (SHCN), sản phẩm lao động trí tuệ phải hội đủ những điều kiện do luật SHTT quy đinh và do một cơ quan công quyền là cục SHTT xem xét, ra quyết định công nhận.
Tuy vậy, quyền tự do sử dụng thành quả lao động trí tuệ của người khác trong hoạt động cạnh tranh,khi chúng không được bảo hộ bởi quyền SHCN, không phải là không phải là không có giới hạn. Việc sử dụng chúng không được phép hạn chế, hay tác động tiêu cực đến quyền tự do kinh doanh bình đẳng của đối thủ canh tranh.Nếu như đối tượng của Luật SHTT là bản thân thành quả lao động trí tuệ, thì luật chống Cạnh tranh không lành mạnh (Luật CCTKLM) không quan tâm đến nó như một đối tượng, mà chỉ quan tâm đến hình thức và phương thức sử dụng thành quả đó mà thôi. Bởi vì hình thức và cách thức sử dụng không lành mạnh sản phảm lao động trí tuệ (không được bảo hộ SHCN) trong cạnh tranh sẽ hạn chế quyền tự do trong kinh doanh bình đẳng của các đối thủ cạnh tranh khác.Luật CCTKLM phải xác định các yếu tố cấu thành hành vi không lành mạnh. Nhưng yếu tố này về cơ bản khác với những yếu tố cùng dẫn đến hậu quả giống nhau như trong hành vi xâm phạm quyền SHCN. Chẳng hạn, bắt chứơc một kiểu dáng đã được bảo hộ có thể gây ra nhầm lẫnlà một hành vi xâm phạm quyền SHCN. Nhưng cũng hành vi bắt trước kiểu dáng đó, khi nó đã mất quyền bảo hộ SHCN, mặc dù còn nguy cư gây nhầm lẫn vẫn không bị coi là một hành vi gây cạnh tranh không lành mạnh, nếu người bắt chước đã thực hiện các biện pháp nằm trong khả năng của mình đẻ hạn chế nguy cơ gây nhầm lẫn.Việc các biện pháp này có hiệu quả hạn chế trong thực tế hay không, không quan trọng.
Như vậy, giải quyết tranh chấp về quyền SHCN và về sử dụng thành quả lao động trí tuệ trong cạnh tranh lành mạnh là hai việc khác nhau về bản chất.
Về nguyên tắc, không thể có khái niệm pháp lý: hành vi cạnh tranh không lành mạnh do xâm phạm quyền SHCN. Hay nói cách khác, không thể có xâm phạm quyền SHCN trong cạnh tranh không lành mạnh. Tranh chấp liên quan đến việc sử dụng thành quả lao động được bảo hộ bởi quyền SHCN, nghĩa là liên quan đến hành vi xâm phạm quyền SHTT, nằm trong thẩm quyền và phạm vi điều chỉnh của Luật SHTT. Ngược lại, Luật CCTKLM chỉ điều chỉnh hình thức và phương thức sử dụng các thành quả lao động trí tuệ, không nằm trong sự bảo hộ của quyền SHCN. Quan niệm cạnh tranh không lành mạnh do xâm phạm bản quyền SHCN cũng vi phạm nguyên tắc không trừng phạt hai lần một hành vi vi phạm. Ngoài ra, quan niệm như vậy cũng mở đường để một cơ quan công quyền can thiệp vào những tranh chấp về cạnh tranh không lành mạnh, một lĩnh vực quan hệ dân sự không cho phép can thiệp của cơ quan công quyền.
Nếu như Cục SHTT là một bên tham gia có vai trò quyết định để công nhận quyền SHCN và vì vậy có thẩm quyền nhất định trong việc giải quyết tranh chấp xung quanh quyền SHCN, thì ngược lại nó không được phép đóng bất cứ một vai trò gì trong việc giải quyết tranh chấp về cạnh tranh không lành mạnh, vì đây là một quan hệ thuần tuý dân sự giữa các chủ thể hoạt động kinh tế không phát sinh trên cơ sở hoạt động của cơ quan công quyền. Xu hướng dùng những qui định về cạnh tranh không lành mạnh với vai trò của Cục SHTT để giải quyết tranh chấp về quyền SHCN như hiện nay ở Việt Nam về lâu dài còn gây ra một hậu quả nghiêm trọng hơn: làm giảm nhanh chóng giá trị và ý nghĩa của quyền SHCN. Cùng với nó thì mục tiêu xây dựng ý thức tôn trọng quyền SHTT và xây dựng một hệ thống thực thi có hiệu quả quyền này theo yêu cầu của WTO cũng sẽ ngày càng xa vời hơn.
Trong thực tiễn luật quốc tế, trình tự xem xét giải quyết tranh chấp liên quan đến sử dụng thành quả lao động trí tuệ trong kinh doanh luôn luôn bắt đầu bằng việc xác định thành quả đó có được bảo hộ SHTT, có áp dụng Luật SHTT được hay không? Chỉ và chỉ khi Luật SHTT được hay không? Chỉ và chỉ khi Luật SHTT không thể áp dụng, mới áp dụng Luật CCTKLM.
2. Bán phá giá (bán dưới giá thành, dưới giá mua vào)
Hình thức thường thấy nhất để vượt lên đối thủ cạnh tranh cụ thể trong một cuộc cạnh tranh cụ thể trong một cuộc cạnh tranh hiệu quả chính là hạ giá thành. Không có cạnh tranh giá cả thì cũng không thể diễn ra cuộc cạnh tranh hiệu quả. Người cạnh tranh trên thị trường cũng cảm thấy sức ép cạnh tranh một cách rõ rệt nhất qua giá bán của đối thủ. Vì vậy, tự do cạnh tranh trước hết cũng có nghĩa là quyền tự do xây dựng cơ cấu giá của doanh nghiệp, họ phải có quyền tự do quyết định giá bán của mình và tự chịu trách nhiệm về nó. Việc hạ giá bán dưới giá thị trường hay dưới giá bán của đối thủ cạnh tranh tự nó không thể là một hành vi cạnh tranh không lành mạnh, mà là một yếu tố cơ bản của cuộc cạnh tranh tự do lành mạnh.
Trên nguyên tắc, ngay cả việc bán dưới giá thành, dưới giá mua vào cũng không thể bị cấm. Doanh nghiệp phải được tự chủ, tự do xây dựng chiến thuật giá bán phù hợp với lợi ích tổng thể và lâu dài trong chiến lược kinh doanh chung của mình. Chẳng hạn: bán dưới giá thành một loại sản phẩm xác định nhằm tạo hiệu ứng quảng cáo, thu hút sức mua cho các sản phẩm khác; hoặc bán dưới giá thành trong giai đoạn tiếp thị ban đầu đối với một sản phẩm mới; hay bán hạ giá các sản phẩm trong thời kỳ khủng hoảng tiêu thụ... Như vậy, một hành vi bán dưới giá thành, dưới giá mua vào, dưới giá thị trường (bán phá giá) chỉ có thể bị cấm như một trường hợp ngoại lệ của quyền tự do quyết định giá bán khi nó hội đủ những yếu tố cấu thành một hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
Đối với các doanh nghiệp không nắm giữ vị trí thống lĩnh thị trường – nghĩa là nằm trong phạm vi điều chỉnh của Luật CCTKLM – thì các yếu tố này là: a) khi biện pháp bán phá giá nhằm mục tiêu huỷ diệt hoặc gạt bỏ những đối thủ cạnh tranh cụ thể ra khỏi thương trường và b) khi biện pháp này là phương tiện thích hợp để đạt được mục tiêu đó.
a. Xác định mục tiêu huỷ diệt hoặc gạt bỏ đối thủ không phải là một việc dễ dàng. Ở đây, người ta phải chú ý đến hàng loạt các điều kiện, biểu hiện cụ thể khác nhau cho từng trường hợp. Chẳng hạn: việc bán phá giá sản phẩm cùng loại với đổi thủ cạnh tranh trực tiếp là một doanh nghiệp lớn, có sức mạnh kinh tế vượt trội hơn hẳn không thể bị coi là nhằm mục đích huỷ diệt doanh nghiệp đó. Điều quan trọng là hành vi bán phá giá có dựa trên cơ sở một chiến lược kinh doanh hợp lý hay không? Nếu thiệt hại do bán phá giá gây ra cho doanh nghiệp sẽ được đền bù lại một cách hợp lý từ các hoạt động kinh doanh khác, thì nó không nhằm mục đích huỷ diệt.
b. Một biện pháp bán phá giá được thực hiện trong thời gian dài chắc chắn là phương tiện thích hợp để đạt được mục tiêu huỷ diệt đối thủ cạnh tranh.
Hành vi liên kết, thoả thuận cùng bán phá giá giữa các doanh nghiệp luôn luôn là hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
Do các doanh nghiệp nắm giữ vị trí thống lĩnh thị trường có khả năng gây ảnh hưởng lớn và nhiều mặt đến môi trường cạnh tranh, hành vi bán phá giá do họ thực hiện – nằm trong phạm vi điều chỉnh của Luật chống độc quyền – nói chung là bị cấm mà không cần phải xác định nó có phải là phương tiện thích hợp để huỷ diệt đối thủ cạnh tranh cụ thể hay không?
Như chúng ta thấy, hành vi bán dưới giá thành, dưới giá mua vào, dưới giá thị trường là một phương tiện chủ yếu trong hoạt động cạnh tranh hiệu quả, nhưng nó cũng có thể trở thành một phương tiện nguy hiểm nhằm huỷ diệt đối thủ cạnh tranh. Tuy vậy, hành vi này lại không nằm trong 09 hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm trong Luật Cạnh tranh mới được Quốc hội thông qua. Luật Cạnh tranh chỉ có một qui định cấm các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường bán hành hoá, cung cấp dịch vụ dưới giá vốn hàng bán nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh. Như vậy Luật Cạnh tranh đã hoàn toàn thả nổi, không điều chỉnh hành vi bán phá giá không lành mạnh của các doanh nghiệp không có vị trí thống lĩnh thị trường.
Nguyễn Văn Nam
Tạp chí Tia Sáng tháng 12.2004
Hội nhập kinh tế quốc tế cũng đồng nghĩa với sức ép cạnh tranh ngày càng tăng, với sức ép phải nhanh chóng thực thi có hiệu quả hơn nữa quyền SHTT. Sự phân biệt không rõ ràng, minh bạch trong lĩnh vực/ giữa hai lĩnh vực Luật SHTT và Luật Cạnh tranh như hiện nay có thể sẽ còn mang lại nhiều trở ngại hơn nữa cho doanh nghiệp Việt Nam trên con đường hội nhập.
Các đại biểu tham dự buổi toạ đàm “Quyền Sở hữu trí tuệ và chống cạnh tranh không lành mạnh” do Hội Sở hữu trí tuệ Việt Nam tổ chức vào ngày 18/11/1004 tại TP.HCM vừa qua, đã rất quan tâm đến một số vấn đề đang gây bức xúc trong thực tiễn hoạt động cạnh tranh nhưng chưa thể giải quyết một cách thoả đáng do chưa có cơ sở pháp lý minh bạch. Một số tranh tụng mới đây về sử dụng Nhãn hiệu hàng hoá liên quan đến cạnh tranh không lành mạnh như vụ tranh chấp giữa công ty Perfetti với Công ty Nam Hương, giữa Công ty Dược phẩm Phú Thọ (Nhãn hiệu thuốc ME-21) và công ty Spirit Science USA Inc. (Nhãn hiệu thuốc RU-21), đã nói lên tính chất phức tạp, khó khăn của vụ việc do chúng ta chưa phân biệt rõ ràng cơ sở pháp lý để xác định hành vi và giải quyết các tranh chấp liên quan đến việc sử dụng thành quả lao động trí tuệ trong cạnh tranh.
Buổi toạ đàm cũng chia sẻ sự lo ngại sâu sắc của các doanh nghiệp Việt Nam trước việc các doanh nghiệp nước ngoài ngày càng tăng cường áp dụng biện pháp bán phá giá, trong khi Luật Cạnh tranh của ta vẫn còn chưa chú ý đúng mức đến mối nguy hiểm này, nhất là trong hoàn cảnh Việt Nam sắp gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới WTO.
Vậy cơ sở pháp lý nào có thể giải quyết thoả đáng những tranh chấp kiểu như vậy và có thể bảo vệ doanh nghiệp Việt Nam một cách có hiệu quả?
1. Sử dụng thành quả lao động trí tuệ trong cạnh tranh
Quyền tự do sử dụng thành quả lao động cảu người đi trước cho hoạt động kinh tế của riêng mình là một trong những quyền cơ bản của bất kỳ một trật tự xã hội loài người nào. Mỗi hoạt động sáng tạo đều xuất hiện trong quá trình phát triển liên tục trên cơ sở những thành quả đã đạt được và từ việc kế thừa di sản của quá khứ. Mỗi người sáng tạo đều đứng trên vai người đi trước. Vì vậy, việc sử dụng thành quả lao động trí tuệ của người khác trong hoạt động cạnh tranh không thể bị cấm một cách tổng quát.
Những việc bảo hộ với một giới hạn nhất định nào đó những thành quả lao động trí tuệ cũng nằm trong mối quan tâm và quyền lợi chung của xã hội. Nếu ai đó phải tính đến chuyện thành quả lao động do anh ta đầu tư nhiều tiền bạc, trí tuệ và sức lực trong một thời gian dài mới đạt được sẽ bị người khác sử dụng ngay lập tức, thì hoặc là anh ta sẽ giữ kín thành quả đó, hoặc là anh ta sẽ giữ kín thành quả đó, hoặc là thận chí sẽ chẳng còn muốn bắt tay vào nghiên cứu sản xuất để tạo ra nó nữa. Cả hai khả năng này đều cản trở tiến bộ khoa học có thể góp phần thúc đẩy phát triển xã hội. Bảo hộ độc quyền khai thác cho chủ thành quả lao động trí tuệ - thông qua Luật Sở hữu Trí tuệ -vì vậy là cần thiết.Tuy nhiên quyền Sở hữu Trí tuệ (SHTT) nay chỉ là ngoại lệ đặc biệt của quyền tự do sử dụng thành quả lao động.Hay nói cách khác trong hoạt động kinh doanh, người ta có quyền tự do sử dụng thành quả lao động trí tuệ của người khác như:sáng chế, kiểu dáng, giải pháp hữu ích, Nhãn hiệu Hàng hoá... nếu như chúng được dăng ký bảo hộ sở hữu trí tuệ, hoặc đã mất quyền tự do bảo hộ.
Để được bảo hộ Sở hữu Công nghiệp (SHCN), sản phẩm lao động trí tuệ phải hội đủ những điều kiện do luật SHTT quy đinh và do một cơ quan công quyền là cục SHTT xem xét, ra quyết định công nhận.
Tuy vậy, quyền tự do sử dụng thành quả lao động trí tuệ của người khác trong hoạt động cạnh tranh,khi chúng không được bảo hộ bởi quyền SHCN, không phải là không phải là không có giới hạn. Việc sử dụng chúng không được phép hạn chế, hay tác động tiêu cực đến quyền tự do kinh doanh bình đẳng của đối thủ canh tranh.Nếu như đối tượng của Luật SHTT là bản thân thành quả lao động trí tuệ, thì luật chống Cạnh tranh không lành mạnh (Luật CCTKLM) không quan tâm đến nó như một đối tượng, mà chỉ quan tâm đến hình thức và phương thức sử dụng thành quả đó mà thôi. Bởi vì hình thức và cách thức sử dụng không lành mạnh sản phảm lao động trí tuệ (không được bảo hộ SHCN) trong cạnh tranh sẽ hạn chế quyền tự do trong kinh doanh bình đẳng của các đối thủ cạnh tranh khác.Luật CCTKLM phải xác định các yếu tố cấu thành hành vi không lành mạnh. Nhưng yếu tố này về cơ bản khác với những yếu tố cùng dẫn đến hậu quả giống nhau như trong hành vi xâm phạm quyền SHCN. Chẳng hạn, bắt chứơc một kiểu dáng đã được bảo hộ có thể gây ra nhầm lẫnlà một hành vi xâm phạm quyền SHCN. Nhưng cũng hành vi bắt trước kiểu dáng đó, khi nó đã mất quyền bảo hộ SHCN, mặc dù còn nguy cư gây nhầm lẫn vẫn không bị coi là một hành vi gây cạnh tranh không lành mạnh, nếu người bắt chước đã thực hiện các biện pháp nằm trong khả năng của mình đẻ hạn chế nguy cơ gây nhầm lẫn.Việc các biện pháp này có hiệu quả hạn chế trong thực tế hay không, không quan trọng.
Như vậy, giải quyết tranh chấp về quyền SHCN và về sử dụng thành quả lao động trí tuệ trong cạnh tranh lành mạnh là hai việc khác nhau về bản chất.
Về nguyên tắc, không thể có khái niệm pháp lý: hành vi cạnh tranh không lành mạnh do xâm phạm quyền SHCN. Hay nói cách khác, không thể có xâm phạm quyền SHCN trong cạnh tranh không lành mạnh. Tranh chấp liên quan đến việc sử dụng thành quả lao động được bảo hộ bởi quyền SHCN, nghĩa là liên quan đến hành vi xâm phạm quyền SHTT, nằm trong thẩm quyền và phạm vi điều chỉnh của Luật SHTT. Ngược lại, Luật CCTKLM chỉ điều chỉnh hình thức và phương thức sử dụng các thành quả lao động trí tuệ, không nằm trong sự bảo hộ của quyền SHCN. Quan niệm cạnh tranh không lành mạnh do xâm phạm bản quyền SHCN cũng vi phạm nguyên tắc không trừng phạt hai lần một hành vi vi phạm. Ngoài ra, quan niệm như vậy cũng mở đường để một cơ quan công quyền can thiệp vào những tranh chấp về cạnh tranh không lành mạnh, một lĩnh vực quan hệ dân sự không cho phép can thiệp của cơ quan công quyền.
Nếu như Cục SHTT là một bên tham gia có vai trò quyết định để công nhận quyền SHCN và vì vậy có thẩm quyền nhất định trong việc giải quyết tranh chấp xung quanh quyền SHCN, thì ngược lại nó không được phép đóng bất cứ một vai trò gì trong việc giải quyết tranh chấp về cạnh tranh không lành mạnh, vì đây là một quan hệ thuần tuý dân sự giữa các chủ thể hoạt động kinh tế không phát sinh trên cơ sở hoạt động của cơ quan công quyền. Xu hướng dùng những qui định về cạnh tranh không lành mạnh với vai trò của Cục SHTT để giải quyết tranh chấp về quyền SHCN như hiện nay ở Việt Nam về lâu dài còn gây ra một hậu quả nghiêm trọng hơn: làm giảm nhanh chóng giá trị và ý nghĩa của quyền SHCN. Cùng với nó thì mục tiêu xây dựng ý thức tôn trọng quyền SHTT và xây dựng một hệ thống thực thi có hiệu quả quyền này theo yêu cầu của WTO cũng sẽ ngày càng xa vời hơn.
Trong thực tiễn luật quốc tế, trình tự xem xét giải quyết tranh chấp liên quan đến sử dụng thành quả lao động trí tuệ trong kinh doanh luôn luôn bắt đầu bằng việc xác định thành quả đó có được bảo hộ SHTT, có áp dụng Luật SHTT được hay không? Chỉ và chỉ khi Luật SHTT được hay không? Chỉ và chỉ khi Luật SHTT không thể áp dụng, mới áp dụng Luật CCTKLM.
2. Bán phá giá (bán dưới giá thành, dưới giá mua vào)
Hình thức thường thấy nhất để vượt lên đối thủ cạnh tranh cụ thể trong một cuộc cạnh tranh cụ thể trong một cuộc cạnh tranh hiệu quả chính là hạ giá thành. Không có cạnh tranh giá cả thì cũng không thể diễn ra cuộc cạnh tranh hiệu quả. Người cạnh tranh trên thị trường cũng cảm thấy sức ép cạnh tranh một cách rõ rệt nhất qua giá bán của đối thủ. Vì vậy, tự do cạnh tranh trước hết cũng có nghĩa là quyền tự do xây dựng cơ cấu giá của doanh nghiệp, họ phải có quyền tự do quyết định giá bán của mình và tự chịu trách nhiệm về nó. Việc hạ giá bán dưới giá thị trường hay dưới giá bán của đối thủ cạnh tranh tự nó không thể là một hành vi cạnh tranh không lành mạnh, mà là một yếu tố cơ bản của cuộc cạnh tranh tự do lành mạnh.
Trên nguyên tắc, ngay cả việc bán dưới giá thành, dưới giá mua vào cũng không thể bị cấm. Doanh nghiệp phải được tự chủ, tự do xây dựng chiến thuật giá bán phù hợp với lợi ích tổng thể và lâu dài trong chiến lược kinh doanh chung của mình. Chẳng hạn: bán dưới giá thành một loại sản phẩm xác định nhằm tạo hiệu ứng quảng cáo, thu hút sức mua cho các sản phẩm khác; hoặc bán dưới giá thành trong giai đoạn tiếp thị ban đầu đối với một sản phẩm mới; hay bán hạ giá các sản phẩm trong thời kỳ khủng hoảng tiêu thụ... Như vậy, một hành vi bán dưới giá thành, dưới giá mua vào, dưới giá thị trường (bán phá giá) chỉ có thể bị cấm như một trường hợp ngoại lệ của quyền tự do quyết định giá bán khi nó hội đủ những yếu tố cấu thành một hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
Đối với các doanh nghiệp không nắm giữ vị trí thống lĩnh thị trường – nghĩa là nằm trong phạm vi điều chỉnh của Luật CCTKLM – thì các yếu tố này là: a) khi biện pháp bán phá giá nhằm mục tiêu huỷ diệt hoặc gạt bỏ những đối thủ cạnh tranh cụ thể ra khỏi thương trường và b) khi biện pháp này là phương tiện thích hợp để đạt được mục tiêu đó.
a. Xác định mục tiêu huỷ diệt hoặc gạt bỏ đối thủ không phải là một việc dễ dàng. Ở đây, người ta phải chú ý đến hàng loạt các điều kiện, biểu hiện cụ thể khác nhau cho từng trường hợp. Chẳng hạn: việc bán phá giá sản phẩm cùng loại với đổi thủ cạnh tranh trực tiếp là một doanh nghiệp lớn, có sức mạnh kinh tế vượt trội hơn hẳn không thể bị coi là nhằm mục đích huỷ diệt doanh nghiệp đó. Điều quan trọng là hành vi bán phá giá có dựa trên cơ sở một chiến lược kinh doanh hợp lý hay không? Nếu thiệt hại do bán phá giá gây ra cho doanh nghiệp sẽ được đền bù lại một cách hợp lý từ các hoạt động kinh doanh khác, thì nó không nhằm mục đích huỷ diệt.
b. Một biện pháp bán phá giá được thực hiện trong thời gian dài chắc chắn là phương tiện thích hợp để đạt được mục tiêu huỷ diệt đối thủ cạnh tranh.
Hành vi liên kết, thoả thuận cùng bán phá giá giữa các doanh nghiệp luôn luôn là hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
Do các doanh nghiệp nắm giữ vị trí thống lĩnh thị trường có khả năng gây ảnh hưởng lớn và nhiều mặt đến môi trường cạnh tranh, hành vi bán phá giá do họ thực hiện – nằm trong phạm vi điều chỉnh của Luật chống độc quyền – nói chung là bị cấm mà không cần phải xác định nó có phải là phương tiện thích hợp để huỷ diệt đối thủ cạnh tranh cụ thể hay không?
Như chúng ta thấy, hành vi bán dưới giá thành, dưới giá mua vào, dưới giá thị trường là một phương tiện chủ yếu trong hoạt động cạnh tranh hiệu quả, nhưng nó cũng có thể trở thành một phương tiện nguy hiểm nhằm huỷ diệt đối thủ cạnh tranh. Tuy vậy, hành vi này lại không nằm trong 09 hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm trong Luật Cạnh tranh mới được Quốc hội thông qua. Luật Cạnh tranh chỉ có một qui định cấm các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường bán hành hoá, cung cấp dịch vụ dưới giá vốn hàng bán nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh. Như vậy Luật Cạnh tranh đã hoàn toàn thả nổi, không điều chỉnh hành vi bán phá giá không lành mạnh của các doanh nghiệp không có vị trí thống lĩnh thị trường.