Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của ô.Bùi Xuân Hải, nghiên cứu sinh tại Australia
GÓP Ý VỀ DỰ THẢO LUẬT DOANH NGHIỆP (thống nhất)
----------------------------
Bùi Xuân Hải
Nghiên cứu sinh tại Australia
A. VỀ CHỦ TRƯƠNG
Hoàn toàn ủng hộ việc ban hành Luật doanh nghiệp áp dụng chung cho các loại hình DN, vì nó cần thiết cho công cuộc đổi mới hiện nay, góp phần đáp ứng đòi hỏi của việc đàm phán để gia nhập vào WTO, nó thể hiện nguyên tắc đối xử quốc gia (National Treatment) trong quan hệ thưong mại quốc tế. Việc ban hành luật này cũng phù hợp với mô hình luật điều chỉnh các doanh nghiệp mang tính khá phổ biến ở các nước tư bản phát triển như Nhật bản, Australia, Anh…vv. Và làm cho lĩnh vực luật doanh nghiệp của VN gần hơn so với các nước có nền kinh tế thị trường phát triển.
B. VỀ DỰ THẢO LUẬT
Có nhiều vấn đề cần góp ý và trao đổi, dưới đây chỉ xin đề cập mấy vấn đề sau:
1. Cần chấp nhận mô hình công ty TNHH (và có thể cả CTCP) của 1 cá nhân.
Bởi vì:
- (1) Trên thế giới, mô hình này đã được thừa nhận rộng rãi như là hệ quả tất yếu của quá trình phát triển mô hình kinh doanh trong nền kinh tế thị trường. Ví dụ mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn bởi cổ phiếu (company limited by shares) của Australia chỉ cần có tối thiểu 01 thành viên (thể nhân hay pháp nhân) và có thể tồn tại dưới mô hình: công ty TNHH (proprietary company) và công ty cổ phần (public company)
- (2) Nếu mô hình này không được công nhận chính thức về mặt pháp lý thì cũng sẽ chỉ có ý nghĩa mang tính hình thức mà thôi. Bởi lẽ, thực tế rất phổ biến ở Việt nam đó là: khi mà 01 người muốn thành lập công ty TNHH để được hưởng chế độ trách nhiệm hữu hạn và DN của họ có tư cách pháp nhân (những thứ mà không thể có nếu họ thành lập doanh nghiệp theo mô hình DNTN) thì có rất nhiều cách để họ có thể ‘lách luật’ dễ dàng và không trái pháp luật. Chẳng hạn như: (1) lập công ty TNHH của vợ và chồng, hoặc (2) của anh em ruột, hay (3) của bố hay mẹ với con, (4) nhờ bạn bè hay thậm chí cho không 01 người khác tham gia góp vốn chỉ chiếm 1% vốn điều lệ, vốn họ chiếm chiếm 99%..vv. Pháp luật hiện hành không có qui định mức % vốn điều lệ tối thiểu mà 01 thành viên công ty TNHH phải nắm giữ, vì thế ai cũng biết rằng, công ty sẽ thuộc sở hữu của người mà chiếm 99% vốn điều lệ công ty. Mô hình công ty TNHH theo kiểu như trên không hề khác biệt gì về bản chất đầu tư và sở hữu so với DNTN trên thực tế và là công ty TNHH của 01 người. Vậy thì cho dù pháp luật chưa công nhận mô hình công ty TNHH một nguời, thì thực tế những ai muốn thành lập Cty TNHH giống như của 1 người thì cũng rất dễ dàng thực hiện.
- (3) Việc công nhận mô hình này cũng có vẻ giống như chúng ta đã từng ‘dũng cảm’ bỏ qui định về vốn pháp định là điều kiện để thành lập công ty khi làm Luật DN 1999 bởi vì tính quá hình thức (không có tính thực tế) của nó, vậy thì sự công nhân mô hình này cũng tương tự như vậy mà thôi. Lý thuyết về công ty và pháp nhân hiên nay đã thay đổi lớn so với cách đây hàng thế kỷ. Công ty (company hay corporation, hay incorporation) đã không còn đúng nghĩa của nó như thời kỳ nó mới ra đời nữa – tức là sự hùn hạp của nhiều chủ thể. Ví dụ, Australia trước đây cũng chưa công nhân mô hình công ty 1 người (one –man company), nhưng từ hàng chục năm trước họ đã công nhận mô hình công ty này như là hệ quả phát triển tất yếu mang tính tự nhiên của mô hình công ty trong nền kinh tế thị trường mà thôi.
- (4) Chúng ta đã công nhận mô hình công ty TNHH (DN 100% vốn ĐTNN) của 1 cá nhân nhà đầu tư nước ngòai theo Luật ĐTNN, vậy có lẽ nào bây giờ lại không công nhận trong LDN?
Việc lựa chọn DNTN hay Cty TNHH 1 người là quyền của nhà đầu tư. Rõ ràng, chúng ta biết tính hình thức của việc không thừa nhận mô hình công ty TNHH của 1 người. Vậy thì có cần thiết chăng cứ ngăn cản về mặt pháp lý (chỉ là mang tính hình thức) việc công nhận mô hình công ty TNHH một người? làm như vậy khác gì chúng ta biết mà vẫn thờ ơ với đòi hỏi của thực tiễn và tạo thói quen cho người dân ‘lách luật’ ?
2. Về quyền thành lập doanh nghiệp và góp vốn của người nước ngoài.
Về nguyên tắc thì qui định người nước ngoài được thành lập DN như người VN là đúng với đòi hỏi của công cuộc mở cửa và việc đàm phán để gia nhập WTO và các Hiệp định thương mại song phương trên nguyên tắc đối xử quốc gia (National Treatment). Nhưng vấn đề cần phải cân nhắc là: (1) làm thế nào để chúng ta biết được khả năng đầu tư của họ là thật hay giả? Và (2) liệu rằng chúng ta có khả năng tìm ra họ và buộc họ phải chịu trách nhiệm pháp lý đối với các vấn đề phát sinh giống như nhà đầu tư trong nước hay không? Liệu có khả năng một số người NN lợi dụng việc thông thóang này để lừa đảo , chiếm đọat tài sản của các nhà đầu tư và chủ nợ Việt Nam không? Thực tế trả lời là có khả năng đó!
Việc tìm và buộc trách nhiệm các ‘Giám đốc lừa’ hay ‘GĐ ma’ là người Việt ở trong nước đã khó thì nếu họ là người NN thì việc tìm kiếm họ ở khắp hành tinh mênh mông và phức tạp này sẽ lại càng vô cùng khó! Chúng ta khuyến khích đầu tư, nhưng cũng cần bảo vệ các nhà đầu tư, chủ nợ Việt nam còn đang ở giai đọan khởi đầu của việc làm quen với kinh tế thị trường cạnh tranh tòan cầu và các kiểu kinh doanh của thế giới bên ngoài. Thế giới có khoảng 200 quốc gia với nền văn minh thị truờng và hệ thống pháp luật, ý thức pháp luật khác nhau, thì việc bảo vệ quyền lợi nhà đầu tư khác và công ty, chủ nợ VN là công việc phức tạp. Chúng ta hẳn chưa quên vụ Tòa án tối cao của một nước Châu Phi đã bắt giữ tàu biển và thủy thủ đoàn của chúng ta vì họ không đời nợ được một công ty có quốc tịch VN khác, vậy mà các cơ quan chức năng của chúng ta đã làm được gì để giúp công ty ‘vô tội’ này? Liệu rằng, người nuớc ngoài vào VN mở công ty, đi giao dịch để rồi mang rắc rối cho các công ty VN khác như vụ việc này thì sao? Châu Phi, và các nước nghèo, hệ thống thị trường, nền pháp luật không giống với châu Âu, và lại càng không như Nhật hay Mỹ! Vì thế, không phải nhà đầu tư NN nào cũng như nhà đầu tư đến từ các nước văn minh có thiết chế pháp lý và tư pháp chặt chẽ và chỉ có ít quốc gia có Hiệp định tương trợ tư pháp hay quan hệ qua lại tốt với VN để các phán quyết của Tòa án VN sẽ có thể được thi hành ở nước ngoài.
Việc qui định điều kiện về tài sản 100.000 USD có vẻ không có ý nghĩa thực tế, cũng giống như kiểu qui định về vốn pháp định trước đây. Chúng ta chỉ có thể tìm các biện pháp khác để ngăn ngừa mà thôi. Chẳng hạn:
- (1) Cần qui định vốn góp của họ phải được đưa vào VN ngay khi đăng ký thành lập doanh nghiệp để thể hiện khả năng và thiện chí đầu tư.
- (2) Cần xem xét tới khả năng hỗ trợ của cả các cơ quan Nhà nước có liên quan: Công an, Ngân hàng Nhà nước VN, Bô Ngoại giao, Bộ Tư pháp, Tòa án ND tối cao….để bảo vệ lợi ích của phía Việt nam. Ví dụ: Bộ công an có thể giúp xem xét việc xác định tư cách nhà đầu tư NN, có phải là tội phạm hay không hay thậm chí có bị cấm kinh doanh hay quản lý KD ở nước mà họ mang quốc tịch hay không? Bộ Tư pháp cần quan tâm tới các Hiệp định tương trợ tư pháp để nếu có phán quyết của Tòa án VN liên quan đến họ thì cần phải được thi hành ở nước ngoài dễ dàng. Ngân hàng Nhà nước có thể các qui định về ngoại hối, chuuyển tiền vào và ra khỏi VN của nhà đầu tư 1 cách chặt chẽ…vv
3. Cần phải qui định rõ về thời hạn góp vốn trong Luật DN
Nếu không qui định, thì các thành viên có quyền tự thỏa thuận việc góp vốn sẽ diễn ra sau 1, 2 năm thậm chí 10 năm hay không? Nếu vậy thì công ty đâu có vốn thực sự để họat động như đã đăng ký? Nó sẽ trở thành mô hình công ty TNHH bởi sự bảo đảm (company limited by guarantee) ở các nước như Anh, Australia, New Zealand…Nếu có sự tham gia của ngừơi nước ngoài thì rõ ràng là chưa đãm bảo sự an tòan cho nhà đầu tư và chủ nợ VN cũng như mục tiêu của luật là thu hút vốn đầu tư. Không loại trừ khả năng họ lập công ty rồi sẽ chiếm đọat tài sản của phía VN…. Mà việc truy tìm họ ở nứơc ngòai và thi hành án là cực kỳ khó khăn.
4. Về thành viên là tổ chức và người đại diện ủy quyền.
Cả Luật DN 1999 và Dự thảo đã chưa đúng trong việc xác định tư cách cổ đông, thành viên của tổ chức.
- (1) Điều 9, điều 10 của LDN hiện hành và dự thảo qui định các ‘tổ chức’ có quyền thành lập, góp vốn vào công ty. Vậy, nếu theo qui định này thì cổ đông, thành viên công ty sẽ bao gồm: (a) cá nhân, (
tổ chức có tư cách pháp nhân, © tổ chức không có tư cách pháp nhân.
Vậy tổ chức là gì? Trong các văn bản PL của chúng ta hiện nay không hề có qui định nào giải thích khái niệm này. Tổ chức (organization) và pháp nhân (a separate legal entity hay legal person) là 2 khái niệm khác nhau. Tổ chức có thể là pháp nhân hoặc không là pháp nhân. Vậy thì tổ chức (ví dụ : DNTN, chi nhánh, hội, chi đòan cơ quan….) không phải là pháp nhân có quyền thành lập và góp vốn vào công ty không? Vậy luật cần làm rõ khái niệm này.
- (2) Cũng từ đó, trong cơ cấu tham gia HĐTV của công ty TNHH (đ 35, 35a Dự thảo) và ĐHCĐ (đ 70, 75) của công ty CP, Dự thảo luật chỉ qui định nếu thành viên là pháp nhân thì cử người đại diện ủy quyền, vậy còn tổ chức không là pháp nhân thì sao? Họ cũng có quyền và cần phải cử đại diện ủy quyền tham gia các cơ quan như pháp nhân.
5. Về tiêu chuẩn của người đại diện ủy quyền của cổ đông hay thành viên là pháp nhân hay tổ chức và tiêu chuẩn làm ủy viên HĐQT , Giám đốc Cty TNHH, CTCP (các điều 35a , 45b, 49b, 80b, 85…)
Qui định tiêu chuẩn này là không nên, bởi vì:
- (1) các tiêu chuẩn này là định tính (trình độ chuyên môn, kinh nghiệm quản lý…) thì rất khó xác định cụ thể (?). Còn tiêu chuẩn định lượng là không dưới 21 tuổi lại không thuyết phục, thiếu tính khoa học.
- (2) qui định như vậy là can thiệp vào quyền tự do kinh doanh của DN, của tổ chức là thành viên, cổ đông của công ty. Tổ chức bỏ vốn vào công ty kinh doanh thì họ được quyền quyết định ai làm ngừơi đại diện ủy quyền cho họ. Các cổ đông, thành viên có quyền quyết định bổ nhiệm ai vào HĐQT và ai làm giám đốc. Nếu chủ thể góp vốn là Nhà nước thì dĩ nhiên cần qui định tiêu chuẩn, nhưng cần bằng văn bản PL khác chứ không phải là LDN. Thực tế ở VN và thế giới, nhiều người trẻ tuối vẫn làm tốt và sáng tạo vai trò nhà quản lý DN mà chưa cần đến 21 tuối. Nếu công ty xét thấy cần thiết thì điều lệ công ty có thể qui định vấn đề này hoặc là tự họ sẽ lựa chọn. Hãy giả sử: 20 bạn trẻ tuổi 19-20 có quyền lập 1 Công ty CP mà mỗi người chiếm 5% cổ phần. Vậy là tất cả đều dưới 21 tuổi thì ai sẽ vào HĐQT? Và ai làm Tổng giám đốc? không có lẽ PL buộc họ phải đi thuê tất cả hay sao?
- (3) Tuy nhiên, theo kinh nghiệm của 1 số nước, ví dụ Australia, người ta qui đinh những người không thể được làm giám đốc, chủ yếu là những người đã từng pạhm các tội lien quan đến kinh doanh và quản lý công ty. Những cơ quan có quyền quyết định việc này là Tòa án và Uỷ ban Đầu tư và Chứng Khóan Úc (ASIC). Chúng ta đã có qui định việc cấm người quản lý DN ở điều 9, vậy là đã quá đủ, không cần phải qui định thêm như dự thảo nữa.
6. Việc qui định Chủ tịch HĐTV và (Tổng) Giám đốc đều phải thường trú ở VN là không hợp lý.
- Thưòng trú ở VN vậy thì họ phải là công dân VN hoặc là người NN nhưng được cấp thẻ (chứng nhận) thường trú ở VN- điều này là rất khó khăn. Qui định như thế sẽ gặp sự phản ứng của Việt kiều và người NN. Họ góp vốn lớn và họ la 2nhà quản lý chuyên nghiệp ở NN, hay công ty đó là thuộc sở hữu của họ thì chúng ta không có quyền ngăn cản họ giữ các chức danh đó. Như vậy là cản trở quyền tự do kinh doanh của họ.
Vì vậy chỉ nên qui định 1 trong 2 chức danh đó thường trú ở VN mà thôi.
- Nhưng cần qui định rằng, nếu người đại diện theo PL của công ty mà không thường trú ở VN thì phải ủy quyền cho 1 người khác (thường trú ở VN) là đại diện ủy quyền nếu ngừơi đại diện theo PL vắng mặt ở VN quá 01 tháng. Nếu không qui định về việc đại diện hợp pháp có đủ thẩm quyền của pháp nhân phải có mặt tại VN thì không những các đối tác làm ăn mà ngay cả các cơ quan Nhà nước cũng sẽ không thể tìm được người đại diện PN ở đâu để làm việc giải quyết các vấn đề của công ty mà thực tế chúng ta đã từng gặp đối với các DN FDI.. Vì những người quản lý khác của công ty có thể đều từ chối trách nhiệm giải quyết vụ việc liên quan đến công ty.
----------------------------
Bùi Xuân Hải
Nghiên cứu sinh tại Australia
A. VỀ CHỦ TRƯƠNG
Hoàn toàn ủng hộ việc ban hành Luật doanh nghiệp áp dụng chung cho các loại hình DN, vì nó cần thiết cho công cuộc đổi mới hiện nay, góp phần đáp ứng đòi hỏi của việc đàm phán để gia nhập vào WTO, nó thể hiện nguyên tắc đối xử quốc gia (National Treatment) trong quan hệ thưong mại quốc tế. Việc ban hành luật này cũng phù hợp với mô hình luật điều chỉnh các doanh nghiệp mang tính khá phổ biến ở các nước tư bản phát triển như Nhật bản, Australia, Anh…vv. Và làm cho lĩnh vực luật doanh nghiệp của VN gần hơn so với các nước có nền kinh tế thị trường phát triển.
B. VỀ DỰ THẢO LUẬT
Có nhiều vấn đề cần góp ý và trao đổi, dưới đây chỉ xin đề cập mấy vấn đề sau:
1. Cần chấp nhận mô hình công ty TNHH (và có thể cả CTCP) của 1 cá nhân.
Bởi vì:
- (1) Trên thế giới, mô hình này đã được thừa nhận rộng rãi như là hệ quả tất yếu của quá trình phát triển mô hình kinh doanh trong nền kinh tế thị trường. Ví dụ mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn bởi cổ phiếu (company limited by shares) của Australia chỉ cần có tối thiểu 01 thành viên (thể nhân hay pháp nhân) và có thể tồn tại dưới mô hình: công ty TNHH (proprietary company) và công ty cổ phần (public company)
- (2) Nếu mô hình này không được công nhận chính thức về mặt pháp lý thì cũng sẽ chỉ có ý nghĩa mang tính hình thức mà thôi. Bởi lẽ, thực tế rất phổ biến ở Việt nam đó là: khi mà 01 người muốn thành lập công ty TNHH để được hưởng chế độ trách nhiệm hữu hạn và DN của họ có tư cách pháp nhân (những thứ mà không thể có nếu họ thành lập doanh nghiệp theo mô hình DNTN) thì có rất nhiều cách để họ có thể ‘lách luật’ dễ dàng và không trái pháp luật. Chẳng hạn như: (1) lập công ty TNHH của vợ và chồng, hoặc (2) của anh em ruột, hay (3) của bố hay mẹ với con, (4) nhờ bạn bè hay thậm chí cho không 01 người khác tham gia góp vốn chỉ chiếm 1% vốn điều lệ, vốn họ chiếm chiếm 99%..vv. Pháp luật hiện hành không có qui định mức % vốn điều lệ tối thiểu mà 01 thành viên công ty TNHH phải nắm giữ, vì thế ai cũng biết rằng, công ty sẽ thuộc sở hữu của người mà chiếm 99% vốn điều lệ công ty. Mô hình công ty TNHH theo kiểu như trên không hề khác biệt gì về bản chất đầu tư và sở hữu so với DNTN trên thực tế và là công ty TNHH của 01 người. Vậy thì cho dù pháp luật chưa công nhận mô hình công ty TNHH một nguời, thì thực tế những ai muốn thành lập Cty TNHH giống như của 1 người thì cũng rất dễ dàng thực hiện.
- (3) Việc công nhận mô hình này cũng có vẻ giống như chúng ta đã từng ‘dũng cảm’ bỏ qui định về vốn pháp định là điều kiện để thành lập công ty khi làm Luật DN 1999 bởi vì tính quá hình thức (không có tính thực tế) của nó, vậy thì sự công nhân mô hình này cũng tương tự như vậy mà thôi. Lý thuyết về công ty và pháp nhân hiên nay đã thay đổi lớn so với cách đây hàng thế kỷ. Công ty (company hay corporation, hay incorporation) đã không còn đúng nghĩa của nó như thời kỳ nó mới ra đời nữa – tức là sự hùn hạp của nhiều chủ thể. Ví dụ, Australia trước đây cũng chưa công nhân mô hình công ty 1 người (one –man company), nhưng từ hàng chục năm trước họ đã công nhận mô hình công ty này như là hệ quả phát triển tất yếu mang tính tự nhiên của mô hình công ty trong nền kinh tế thị trường mà thôi.
- (4) Chúng ta đã công nhận mô hình công ty TNHH (DN 100% vốn ĐTNN) của 1 cá nhân nhà đầu tư nước ngòai theo Luật ĐTNN, vậy có lẽ nào bây giờ lại không công nhận trong LDN?
Việc lựa chọn DNTN hay Cty TNHH 1 người là quyền của nhà đầu tư. Rõ ràng, chúng ta biết tính hình thức của việc không thừa nhận mô hình công ty TNHH của 1 người. Vậy thì có cần thiết chăng cứ ngăn cản về mặt pháp lý (chỉ là mang tính hình thức) việc công nhận mô hình công ty TNHH một người? làm như vậy khác gì chúng ta biết mà vẫn thờ ơ với đòi hỏi của thực tiễn và tạo thói quen cho người dân ‘lách luật’ ?
2. Về quyền thành lập doanh nghiệp và góp vốn của người nước ngoài.
Về nguyên tắc thì qui định người nước ngoài được thành lập DN như người VN là đúng với đòi hỏi của công cuộc mở cửa và việc đàm phán để gia nhập WTO và các Hiệp định thương mại song phương trên nguyên tắc đối xử quốc gia (National Treatment). Nhưng vấn đề cần phải cân nhắc là: (1) làm thế nào để chúng ta biết được khả năng đầu tư của họ là thật hay giả? Và (2) liệu rằng chúng ta có khả năng tìm ra họ và buộc họ phải chịu trách nhiệm pháp lý đối với các vấn đề phát sinh giống như nhà đầu tư trong nước hay không? Liệu có khả năng một số người NN lợi dụng việc thông thóang này để lừa đảo , chiếm đọat tài sản của các nhà đầu tư và chủ nợ Việt Nam không? Thực tế trả lời là có khả năng đó!
Việc tìm và buộc trách nhiệm các ‘Giám đốc lừa’ hay ‘GĐ ma’ là người Việt ở trong nước đã khó thì nếu họ là người NN thì việc tìm kiếm họ ở khắp hành tinh mênh mông và phức tạp này sẽ lại càng vô cùng khó! Chúng ta khuyến khích đầu tư, nhưng cũng cần bảo vệ các nhà đầu tư, chủ nợ Việt nam còn đang ở giai đọan khởi đầu của việc làm quen với kinh tế thị trường cạnh tranh tòan cầu và các kiểu kinh doanh của thế giới bên ngoài. Thế giới có khoảng 200 quốc gia với nền văn minh thị truờng và hệ thống pháp luật, ý thức pháp luật khác nhau, thì việc bảo vệ quyền lợi nhà đầu tư khác và công ty, chủ nợ VN là công việc phức tạp. Chúng ta hẳn chưa quên vụ Tòa án tối cao của một nước Châu Phi đã bắt giữ tàu biển và thủy thủ đoàn của chúng ta vì họ không đời nợ được một công ty có quốc tịch VN khác, vậy mà các cơ quan chức năng của chúng ta đã làm được gì để giúp công ty ‘vô tội’ này? Liệu rằng, người nuớc ngoài vào VN mở công ty, đi giao dịch để rồi mang rắc rối cho các công ty VN khác như vụ việc này thì sao? Châu Phi, và các nước nghèo, hệ thống thị trường, nền pháp luật không giống với châu Âu, và lại càng không như Nhật hay Mỹ! Vì thế, không phải nhà đầu tư NN nào cũng như nhà đầu tư đến từ các nước văn minh có thiết chế pháp lý và tư pháp chặt chẽ và chỉ có ít quốc gia có Hiệp định tương trợ tư pháp hay quan hệ qua lại tốt với VN để các phán quyết của Tòa án VN sẽ có thể được thi hành ở nước ngoài.
Việc qui định điều kiện về tài sản 100.000 USD có vẻ không có ý nghĩa thực tế, cũng giống như kiểu qui định về vốn pháp định trước đây. Chúng ta chỉ có thể tìm các biện pháp khác để ngăn ngừa mà thôi. Chẳng hạn:
- (1) Cần qui định vốn góp của họ phải được đưa vào VN ngay khi đăng ký thành lập doanh nghiệp để thể hiện khả năng và thiện chí đầu tư.
- (2) Cần xem xét tới khả năng hỗ trợ của cả các cơ quan Nhà nước có liên quan: Công an, Ngân hàng Nhà nước VN, Bô Ngoại giao, Bộ Tư pháp, Tòa án ND tối cao….để bảo vệ lợi ích của phía Việt nam. Ví dụ: Bộ công an có thể giúp xem xét việc xác định tư cách nhà đầu tư NN, có phải là tội phạm hay không hay thậm chí có bị cấm kinh doanh hay quản lý KD ở nước mà họ mang quốc tịch hay không? Bộ Tư pháp cần quan tâm tới các Hiệp định tương trợ tư pháp để nếu có phán quyết của Tòa án VN liên quan đến họ thì cần phải được thi hành ở nước ngoài dễ dàng. Ngân hàng Nhà nước có thể các qui định về ngoại hối, chuuyển tiền vào và ra khỏi VN của nhà đầu tư 1 cách chặt chẽ…vv
3. Cần phải qui định rõ về thời hạn góp vốn trong Luật DN
Nếu không qui định, thì các thành viên có quyền tự thỏa thuận việc góp vốn sẽ diễn ra sau 1, 2 năm thậm chí 10 năm hay không? Nếu vậy thì công ty đâu có vốn thực sự để họat động như đã đăng ký? Nó sẽ trở thành mô hình công ty TNHH bởi sự bảo đảm (company limited by guarantee) ở các nước như Anh, Australia, New Zealand…Nếu có sự tham gia của ngừơi nước ngoài thì rõ ràng là chưa đãm bảo sự an tòan cho nhà đầu tư và chủ nợ VN cũng như mục tiêu của luật là thu hút vốn đầu tư. Không loại trừ khả năng họ lập công ty rồi sẽ chiếm đọat tài sản của phía VN…. Mà việc truy tìm họ ở nứơc ngòai và thi hành án là cực kỳ khó khăn.
4. Về thành viên là tổ chức và người đại diện ủy quyền.
Cả Luật DN 1999 và Dự thảo đã chưa đúng trong việc xác định tư cách cổ đông, thành viên của tổ chức.
- (1) Điều 9, điều 10 của LDN hiện hành và dự thảo qui định các ‘tổ chức’ có quyền thành lập, góp vốn vào công ty. Vậy, nếu theo qui định này thì cổ đông, thành viên công ty sẽ bao gồm: (a) cá nhân, (
tổ chức có tư cách pháp nhân, © tổ chức không có tư cách pháp nhân. Vậy tổ chức là gì? Trong các văn bản PL của chúng ta hiện nay không hề có qui định nào giải thích khái niệm này. Tổ chức (organization) và pháp nhân (a separate legal entity hay legal person) là 2 khái niệm khác nhau. Tổ chức có thể là pháp nhân hoặc không là pháp nhân. Vậy thì tổ chức (ví dụ : DNTN, chi nhánh, hội, chi đòan cơ quan….) không phải là pháp nhân có quyền thành lập và góp vốn vào công ty không? Vậy luật cần làm rõ khái niệm này.
- (2) Cũng từ đó, trong cơ cấu tham gia HĐTV của công ty TNHH (đ 35, 35a Dự thảo) và ĐHCĐ (đ 70, 75) của công ty CP, Dự thảo luật chỉ qui định nếu thành viên là pháp nhân thì cử người đại diện ủy quyền, vậy còn tổ chức không là pháp nhân thì sao? Họ cũng có quyền và cần phải cử đại diện ủy quyền tham gia các cơ quan như pháp nhân.
5. Về tiêu chuẩn của người đại diện ủy quyền của cổ đông hay thành viên là pháp nhân hay tổ chức và tiêu chuẩn làm ủy viên HĐQT , Giám đốc Cty TNHH, CTCP (các điều 35a , 45b, 49b, 80b, 85…)
Qui định tiêu chuẩn này là không nên, bởi vì:
- (1) các tiêu chuẩn này là định tính (trình độ chuyên môn, kinh nghiệm quản lý…) thì rất khó xác định cụ thể (?). Còn tiêu chuẩn định lượng là không dưới 21 tuổi lại không thuyết phục, thiếu tính khoa học.
- (2) qui định như vậy là can thiệp vào quyền tự do kinh doanh của DN, của tổ chức là thành viên, cổ đông của công ty. Tổ chức bỏ vốn vào công ty kinh doanh thì họ được quyền quyết định ai làm ngừơi đại diện ủy quyền cho họ. Các cổ đông, thành viên có quyền quyết định bổ nhiệm ai vào HĐQT và ai làm giám đốc. Nếu chủ thể góp vốn là Nhà nước thì dĩ nhiên cần qui định tiêu chuẩn, nhưng cần bằng văn bản PL khác chứ không phải là LDN. Thực tế ở VN và thế giới, nhiều người trẻ tuối vẫn làm tốt và sáng tạo vai trò nhà quản lý DN mà chưa cần đến 21 tuối. Nếu công ty xét thấy cần thiết thì điều lệ công ty có thể qui định vấn đề này hoặc là tự họ sẽ lựa chọn. Hãy giả sử: 20 bạn trẻ tuổi 19-20 có quyền lập 1 Công ty CP mà mỗi người chiếm 5% cổ phần. Vậy là tất cả đều dưới 21 tuổi thì ai sẽ vào HĐQT? Và ai làm Tổng giám đốc? không có lẽ PL buộc họ phải đi thuê tất cả hay sao?
- (3) Tuy nhiên, theo kinh nghiệm của 1 số nước, ví dụ Australia, người ta qui đinh những người không thể được làm giám đốc, chủ yếu là những người đã từng pạhm các tội lien quan đến kinh doanh và quản lý công ty. Những cơ quan có quyền quyết định việc này là Tòa án và Uỷ ban Đầu tư và Chứng Khóan Úc (ASIC). Chúng ta đã có qui định việc cấm người quản lý DN ở điều 9, vậy là đã quá đủ, không cần phải qui định thêm như dự thảo nữa.
6. Việc qui định Chủ tịch HĐTV và (Tổng) Giám đốc đều phải thường trú ở VN là không hợp lý.
- Thưòng trú ở VN vậy thì họ phải là công dân VN hoặc là người NN nhưng được cấp thẻ (chứng nhận) thường trú ở VN- điều này là rất khó khăn. Qui định như thế sẽ gặp sự phản ứng của Việt kiều và người NN. Họ góp vốn lớn và họ la 2nhà quản lý chuyên nghiệp ở NN, hay công ty đó là thuộc sở hữu của họ thì chúng ta không có quyền ngăn cản họ giữ các chức danh đó. Như vậy là cản trở quyền tự do kinh doanh của họ.
Vì vậy chỉ nên qui định 1 trong 2 chức danh đó thường trú ở VN mà thôi.
- Nhưng cần qui định rằng, nếu người đại diện theo PL của công ty mà không thường trú ở VN thì phải ủy quyền cho 1 người khác (thường trú ở VN) là đại diện ủy quyền nếu ngừơi đại diện theo PL vắng mặt ở VN quá 01 tháng. Nếu không qui định về việc đại diện hợp pháp có đủ thẩm quyền của pháp nhân phải có mặt tại VN thì không những các đối tác làm ăn mà ngay cả các cơ quan Nhà nước cũng sẽ không thể tìm được người đại diện PN ở đâu để làm việc giải quyết các vấn đề của công ty mà thực tế chúng ta đã từng gặp đối với các DN FDI.. Vì những người quản lý khác của công ty có thể đều từ chối trách nhiệm giải quyết vụ việc liên quan đến công ty.