Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của ông Nguyễn Thanh Tú_ĐH Luật TP HCM
[size=18]GÓP Ý DỰ THẢO LUẬT DOANH NGHIỆP THỐNG NHẤT
[b]Nguyễn Thanh Tú
ThS, Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh
Mặc dù còn có nhiều ý kiến khác nhau về việc có nên hay không nên ban hành Luật Doanh nghiệp (thống nhất), theo chỉ đạo của Thủ tướng Chính phủ và Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Ban soạn thảo Luật Doanh nghiệp (thống nhất) đã xây dựng Dự thảo lần thứ nhất Luật này. Có rất nhiều vần đề cần được bàn liên quan đến Dự thảo Luật Doanh nghiệp (thống nhất), nhưng trong khuôn khuôn khổ Hội thảo lấy ý kiến về Dự án Luật Doanh nghiệp (thống nhất), tôi xin có một số góp ý cụ thể sau đây:
I. Về phạm vi điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp (thống nhất)
1. Trước hết cần phải thấy rằng pháp luật liên quan đến doanh nghiệp bao gồm ba bộ phận cấu thành có liên hệ mật thiết, biện chứng, đó là:
Thứ nhất, pháp luật về khai sinh doanh nghiệp (pháp luật đầu vào của doanh nghiệp). Đây là tổng hợp các chế định pháp luật liên quan đến quá trình khai sinh (bao gồm thành lập, tổ chức, quản trị, điều hành, quyền và nghĩa vụ của các thành viên) của một thực thể pháp lý là chủ thể kinh tế trong môi trường kinh doanh. Pháp luật về khai sinh doanh nghiệp hiện nay bao gồm các Luật cơ bản về các loại hình doanh nghiệp như Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1996/2000, Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003, Luật Hợp tác xã 2003, cùng một số chế định luật trong Luật chuyên ngành liên quan đến doanh nghiệp trong một lĩnh vực cụ thể như Luật các tổ chức tín dụng 1997-2004 (liên quan đến doanh nghiệp là tổ chức tín dụng), Luật kinh doanh bảo hiểm 2000 (liên quan đến doanh nghiệp là doanh nghiệp bảo hiểm)… và các văn bản pháp luật hướng dẫn thi hành chúng.
Thứ hai, pháp luật về hoạt động của doanh nghiệp. Đây là tổng hợp các chế định pháp luật liên quan đến quyền, nghĩa vụ, cách thức xử sự của doanh nghiệp trong quá trình tiến hành hoạt động kinh doanh, bao gồm pháp luật về hợp đồng, pháp luật về lao động, pháp luật về thuế, đất đai, đầu tư, pháp luật về tố tụng dân sự…
Thứ ba, pháp luật về khai tử (giải thể, phá sản, thanh lý) doanh nghiệp, là pháp luật đầu ra của doanh nghiệp, chứa đựng các chế định pháp lý về chấm dứt sự tồn tại của một doanh nghiệp.
2. Như vậy, Luật Doanh nghiệp (thống nhất) thuộc pháp luật về khai sinh doanh nghiệp. Điều 1 Dự thảo lần thứ nhất Luật Doanh nghiệp (thống nhất) quy định về phạm vi điều chỉnh:
“1. Luật này quy định việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của các loại hình doanh nghiệp: công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân.
2. Doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội khi được chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần thì được điều chỉnh theo Luật này. Trình tự, thủ tục và thời hạn hoàn thành chuyển đổi do Chính phủ quy định.”
Luật doanh nghiệp (thống nhất) sẽ điều chỉnh việc thành lập, quản trị, điều hành, quyền và nghĩa vụ của các thành viên của doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 1999, của doanh nghiệp theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1996/2000 và của doanh nghiệp nhà nước theo Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003 (chủ yếu là công ty và tổng công ty nhà nước) trong một quy định chung thống nhất. Do đó không có sự phân biệt, tạo sự bình đẳng giữa các loại hình doanh nghiệp này trong quá trình thành lập, quản trị, điều hành chúng. Nhưng với phạm vi điều chỉnh như vậy, Luật doanh nghiệp (thống nhất) sẽ bỏ mất một loại hình doanh nghiệp quan trọng đó là hợp tác xã.
3. Về bản chất, hợp tác xã thực chất cũng là doanh nghiệp. Khoản 1 Điều 3 Dự thảo Luật Doanh nghiệp thống nhất cho rằng “Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh”. Hợp tác xã thỏa mãn quy định này. Không những thế, mặc dù Luật Hợp tác xã 2003 không quy định trực tiếp, nhưng cũng đã gián tiếp coi hợp tác xã là doanh nghiệp. Luật các tổ chức tín dụng 1997/2004 khẳng định tổ chức tín dụng là doanh nghiệp, và trong các loại hình tổ chức tín dụng có tổ chức tín dụng hợp tác như quỹ tín dụng nhân dân, và thực chất quỹ tín dụng nhân dân cơ sở là một hợp tác xã. Và chính Liên minh hợp tác xã quốc tế (ICA) cũng thừa nhận hợp tác xã là một doanh nghiệp.
Trên thực tế hiện nay, Liên hiệp hợp tác xã TP.Hồ Chí Minh (Saigon Coop) được tổ chức theo Luật hợp tác xã 2003, và nó còn “doanh nghiệp” hơn nhiều doanh nghiệp khác trong nền kinh tế.
4. Nếu vẫn tiếp tục giữ nguyên quy định về phạm vi điều chỉnh như vậy, hợp tác xã sẽ là “đứa con ngoài giá thú” phải được đăng ký khai sinh riêng theo Luật Hợp tác xã 2003, chứ không thể theo Luật Doanh nghiệp (thống nhất) như những “đứa con trong giá thú”.
Phạm vi điều chỉnh như vậy khiến Luật doanh nghiệp (thống nhất) sẽ không (chưa) thống nhất được việc thành lập, quản trị, điều hành của tất cả các loại hình doanh nghiệp. Qua đó, một bộ phận cộng đồng doanh nghiệp sẽ cho rằng nỗ lực của các nhà lập pháp trong quá trình thống nhất một quy định chung cho thành lập, quản trị, điều hành các loại hình doanh nghiệp chỉ mang tính nữa vời, không dám đột phá tới cùng.
Nếu e ngại rằng hợp tác xã có những đặc thù riêng trong việc tổ chức và hoạt động, khác với 4 loại hình doanh nghiệp là công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân, thì e ngại này là quá mức nếu không muốn nói là không chính xác. Nếu không xây dựng Luật Doanh nghiệp thống nhất thì thôi, chứ đã xây dựng thì phải thống nhất điều chỉnh quá trình khai sinh của toàn bộ các loại hình doanh nghiệp. Nếu loại hình doanh nghiệp nào đó có những đặc điểm đặc thù riêng không thể điều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp (thống nhất) thì vẫn tiếp tục điều chỉnh nó bởi những quy định đặc thù riêng (luật chuyên ngành). Mặc dù công ty nhà nước sau khi chuyển đổi theo khoản 2 Điều 1 Dự thảo, chịu sự điều chỉnh của Luật doanh nghiệp (thống nhất), nhưng do đặc thù riêng của công ty nhà nước mà quan hệ giữa chủ sở hữu nhà nước với người đại diện phần vốn góp của Nhà nước tại công ty Nhà nước vẫn tiếp tục chịu sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003. Đây là quan điểm được thể hiện rõ trong Dự thảo Luật Doanh nghiệp (thống nhất). Vậy không có lý do nào để có thể biện minh cho việc không đưa hợp tác xã vào phạm vi điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp (thống nhất) vì những đặc thù riêng của hợp tác xã như đã phân tích có thể sẽ tiếp tục được điều chỉnh bởi Luật Hợp tác xã 2003.
5. Chính vì vậy, tôi cho rằng cần đưa hợp tác xã vào phạm vi điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp (thống nhất). Tức khoản 1 Điều 1 Dự thảo phải được sửa lại là: “Luật này quy định việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của các loại hình doanh nghiệp: công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân và hợp tác xã”. Sau đó, cần quy định một chương riêng về hợp tác xã hoặc ít nhất cũng có điều khoản quy định một cách chung nhất như “Việc thành lập, đăng ký kinh doanh, tổ chức, quản trị, điều hành của hợp tác xã tuân thủ quy định của Luật này và Luật Hợp tác xã 2003”.
6. Cũng liên quan đến phạm vi điều chỉnh, quy định tại đoạn 2 Điều 2 Dự thảo về áp dụng Luật doanh nghiệp (thống nhất) và các luật có liên quan: “Trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Luật này và quy định của luật khác về cùng một vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh của luật này, thì áp dụng theo quy định của Luật này” sẽ phát sinh vướng mắc trong thực tiển áp dụng. Cần phải thấy rằng Luật Doanh nghiệp (thống nhất) sẽ là luật “khai sinh” chung cho mọi loại hình doanh nghiệp, còn một doanh nghiệp hoạt động trong một lĩnh vực đặc thù nào đó (ví dụ tổ chức tín dụng) thì còn phải chịu sự điều chỉnh riêng, cụ thể của luật chuyên ngành (như Luật các tổ chức tín dụng). Nguyên tắc chung được thừa nhận là khi có sự khác nhau giữa quy định của luật chung và luật chuyên ngành thì luật chuyên ngành phải được ưu tiên áp dụng.
Trong thực tế hiện nay trong lĩnh vực ngân hàng, bất cứ một tổ chức tín dụng nào muốn thành lập và hoạt động đều phải có sự cho phép của cơ quan quản lý nhà nước về tiền tệ và ngân hàng của quốc gia đó. Ở Việt Nam theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng, một tổ chức tín dụng trước khi tiến hành đăng ký kinh doanh (hay có các thay đổi trong quá trình hoạt động phải đăng ký) theo thủ tục thông thường như các doanh nghiệp thông thường khác, phải tiến hành xin phép và phải được Ngân hàng Nhà nước (trừ trường hợp thuộc thẩm quyền của Thủ tướng Chính phủ) cấp giấy phép thành lập và hoạt động (hay chấp thuận). Quy định như vậy nhằm mục đích đảm bảo an toàn cho hoạt động ngân hàng và hệ thống các tổ chức tín dụng. Nếu chỉ áp dụng quy định của Luật Doanh nghiệp (thống nhất), không tính đến sự khác biệt của Luật các tổ chức tín dụng trong cùng một vấn đề thì sẽ có thể vi phạm nguyên tắc an toàn này. Nếu các nhà soạn thảo e ngại luật chuyên ngành đẻ ra nhiều giấy phép, điều kiện kinh doanh thì có thể xóa bỏ sự e ngại này bằng cách quy định về quy trình đánh giá tác động của quy định về giấy phép, điều kiện kinh doanh trước khi ban hành chúng (Quy trình RIA- xem phần II).
7. Do đó, đoạn 2 Điều 2 Dự thảo phải đuợc sửa lại là: “Trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Luật này và quy định của luật chuyên ngành về cùng một vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh của luật này, thì áp dụng theo quy định của luật chuyên ngành”.
II. Quy trình bắt buộc khi ban hành các điều kiện, giấy phép kinh doanh
1. Quyền tự do kinh doanh là một trong những quyền cơ bản của con người, được khẳng định tại Hiến pháp 1992 và các luật về doanh nghiệp hiện hành. Tuy nhiên quyền tự do kinh doanh cũng có những giới hạn của nó. Để bảo vệ an ninh quốc gia, lợi ích chung, trật tự xã hội; bảo vệ truyền thống văn hoá và bản sắc dân tộc; bảo vệ môi trường và sức khoẻ nhân dân, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể quy định các điều kiện, giấy phép kinh doanh và chỉ khi nào các chủ thể kinh doanh đáp ứng những điều kiện đó mới có thể tiến hành hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực có những điều kiện, giấy phép kinh doanh đó. Nhưng yêu cầu đặt ra đó là các điều kiện, giấy phép kinh doanh phải thực sự cần thiết, không vượt quá mức những nội dung cần bảo vệ, không tồn tại những biện pháp khả thi dễ đáp ứng hơn cho các chủ thể kinh doanh mà vẫn đảm bảo được nội dung cần bảo vệ; các điều kiện, giấy phép kinh doanh phải minh bạch, rõ ràng, không phân biệt đối xử, tuân thủ đúng các cam kết của Việt Nam trong các hiệp định song phương và đa phương, tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của thương mại quốc tế như nguyên tắc tối huệ quốc, nguyên tắc đối xử quốc gia…
2. Mặc dù sau khi Luật Doanh nghiệp 1999 ra đời, Chính phủ đã có chủ trương và thực thi nhiều biện pháp kiên quyết nhằm xóa bỏ “giấy phép con”, nhưng hiện nay “giấy phép con không giảm đi mà có chiều hướng gia tăng. Theo thống kê của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam, đến tháng 2/2005, có 298 giấy phép kinh doanh, chứng chỉ hành nghề có hiệu lực. Để hạn chế tới mức thấp nhất tình trạng “ngành ngành ban hành giấy phép con”, Luật Doanh nghiệp thống nhất cần phải có một quy định về một thủ tục/quy trình bắt buộc mà các bộ, ngành khi ban hành các điều kiện hay giấy phép kinh doanh phải tuân thủ.
3. Hiện nay, nhiều nước trên thế giới bao gồm các nước phát triển và các nuớc đang phát triển, đặc biệt là các nước trong Tổ chức hợp tác phát triển kinh tế (OECD), đang áp dụng quy trình đánh giá tác động quy phạm pháp luật (Regulatory impact assessment: Quy trình RIA). Quy trình RIA là một quy trình đánh giá có hệ thống các lợi ích và chí phí của một quy định mới hay quy định đang tồn tại, nhằm đảm bảo tính hiệu quả, hợp lý, minh bạch và đáng tin cậy của quy định pháp lý.
Quy trình RIA sẽ giảm thiểu tới mức thấp nhất sự tùy tiện trong việc ban hành thêm các điều kiện, giấy phép kinh doanh của các bộ, ngành liên quan ngoài quy định chung của Luật Doanh nghiệp (thống nhất) vì cơ quan ban hành phải có nghĩa vụ tham khảo ý kiến của cộng đồng doanh nghiệp trước khi ban hành và phải chứng minh tính cần thiết và lợi ích của các điều kiện, giấy phép đó. Qua đó đáp ứng yêu cầu về tính công khai, minh bạch, hợp lý, dễ áp dụng đối với các điều kiện, giấy phép kinh doanh.
4. Tuy nhiên, việc áp dụng quy trình RIA ở Việt Nam trước mắt không phải dễ dàng do chi phí áp dụng cao, đội ngũ cán bộ công quyền còn chưa quen với cách làm mới này cũng như còn tồn tại quan điểm quyền lợi cục bộ ngành, địa phương. Do đó, Luật Doanh nghiệp chung thống nhất chỉ nên quy định một cách chung nhất về nguyên tắc áp dụng quy trình RIA, còn việc áp dụng cụ thể như thế nào cần tùy từng giai đoạn phát triển và sẽ được hướng dẫn cụ thể bởi một Nghị định của Chính phủ.
III. Một số thuật ngữ sử dụng không chính xác
1. Việc xây dựng một đạo luật nói chung và Luật Doanh nghiệp (thống nhất) nói riêng cần phải đặt trong bối cảnh đánh giá, xem xét các quy định hợp lý của pháp luật hiện hành, tránh sử dụng những thuật ngữ đa nghĩa hay tối nghĩa gây khó khăn cho việc áp dụng trong thực tế sau này. Tuy nhiên, một số thuật ngữ trong Dự thảo Luật Doanh nghiệp (thống nhất) chưa chính xác, chưa phù hợp.
2. Khoản 4 Điều 3 Dự thảo quy định: “Góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty. Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty”.
Như vậy chỉ có “ngoại tệ tự do chuyển đối” mới có thể là tài sản góp vốn, còn ngoại tệ không tự do chuyển đối thì không thể. Thực tế hiện nay thì đồng tiền của các nước có chung đường biên giới với Việt Nam như Nhân dân tệ Trung Quốc, Kíp Lào, Riel Campuchia không phải là ngoại tệ tự do chuyển đổi. Như vậy các nhà đầu tư không thể dùng các đồng tiền này để góp vốn thành lập doanh nghiệp theo Dự thảo Luật Doanh nghiệp (thống nhất). Điều này sẽ gây khó khăn cho các doanh nghiệp được thành lập với thị trường mục tiêu là các nước có chung đường biên giới, cửa khẩu với Việt Nam. Trong khi đó, theo pháp luật về quản lý ngoại hối hiện hành, đồng tiền thanh toán trong mua bán, trao đổi hàng hóa và dịch vụ thương mại giữa thương nhân Việt Nam và thương nhân nước có chung đường biên giới với Việt Nam là ngoại tệ tự do chuyển đổi (Đô la Mỹ, Euro, Bảng Anh và Yên Nhật), đồng Việt Nam và đồng tiền của nước có chung đường biên giới đó. Do đó, để tạo thuận lợi cho các nhà đầu tư và phù hợp với pháp luật về quản lý ngoại hối, thuật ngữ “ngoại tệ tự do chuyển đổi” cần được thay thế bằng thuật ngữ “ngoại tệ theo quy định của pháp luật về quản lý ngoại hối”, hoặc “ngoại tệ tự do chuyển đổi và đồng tiền của nước có chung đường biên giới với Việt Nam”.
3. Một trong ba “hạn chế” đối với người nước ngoài (so với người trong nước) khi gia nhập thị trường nước ta là yêu cầu “phải có thêm xác nhận sở hữu tài khoản tiết kiệm tối thiểu bằng giá trị góp vốn lần đầu hoặc 100.000 Đô la Mỹ với thời hạn 6 tháng tại một ngân hàng hoặc chi nhánh ngân hàng, hoặc chứng minh về sở hữu hợp pháp khác có giá trị tương đương tại Việt Nam”.
Ở đây tôi không bàn đến việc nên hay không nên có quy định này, và con số 100.000 Đô la Mỹ là có hợp lý hay không. Vấn đề đặt ra là thuật ngữ “tài khoản tiết kiệm” trong quy định này là không chính xác. Theo pháp luật về quản lý ngoại hối và Quy chế về tiền gửi tiết kiệm ban hành kèm theo Quyết định số 1160/2004/QĐ-NHNN thì chỉ có cá nhân mới mở tài khoản tiết kiệm và chỉ có cá nhân người cư trú mới có thể mở tài khoản tiết kiệm bằng ngoại tệ. Như vậy nếu người nước ngoài là doanh nghiệp nước ngoài hay cá nhân người nước ngoài nhưng không là người cư trú theo pháp luật vê quản lý ngoại hối (không cư trú ở Việt Nam trên 12 tháng) thì không thể mở tài khoản tiết kiệm và không thể xác nhận sở hữu tài khoản tiết kiệm tối thiểu bằng giá trị góp vốn lần đầu hoặc 100.000 Đô la Mỹ với thời hạn 6 tháng tại một ngân hàng hoặc chi nhánh ngân hàng tại Việt Nam. Do đó, thuật ngữ “tài khoản tiết kiệm” cần được thay thế bởi thuật ngữ “tài khoản tiền gửi”.
4. Khoản 19 Điều 3 Dự thảo Luật Doanh nghiệp (thống nhất) quy định
“Doanh nghiệp nước ngoài là doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ở nước ngòai hoặc doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ở Việt Nam có hơn 50% phần góp vốn hoặc cổ phần đã phát hành được sở hữu bởi người nước ngoài.
Người nước ngoài gồm cá nhân người nước ngoài và doanh nghiệp nước ngoài”
Trong tư pháp quốc tế, khi xác định một doanh nghiệp là doanh nghiệp nước ngoài hay doanh nghiệp trong nước (doanh nghiệp Việt Nam), tức xác định quốc tịch của doanh nghiệp, người ta thường căn cứ vào nơi đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp hoặc căn cứ vào trụ sở chính hay nơi tiến hành các hoạt động kinh doanh chính, thường xuyên của doanh nghiệp. Chính khoản 17 Điều 3 Dự thảo khẳng định “Quốc tịch của doanh nghiệp là quốc gia nơi doanh nghiệp đăng ký kinh doanh”. Trong khi đó, khoản 4 Điều 20 Luật các tổ chức tín dụng quy định “Tổ chức tín dụng nước ngoài là tổ chức tín dụng được thành lập theo pháp luật nước ngoài”
Như vậy khái niệm “doanh nghiệp nước ngoài” quy định tại khoản 19 Điều 3 Dự thảo có thể gây mâu thuẫn với khoản 17 Điều 3 Dự thảo, cũng như mâu thuẫn với cách xác định một doanh nghiệp là doanh nghiệp nước ngoài hay doanh nghiệp trong nước trong tư pháp quốc tế, và khái niệm này khác với khái niệm “tổ chức tín dụng nước ngoài” quy định tại Luật các tổ chức tín dụng hiện hành. Nếu khái niệm “doanh nghiệp nước ngoài” quy định tại khoản 19 Điều 3 Dự thảo tiếp tục tồn tại thì sẽ gây nên hiện tượng tương tự như khái niệm “vốn pháp định” hiểu theo quy định của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam là mức vốn ghi trong điều lệ doanh nghiệp trong khi khái niệm “vốn pháp định” hiểu theo quy định của Luật Doanh nghiệp 1999 cùng các văn bản pháp luật khác liên quan là mức vốn tối thiểu theo quy định của pháp luật cần phải đáp ứng khi thành lập doanh nghiệp.
Để tránh sự nhầm lẫn này, khoản 19 Điều 3 Dự thảo cần được sửa lại là:
“Người nước ngoài gồm cá nhân người nước ngoài và doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ở nước ngoài hoặc doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ở Việt nam có hơn 50% phần góp vốn hoặc cổ phần đã phát hành được sở hữu bởi người nước ngoài”
[b]Nguyễn Thanh Tú
ThS, Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh
Mặc dù còn có nhiều ý kiến khác nhau về việc có nên hay không nên ban hành Luật Doanh nghiệp (thống nhất), theo chỉ đạo của Thủ tướng Chính phủ và Bộ trưởng Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Ban soạn thảo Luật Doanh nghiệp (thống nhất) đã xây dựng Dự thảo lần thứ nhất Luật này. Có rất nhiều vần đề cần được bàn liên quan đến Dự thảo Luật Doanh nghiệp (thống nhất), nhưng trong khuôn khuôn khổ Hội thảo lấy ý kiến về Dự án Luật Doanh nghiệp (thống nhất), tôi xin có một số góp ý cụ thể sau đây:
I. Về phạm vi điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp (thống nhất)
1. Trước hết cần phải thấy rằng pháp luật liên quan đến doanh nghiệp bao gồm ba bộ phận cấu thành có liên hệ mật thiết, biện chứng, đó là:
Thứ nhất, pháp luật về khai sinh doanh nghiệp (pháp luật đầu vào của doanh nghiệp). Đây là tổng hợp các chế định pháp luật liên quan đến quá trình khai sinh (bao gồm thành lập, tổ chức, quản trị, điều hành, quyền và nghĩa vụ của các thành viên) của một thực thể pháp lý là chủ thể kinh tế trong môi trường kinh doanh. Pháp luật về khai sinh doanh nghiệp hiện nay bao gồm các Luật cơ bản về các loại hình doanh nghiệp như Luật Doanh nghiệp 1999, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1996/2000, Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003, Luật Hợp tác xã 2003, cùng một số chế định luật trong Luật chuyên ngành liên quan đến doanh nghiệp trong một lĩnh vực cụ thể như Luật các tổ chức tín dụng 1997-2004 (liên quan đến doanh nghiệp là tổ chức tín dụng), Luật kinh doanh bảo hiểm 2000 (liên quan đến doanh nghiệp là doanh nghiệp bảo hiểm)… và các văn bản pháp luật hướng dẫn thi hành chúng.
Thứ hai, pháp luật về hoạt động của doanh nghiệp. Đây là tổng hợp các chế định pháp luật liên quan đến quyền, nghĩa vụ, cách thức xử sự của doanh nghiệp trong quá trình tiến hành hoạt động kinh doanh, bao gồm pháp luật về hợp đồng, pháp luật về lao động, pháp luật về thuế, đất đai, đầu tư, pháp luật về tố tụng dân sự…
Thứ ba, pháp luật về khai tử (giải thể, phá sản, thanh lý) doanh nghiệp, là pháp luật đầu ra của doanh nghiệp, chứa đựng các chế định pháp lý về chấm dứt sự tồn tại của một doanh nghiệp.
2. Như vậy, Luật Doanh nghiệp (thống nhất) thuộc pháp luật về khai sinh doanh nghiệp. Điều 1 Dự thảo lần thứ nhất Luật Doanh nghiệp (thống nhất) quy định về phạm vi điều chỉnh:
“1. Luật này quy định việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của các loại hình doanh nghiệp: công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân.
2. Doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội khi được chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần thì được điều chỉnh theo Luật này. Trình tự, thủ tục và thời hạn hoàn thành chuyển đổi do Chính phủ quy định.”
Luật doanh nghiệp (thống nhất) sẽ điều chỉnh việc thành lập, quản trị, điều hành, quyền và nghĩa vụ của các thành viên của doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 1999, của doanh nghiệp theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1996/2000 và của doanh nghiệp nhà nước theo Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003 (chủ yếu là công ty và tổng công ty nhà nước) trong một quy định chung thống nhất. Do đó không có sự phân biệt, tạo sự bình đẳng giữa các loại hình doanh nghiệp này trong quá trình thành lập, quản trị, điều hành chúng. Nhưng với phạm vi điều chỉnh như vậy, Luật doanh nghiệp (thống nhất) sẽ bỏ mất một loại hình doanh nghiệp quan trọng đó là hợp tác xã.
3. Về bản chất, hợp tác xã thực chất cũng là doanh nghiệp. Khoản 1 Điều 3 Dự thảo Luật Doanh nghiệp thống nhất cho rằng “Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh”. Hợp tác xã thỏa mãn quy định này. Không những thế, mặc dù Luật Hợp tác xã 2003 không quy định trực tiếp, nhưng cũng đã gián tiếp coi hợp tác xã là doanh nghiệp. Luật các tổ chức tín dụng 1997/2004 khẳng định tổ chức tín dụng là doanh nghiệp, và trong các loại hình tổ chức tín dụng có tổ chức tín dụng hợp tác như quỹ tín dụng nhân dân, và thực chất quỹ tín dụng nhân dân cơ sở là một hợp tác xã. Và chính Liên minh hợp tác xã quốc tế (ICA) cũng thừa nhận hợp tác xã là một doanh nghiệp.
Trên thực tế hiện nay, Liên hiệp hợp tác xã TP.Hồ Chí Minh (Saigon Coop) được tổ chức theo Luật hợp tác xã 2003, và nó còn “doanh nghiệp” hơn nhiều doanh nghiệp khác trong nền kinh tế.
4. Nếu vẫn tiếp tục giữ nguyên quy định về phạm vi điều chỉnh như vậy, hợp tác xã sẽ là “đứa con ngoài giá thú” phải được đăng ký khai sinh riêng theo Luật Hợp tác xã 2003, chứ không thể theo Luật Doanh nghiệp (thống nhất) như những “đứa con trong giá thú”.
Phạm vi điều chỉnh như vậy khiến Luật doanh nghiệp (thống nhất) sẽ không (chưa) thống nhất được việc thành lập, quản trị, điều hành của tất cả các loại hình doanh nghiệp. Qua đó, một bộ phận cộng đồng doanh nghiệp sẽ cho rằng nỗ lực của các nhà lập pháp trong quá trình thống nhất một quy định chung cho thành lập, quản trị, điều hành các loại hình doanh nghiệp chỉ mang tính nữa vời, không dám đột phá tới cùng.
Nếu e ngại rằng hợp tác xã có những đặc thù riêng trong việc tổ chức và hoạt động, khác với 4 loại hình doanh nghiệp là công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân, thì e ngại này là quá mức nếu không muốn nói là không chính xác. Nếu không xây dựng Luật Doanh nghiệp thống nhất thì thôi, chứ đã xây dựng thì phải thống nhất điều chỉnh quá trình khai sinh của toàn bộ các loại hình doanh nghiệp. Nếu loại hình doanh nghiệp nào đó có những đặc điểm đặc thù riêng không thể điều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp (thống nhất) thì vẫn tiếp tục điều chỉnh nó bởi những quy định đặc thù riêng (luật chuyên ngành). Mặc dù công ty nhà nước sau khi chuyển đổi theo khoản 2 Điều 1 Dự thảo, chịu sự điều chỉnh của Luật doanh nghiệp (thống nhất), nhưng do đặc thù riêng của công ty nhà nước mà quan hệ giữa chủ sở hữu nhà nước với người đại diện phần vốn góp của Nhà nước tại công ty Nhà nước vẫn tiếp tục chịu sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003. Đây là quan điểm được thể hiện rõ trong Dự thảo Luật Doanh nghiệp (thống nhất). Vậy không có lý do nào để có thể biện minh cho việc không đưa hợp tác xã vào phạm vi điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp (thống nhất) vì những đặc thù riêng của hợp tác xã như đã phân tích có thể sẽ tiếp tục được điều chỉnh bởi Luật Hợp tác xã 2003.
5. Chính vì vậy, tôi cho rằng cần đưa hợp tác xã vào phạm vi điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp (thống nhất). Tức khoản 1 Điều 1 Dự thảo phải được sửa lại là: “Luật này quy định việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của các loại hình doanh nghiệp: công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân và hợp tác xã”. Sau đó, cần quy định một chương riêng về hợp tác xã hoặc ít nhất cũng có điều khoản quy định một cách chung nhất như “Việc thành lập, đăng ký kinh doanh, tổ chức, quản trị, điều hành của hợp tác xã tuân thủ quy định của Luật này và Luật Hợp tác xã 2003”.
6. Cũng liên quan đến phạm vi điều chỉnh, quy định tại đoạn 2 Điều 2 Dự thảo về áp dụng Luật doanh nghiệp (thống nhất) và các luật có liên quan: “Trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Luật này và quy định của luật khác về cùng một vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh của luật này, thì áp dụng theo quy định của Luật này” sẽ phát sinh vướng mắc trong thực tiển áp dụng. Cần phải thấy rằng Luật Doanh nghiệp (thống nhất) sẽ là luật “khai sinh” chung cho mọi loại hình doanh nghiệp, còn một doanh nghiệp hoạt động trong một lĩnh vực đặc thù nào đó (ví dụ tổ chức tín dụng) thì còn phải chịu sự điều chỉnh riêng, cụ thể của luật chuyên ngành (như Luật các tổ chức tín dụng). Nguyên tắc chung được thừa nhận là khi có sự khác nhau giữa quy định của luật chung và luật chuyên ngành thì luật chuyên ngành phải được ưu tiên áp dụng.
Trong thực tế hiện nay trong lĩnh vực ngân hàng, bất cứ một tổ chức tín dụng nào muốn thành lập và hoạt động đều phải có sự cho phép của cơ quan quản lý nhà nước về tiền tệ và ngân hàng của quốc gia đó. Ở Việt Nam theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng, một tổ chức tín dụng trước khi tiến hành đăng ký kinh doanh (hay có các thay đổi trong quá trình hoạt động phải đăng ký) theo thủ tục thông thường như các doanh nghiệp thông thường khác, phải tiến hành xin phép và phải được Ngân hàng Nhà nước (trừ trường hợp thuộc thẩm quyền của Thủ tướng Chính phủ) cấp giấy phép thành lập và hoạt động (hay chấp thuận). Quy định như vậy nhằm mục đích đảm bảo an toàn cho hoạt động ngân hàng và hệ thống các tổ chức tín dụng. Nếu chỉ áp dụng quy định của Luật Doanh nghiệp (thống nhất), không tính đến sự khác biệt của Luật các tổ chức tín dụng trong cùng một vấn đề thì sẽ có thể vi phạm nguyên tắc an toàn này. Nếu các nhà soạn thảo e ngại luật chuyên ngành đẻ ra nhiều giấy phép, điều kiện kinh doanh thì có thể xóa bỏ sự e ngại này bằng cách quy định về quy trình đánh giá tác động của quy định về giấy phép, điều kiện kinh doanh trước khi ban hành chúng (Quy trình RIA- xem phần II).
7. Do đó, đoạn 2 Điều 2 Dự thảo phải đuợc sửa lại là: “Trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Luật này và quy định của luật chuyên ngành về cùng một vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh của luật này, thì áp dụng theo quy định của luật chuyên ngành”.
II. Quy trình bắt buộc khi ban hành các điều kiện, giấy phép kinh doanh
1. Quyền tự do kinh doanh là một trong những quyền cơ bản của con người, được khẳng định tại Hiến pháp 1992 và các luật về doanh nghiệp hiện hành. Tuy nhiên quyền tự do kinh doanh cũng có những giới hạn của nó. Để bảo vệ an ninh quốc gia, lợi ích chung, trật tự xã hội; bảo vệ truyền thống văn hoá và bản sắc dân tộc; bảo vệ môi trường và sức khoẻ nhân dân, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể quy định các điều kiện, giấy phép kinh doanh và chỉ khi nào các chủ thể kinh doanh đáp ứng những điều kiện đó mới có thể tiến hành hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực có những điều kiện, giấy phép kinh doanh đó. Nhưng yêu cầu đặt ra đó là các điều kiện, giấy phép kinh doanh phải thực sự cần thiết, không vượt quá mức những nội dung cần bảo vệ, không tồn tại những biện pháp khả thi dễ đáp ứng hơn cho các chủ thể kinh doanh mà vẫn đảm bảo được nội dung cần bảo vệ; các điều kiện, giấy phép kinh doanh phải minh bạch, rõ ràng, không phân biệt đối xử, tuân thủ đúng các cam kết của Việt Nam trong các hiệp định song phương và đa phương, tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của thương mại quốc tế như nguyên tắc tối huệ quốc, nguyên tắc đối xử quốc gia…
2. Mặc dù sau khi Luật Doanh nghiệp 1999 ra đời, Chính phủ đã có chủ trương và thực thi nhiều biện pháp kiên quyết nhằm xóa bỏ “giấy phép con”, nhưng hiện nay “giấy phép con không giảm đi mà có chiều hướng gia tăng. Theo thống kê của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam, đến tháng 2/2005, có 298 giấy phép kinh doanh, chứng chỉ hành nghề có hiệu lực. Để hạn chế tới mức thấp nhất tình trạng “ngành ngành ban hành giấy phép con”, Luật Doanh nghiệp thống nhất cần phải có một quy định về một thủ tục/quy trình bắt buộc mà các bộ, ngành khi ban hành các điều kiện hay giấy phép kinh doanh phải tuân thủ.
3. Hiện nay, nhiều nước trên thế giới bao gồm các nước phát triển và các nuớc đang phát triển, đặc biệt là các nước trong Tổ chức hợp tác phát triển kinh tế (OECD), đang áp dụng quy trình đánh giá tác động quy phạm pháp luật (Regulatory impact assessment: Quy trình RIA). Quy trình RIA là một quy trình đánh giá có hệ thống các lợi ích và chí phí của một quy định mới hay quy định đang tồn tại, nhằm đảm bảo tính hiệu quả, hợp lý, minh bạch và đáng tin cậy của quy định pháp lý.
Quy trình RIA sẽ giảm thiểu tới mức thấp nhất sự tùy tiện trong việc ban hành thêm các điều kiện, giấy phép kinh doanh của các bộ, ngành liên quan ngoài quy định chung của Luật Doanh nghiệp (thống nhất) vì cơ quan ban hành phải có nghĩa vụ tham khảo ý kiến của cộng đồng doanh nghiệp trước khi ban hành và phải chứng minh tính cần thiết và lợi ích của các điều kiện, giấy phép đó. Qua đó đáp ứng yêu cầu về tính công khai, minh bạch, hợp lý, dễ áp dụng đối với các điều kiện, giấy phép kinh doanh.
4. Tuy nhiên, việc áp dụng quy trình RIA ở Việt Nam trước mắt không phải dễ dàng do chi phí áp dụng cao, đội ngũ cán bộ công quyền còn chưa quen với cách làm mới này cũng như còn tồn tại quan điểm quyền lợi cục bộ ngành, địa phương. Do đó, Luật Doanh nghiệp chung thống nhất chỉ nên quy định một cách chung nhất về nguyên tắc áp dụng quy trình RIA, còn việc áp dụng cụ thể như thế nào cần tùy từng giai đoạn phát triển và sẽ được hướng dẫn cụ thể bởi một Nghị định của Chính phủ.
III. Một số thuật ngữ sử dụng không chính xác
1. Việc xây dựng một đạo luật nói chung và Luật Doanh nghiệp (thống nhất) nói riêng cần phải đặt trong bối cảnh đánh giá, xem xét các quy định hợp lý của pháp luật hiện hành, tránh sử dụng những thuật ngữ đa nghĩa hay tối nghĩa gây khó khăn cho việc áp dụng trong thực tế sau này. Tuy nhiên, một số thuật ngữ trong Dự thảo Luật Doanh nghiệp (thống nhất) chưa chính xác, chưa phù hợp.
2. Khoản 4 Điều 3 Dự thảo quy định: “Góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty. Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty”.
Như vậy chỉ có “ngoại tệ tự do chuyển đối” mới có thể là tài sản góp vốn, còn ngoại tệ không tự do chuyển đối thì không thể. Thực tế hiện nay thì đồng tiền của các nước có chung đường biên giới với Việt Nam như Nhân dân tệ Trung Quốc, Kíp Lào, Riel Campuchia không phải là ngoại tệ tự do chuyển đổi. Như vậy các nhà đầu tư không thể dùng các đồng tiền này để góp vốn thành lập doanh nghiệp theo Dự thảo Luật Doanh nghiệp (thống nhất). Điều này sẽ gây khó khăn cho các doanh nghiệp được thành lập với thị trường mục tiêu là các nước có chung đường biên giới, cửa khẩu với Việt Nam. Trong khi đó, theo pháp luật về quản lý ngoại hối hiện hành, đồng tiền thanh toán trong mua bán, trao đổi hàng hóa và dịch vụ thương mại giữa thương nhân Việt Nam và thương nhân nước có chung đường biên giới với Việt Nam là ngoại tệ tự do chuyển đổi (Đô la Mỹ, Euro, Bảng Anh và Yên Nhật), đồng Việt Nam và đồng tiền của nước có chung đường biên giới đó. Do đó, để tạo thuận lợi cho các nhà đầu tư và phù hợp với pháp luật về quản lý ngoại hối, thuật ngữ “ngoại tệ tự do chuyển đổi” cần được thay thế bằng thuật ngữ “ngoại tệ theo quy định của pháp luật về quản lý ngoại hối”, hoặc “ngoại tệ tự do chuyển đổi và đồng tiền của nước có chung đường biên giới với Việt Nam”.
3. Một trong ba “hạn chế” đối với người nước ngoài (so với người trong nước) khi gia nhập thị trường nước ta là yêu cầu “phải có thêm xác nhận sở hữu tài khoản tiết kiệm tối thiểu bằng giá trị góp vốn lần đầu hoặc 100.000 Đô la Mỹ với thời hạn 6 tháng tại một ngân hàng hoặc chi nhánh ngân hàng, hoặc chứng minh về sở hữu hợp pháp khác có giá trị tương đương tại Việt Nam”.
Ở đây tôi không bàn đến việc nên hay không nên có quy định này, và con số 100.000 Đô la Mỹ là có hợp lý hay không. Vấn đề đặt ra là thuật ngữ “tài khoản tiết kiệm” trong quy định này là không chính xác. Theo pháp luật về quản lý ngoại hối và Quy chế về tiền gửi tiết kiệm ban hành kèm theo Quyết định số 1160/2004/QĐ-NHNN thì chỉ có cá nhân mới mở tài khoản tiết kiệm và chỉ có cá nhân người cư trú mới có thể mở tài khoản tiết kiệm bằng ngoại tệ. Như vậy nếu người nước ngoài là doanh nghiệp nước ngoài hay cá nhân người nước ngoài nhưng không là người cư trú theo pháp luật vê quản lý ngoại hối (không cư trú ở Việt Nam trên 12 tháng) thì không thể mở tài khoản tiết kiệm và không thể xác nhận sở hữu tài khoản tiết kiệm tối thiểu bằng giá trị góp vốn lần đầu hoặc 100.000 Đô la Mỹ với thời hạn 6 tháng tại một ngân hàng hoặc chi nhánh ngân hàng tại Việt Nam. Do đó, thuật ngữ “tài khoản tiết kiệm” cần được thay thế bởi thuật ngữ “tài khoản tiền gửi”.
4. Khoản 19 Điều 3 Dự thảo Luật Doanh nghiệp (thống nhất) quy định
“Doanh nghiệp nước ngoài là doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ở nước ngòai hoặc doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ở Việt Nam có hơn 50% phần góp vốn hoặc cổ phần đã phát hành được sở hữu bởi người nước ngoài.
Người nước ngoài gồm cá nhân người nước ngoài và doanh nghiệp nước ngoài”
Trong tư pháp quốc tế, khi xác định một doanh nghiệp là doanh nghiệp nước ngoài hay doanh nghiệp trong nước (doanh nghiệp Việt Nam), tức xác định quốc tịch của doanh nghiệp, người ta thường căn cứ vào nơi đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp hoặc căn cứ vào trụ sở chính hay nơi tiến hành các hoạt động kinh doanh chính, thường xuyên của doanh nghiệp. Chính khoản 17 Điều 3 Dự thảo khẳng định “Quốc tịch của doanh nghiệp là quốc gia nơi doanh nghiệp đăng ký kinh doanh”. Trong khi đó, khoản 4 Điều 20 Luật các tổ chức tín dụng quy định “Tổ chức tín dụng nước ngoài là tổ chức tín dụng được thành lập theo pháp luật nước ngoài”
Như vậy khái niệm “doanh nghiệp nước ngoài” quy định tại khoản 19 Điều 3 Dự thảo có thể gây mâu thuẫn với khoản 17 Điều 3 Dự thảo, cũng như mâu thuẫn với cách xác định một doanh nghiệp là doanh nghiệp nước ngoài hay doanh nghiệp trong nước trong tư pháp quốc tế, và khái niệm này khác với khái niệm “tổ chức tín dụng nước ngoài” quy định tại Luật các tổ chức tín dụng hiện hành. Nếu khái niệm “doanh nghiệp nước ngoài” quy định tại khoản 19 Điều 3 Dự thảo tiếp tục tồn tại thì sẽ gây nên hiện tượng tương tự như khái niệm “vốn pháp định” hiểu theo quy định của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam là mức vốn ghi trong điều lệ doanh nghiệp trong khi khái niệm “vốn pháp định” hiểu theo quy định của Luật Doanh nghiệp 1999 cùng các văn bản pháp luật khác liên quan là mức vốn tối thiểu theo quy định của pháp luật cần phải đáp ứng khi thành lập doanh nghiệp.
Để tránh sự nhầm lẫn này, khoản 19 Điều 3 Dự thảo cần được sửa lại là:
“Người nước ngoài gồm cá nhân người nước ngoài và doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ở nước ngoài hoặc doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ở Việt nam có hơn 50% phần góp vốn hoặc cổ phần đã phát hành được sở hữu bởi người nước ngoài”