Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của TS.Nguyễn Ngọc Thạch
MỘT SỐ Ý KIẾN VỀ VIỆC XÂY DỰNG LUẬT DOANH NGHIỆP THỐNG NHẤT
Nguyễn Ngọc Thạch
Cố vấn Công ty Thạch và Cộng sự
Sau khi nghiên cứu Dự thảo 1 Luật doanh nghiệp thống nhất và Danh mục các vấn đề gợi ý lấy ý kiến về Dự thảo Luật, chúng tôi xin được nêu lên một số vấn đề để Ban soạn thảo nghiên cứu thêm. Một số ý kiến của chúng tôi có thể không trùng với quan điểm của Ban soạn thảo, song chúng tôi cho rằng có thể qua đó gợi mở một cách tiếp cận, một cách suy nghĩ hay một hướng suy nghĩ có thể giúp Ban soạn thảo tìm ra một giải pháp tốt mà chính chúng tôi cũng chưa đưa ra được.
1. Nhìn nhận việc xây dựng Luật doanh nghiệp thống nhất ở góc độ pháp điển hóa pháp luật về tổ chức doanh nghiệp
Theo thiển nghĩ của chúng tôi thì việc xây dựng Luật doanh nghiệp thống nhất là một trong những nỗ lực của Nhà nước ta nhằm tạo ra một sân chơi bình đẳng (ít nhất là trên bình diện pháp lý) cho các doanh nghiệp, không phân biệt nguồn vốn chủ sở hữu. Các quy định về thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế nay được quy định thống nhất, qua đó chấm dứt tình trạng mỗi loại hình doanh nghiệp tùy theo hình thức sở hữu mà chịu sự điều chỉnh của các văn bản pháp luật khác nhau (Luật doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp nhà nước, Luật đầu tư nước ngoài, v.v).
Tuy nhiên, điều này cũng đồng nghĩa với việc phải pháp điển hóa các văn bản pháp luật về thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế ở nước ta. Chỉ xét riêng trên bốn phương diện cơ bản mà Luật doanh nghiệp thống nhất có thể phải đáp ứng là: góp phần xóa bỏ sự phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp thuộc các hình thức sở hữu khác nhau; đảm bảo phù hợp với trình độ phát triển của các doanh nghiệp hiện nay của chúng ta; đảm bảo sự tương đồng với thông lệ và pháp luật của thế giới để đáp ứng yêu cầu hội nhập và phát triển, và đồng thời lại phải đảm bảo tính khái quát, lô gic cao của một đạo luật khá quan trọng trong hệ thống pháp luật, vâng chỉ chừng ấy thôi đã cho thấy là Ban soạn thảo của chúng ta đã, đang và sẽ phải giải quyết một nhiệm vụ khó khăn và to lớn. Về điểm này chúng tôi xin được chia sẻ và cùng với cộng đồng các doanh nghiệp bày tỏ sự ủng hộ và cổ vũ đối với các nhà làm luật của chúng ta.
Nếu theo như Dự thảo luật thì có vẻ như Ban soạn thảo đã dựa trên cấu trúc nền của Luật doanh nghiệp năm 1999 để làm cơ sở thực hiện việc nhất thể hóa các quy định về thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của các doanh nghiệp thuộc phạm vi điều chỉnh của 03 đạo luật hiện hành: Luật doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp nhà nước và Luật đầu tư trực tiếp của nước ngoài tại Việt nam.
Khách quan mà nói, cách làm này cũng đã có một số thành công, song cũng vẫn còn tồn tại một số vấn đề như:
o Trong điều kiện mà chúng ta thực sự chưa thể xóa bỏ hoàn toàn những thiết chế khác nhau do có sự khác nhau về vấn đề sở hữu và cơ chế thực hiện quyền sở hữu thì bên cạnh cái chung bao giờ cũng tồn tại những cái đặc thù, và những điểm đặc thù này cũng cần được xử lý;
o Bản thân các loại hình doanh nghiệp cũng có những điểm chung và những điểm đặc thù cả trên phương diện thành lập, tổ chức quản lý cần được sắp xếp sao cho vừa có tính khái quát, lô gíc cao lại vừa có tính hợp lý và khoa học hơn;
o Luật doanh nghiệp năm 1999 của chúng ta cũng chưa bao quát hết các loại hình doanh nghiệp ngoài quốc doanh tồn tại phổ biến ở nhiều nước trên thế giới, và đối với chúng ta cũng cần nghiên cứu quy định để tạo mọi điều kiện thuận lợi cho môi trường kinh doanh hoạt động và phát triển;
o Sự nhất thể hóa vẫn còn ở mức độ mà người ta có thể nhận ra dấu ấn của sự “lắp ghép” và “loại bỏ” đơn thuần. Tính khái quát và lô gic chưa thật cao khi thực hiện nhất thể hóa pháp luật về tổ chức doanh nghiệp dựa trên nền cấu trúc của Luật doanh nghiệp năm 1999;
o Cuối cùng, cũng do việc sử dụng cấu trúc chính của Luật doanh nghiệp năm 1999 mà hầu như chúng ta đã hạn chế khả năng tiếp cận với cách làm mới của thế giới trong những năm gần đây, điều này đã tạo ra một sự cách biệt của Luật doanh nghiệp thống nhất của chúng ta với kết quả pháp điển hóa pháp luật về tổ chức doanh nghiệp ở các nước phát triển mà nếu nghiên cứu thận trọng hơn chúng ta vẫn có thể áp dụng được nhiều điều phù hợp với điều kiện của nền kinh tế của chúng ta hiện nay đồng thời lại tạo được điều kiện tốt cho quá trình hội nhập và phát triển của chúng ta trong những năm tới.
2. Những điểm đáng lưu ý khi tìm hiểu tình hình pháp điển hóa pháp luật về tổ chức doanh nghiệp ở một số nước phát triển
Trên thế giới nói chung cũng như ở các nước phát triển Âu - Mỹ nói riêng, cùng với sự phát triển và toàn cầu hóa, hệ thống pháp luật về tổ chức doanh nghiệp ở các quốc gia này những năm cuối thế kỷ 20 và đầu thế kỷ 21 đã có những bước phát triển và những thay đổi to lớn, mà một trong những dấu ấn của sự phát triển đó là việc tiếp tục pháp điển hóa, tái pháp điển hóa các đạo luật, bộ luật về tổ chức doanh nghiệp.
Ở Châu Âu, ngay cả cỗ xe tăng Đức cũng đã phải đổi mới. Một chương trình tổng thể gồm 03 bước nhằm đổi mới pháp luật về công ty của Đức đang được triển khai, và họ đã hoàn thành 02 trong 03 bước đó vào năm 2002, với việc ban hành một Bộ luật về thực hành kinh doanh vào tháng 2/2002 (Code of Best Practice) và một Đạo luật tiếp tục đổi mới Luật công ty cổ phần và công tác kế toán theo hướng minh bạch và công khai đã được Quốc hội Đức thông qua và có hiệu lực thi hành hồi tháng 8/2002. Còn bước thứ ba là đổi mới một cách toàn diện luật công ty của Đức được xác định là công việc của nhiệm kỳ lập pháp tiếp theo. Tuy nhiên, do những đặc điểm truyền thống khác biệt, cách làm của người Đức có vẻ ít thích hợp với chúng ta, nhất là trong giai đoạn hiện nay.
Đáng chú ý hơn là những gì đã và đang xảy ra tại các Bang của Mỹ.
Ở đây chúng tôi chỉ xin được nêu ví dụ ở một số Bang như Delaware (một Bang từ lâu đã có tiếng là thông thoáng trong thành lập và tổ chức doanh nghiệp), Bang California (một Bang mà nếu tách ra khỏi nước Mỹ thì có thể đã là một trong 4-5 nền kinh tế lớn nhất thế giới, và họ cũng có nhiều thành tựu trong việc pháp điển hóa luật doanh nghiệp) và Bang Texas (Bang hiện có thành tựu đáng khâm phục trong việc tái pháp điển hóa về luật tổ chức doanh nghiệp và theo chúng tôi thì hiện đang dẫn đầu ở Mỹ về công tác này).
o Những điểm đáng chú ý về kỹ thuật lập pháp.
Có một điểm chung nhất dễ nhận thấy là ở tất cả các Bang nói trên (cũng như các Bang khác của Mỹ), việc pháp điển hóa pháp luật về thành lập và tổ chức doanh nghiệp được bắt đầu theo từng hình thức tổ chức doanh nghiệp (công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh thông thường, công ty hợp danh trách nhiệm hữu hạn, v.v) và tương ứng với mỗi loại hình công ty trên có những đạo luật riêng.
Sau đó, bên cạnh những Bang vẫn trung thành với truyền thống này, có Bang đã tái pháp điển hóa các đạo luật đó lại, chẳng hạn như Bang California, họ ban hành một Bộ luật về tổ chức doanh nghiệp gồm nhiều quyển mà mỗi quyển quy định về một loại hình công ty.
Đáng chú ý hơn cả là Bang Texas với việc ban hành một Bộ luật về tổ chức doanh nghiệp sẽ bắt đầu có hiệu lực vào 1/1/2006 (đối với các doanh nghiệp đang tồn tại thì Bộ luật sẽ có hiệu lực từ 1/1/2010, tức là họ có 4 năm nữa để chuẩn bị cho việc thực hiện theo luật mới). Bộ luật này là kết quả làm việc trong 10 năm của đông đảo các chuyên gia và cơ quan có liên quan, đặc biệt là của Đoàn luật sư Bang Texas và Văn phòng của Chính quyền Bang Texas.
Đây là một Bộ luật đồ sộ được pháp điển hóa theo một cách thức khác nhiều so với Bộ luật về tổ chức doanh nghiệp của Bang California. Nó không còn là một tập hợp đơn thuần các đạo luật về từng loại hình công ty nữa, mà thực sự là một kết quả pháp điển hóa có tính lô gic và khoa học cao, nếu không muốn nói là một mẫu mực trong công tác pháp điển hóa pháp luật. Bộ luật có 402 chương (447 trang).
Chúng tôi nghĩ, nếu có thể được thì chúng ta nên nghiên cứu thêm về 02 Bộ luật của Bang California và Texas, chắc chắn sẽ thu được thêm nhiều kinh nghiệm quý bổ ích khi chúng ta xây dựng Luật doanh nghiệp thống nhất này. Hiện tại chúng tôi có toàn văn cả hai Bộ luật này, tuy nhiên chỉ là bản tiếng Anh.
o Những điểm đáng chú ý về mặt nội dung.
Điểm đáng lưu ý đầu tiên theo chúng tôi là mặc dù về tổng thể thì ngay cả một đạo luật về một loại hình công ty (dù đó là loại hình công ty cổ phần hay trách nhiệm hữu hạn hay hợp danh) cũng đều có dung lượng lớn hơn cả dung lượng của Dự luật doanh nghiệp thống nhất của chúng ta, lý do đơn giản là ngoại trừ những điểm có tính đặc thù riêng của quốc gia họ, nội dung những vấn đề được quy định phong phú và sâu hơn chúng ta; tuy vậy thủ tục thì lại đơn giản hơn chúng ta rất nhiều. Chẳng hạn, một doanh nghiệp được thành lập đơn giản chỉ với việc nộp một loại tài liệu duy nhất cho Văn phòng Bang (có thể được gọi là Điều lệ tổ chức, có thể được gọi là Chứng chỉ thành lập công ty) với nội dung thông tin đơn giản hơn những gì mà chúng ta thấy trong các Điều lệ công ty ở nước ta hiện nay và dỹ nhiên là phải nộp lệ phí đăng ký thành lập công ty. Nội dung chi tiết của tài liệu này được Văn phòng Bang thống nhất ấn hành thành mẫu và chúng ta có thể tải về từ trên mạng và điền vào theo chỉ dẫn. Sau khi được chấp nhận đăng ký, các thành viên công ty họp lại và thống nhất một văn bản nữa gọi là Thỏa thuận về việc vận hành công ty (Operating Agreement), tài liệu này được lưu giữ tại trụ sở của công ty (không phải nộp cho Văn phòng Bang). Sau đó công ty làm các thủ tục khác như đăng ký mã số hoạt động với cơ quan thuế, thuê làm dấu tại một cơ sở chuyên làm con dấu,v.v
Điểm đáng lưu ý thứ hai là nội dung còn lại của các đạo luật đó là quy định về một số vấn đề về quản lý nội bộ công ty, ghi chép sổ sách, báo cáo và thanh tra, các thay đổi trong quá trình tồn tại như sáp nhập, bán tài sản, thanh lý, giải thể, phá sản, v.v Nếu xét về đề mục của vấn đề thì không khác chúng ta nhiều, song về nội dung chi tiết và cách quy định thì có lẽ chúng ta cũng cần tham khảo thêm ở các Bộ luật của các quốc gia này.
Chúng tôi sẽ kết hợp đề cập những vấn đề về nội dung (tất nhiên là không thể đầy đủ được) khi nêu ý kiến về một số nội dung gợi ý lấy ý kiến của Ban soạn thảo.
3. Áp dụng một cơ chế đăng ký thành lập doanh nghiệp thế nào khi thực tế hiện nay chúng ta đang có 03 cơ chế khác nhau.
Tất cả chúng ta đều biết, hiện nay Luật doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp nhà nước, Luật đầu tư trực tiếp của nước ngoài tại Việt nam đưa ra 03 cơ chế thành lập doanh nghiệp khác nhau. Trong khi các doanh nghiệp ngoài quốc doanh tiến hành đăng ký kinh doanh khi thành lập thì các doanh nghiệp nhà nước phải hoàn tất thủ tục ra quyết định thành lập doanh nghiệp trước sau đó việc đăng ký kinh doanh tại Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh chỉ còn là vấn đề thủ tục ít nhiều có tính hình thức, còn các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì phải xin giấy phép đầu tư mà không phải làm thủ tục đăng ký kinh doanh để nhận giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh như các doanh nghiệp trong nước. Hơn nữa, thủ tục thành lập doanh nghiệp do phải thực hiện theo những cơ chế khác nhau nên được tiến hành ở các cơ quan khác nhau. Nay làm thế nào để chỉ thực hiện một cơ chế đăng ký kinh doanh khi thành lập doanh nghiệp?
Nếu chỉ đọc Dự thảo luật doanh nghiệp thống nhất thì còn có quá nhiều câu hỏi chưa có lời giải đáp, và ở cương vị những người có ý định thành lập doanh nghiệp cũng như những người làm công tác đăng ký kinh doanh thì rõ ràng là không tránh khỏi lúng túng. Chúng ta cứ giả sử một công dân của Mỹ, một công ty cổ phần của Úc, một doanh nghiệp ngoài quốc doanh của Việt nam và một doanh nghiệp nhà nước của chúng ta muốn cùng nhau thành lập một công ty cổ phần tại Hà nội thì thủ tục đăng ký kinh doanh của họ sẽ thế nào? Tương tự như vậy nhưng lại là 04 công dân của Mỹ đăng ký thành lập một công ty cổ phần tại Hà nội? Hoặc 2 công dân của Việt nam, một công ty cổ phần của Mỹ và một công dân của Úc đăng ký thành lập một công ty trách nhiệm hữu hạn tại Việt nam? Hoặc một công ty cổ phần đa quốc gia thành lập ở nước ngoài nay muốn đăng ký thực hiện một hoạt động kinh doanh nào đó tại Việt nam thì đăng ký với ai và thủ tục thế nào?, v.v và v.v
Hơn nữa, do có sự khác nhau khá lớn về vấn đề sở hữu, nên bên cạnh những điểm chung khi đăng ký thành lập công ty, tất yếu sẽ có những yêu cầu riêng cho việc thành lập những loại hình công ty khác nhau (nếu tham khảo các Bộ luật của các nước phát triển, chúng ta sẽ thấy rõ vấn đề này), ngoài ra thì ở nước ta tất yếu cũng sẽ có vấn đề sử dụng vốn nhà nước khi thành lập doanh nghiệp, hoặc/và cả vốn của chủ đầu tư nước ngoài thông qua công ty hoặc của công dân nước ngoài. Chúng tôi có cảm nhận là cách tiếp cận và giải quyết của Dự thảo luật có phần chưa đáp ứng được tính phong phú, phức tạp và đa dạng của thực tiễn.
Do đó, để đảm bảo tính minh bạch của luật và tạo thuận lợi cho người thành lập doanh nghiệp thì Luật doanh nghiệp thống nhất cần phải có câu trả lời rõ ràng về vấn đề này. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm.
4. Vấn đề giấy phép kinh doanh ở nước ta.
Thực tế ở nước ta còn có khá nhiều loại giấy phép khác nhau, nhưng xét cho cùng thì chúng thuộc một trong hai loại cơ bản sau đây: (i) loại giấy phép mà nếu không có thì không thể thành lập doanh nghiệp được, chẳng hạn nếu một luật sư chưa có chứng chỉ hành nghề do Bộ Tư pháp cấp thì không thể mở văn phòng hoặc tham gia thành lập công ty hợp danh để hành nghề; (ii) loại giấy phép mà nếu không có thì dù có thành lập được doanh nghiệp cũng không tiến hành hoạt động kinh doanh được. Tuy nhiên, không phải mọi hoạt động kinh doanh đều đòi hỏi phải có một loại giấy phép nào đó.
Theo chúng tôi, thì Luật doanh nghiệp thống nhất cần có giải pháp để không cản trở quyền thành lập doanh nghiệp nhưng vẫn đảm bảo hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tuân thủ các điều kiện của pháp luật. Do đó việc có nên quy định rõ trong luật là đối với những ngành nghề kinh doanh đòi hỏi phải đáp ứng những điều kiện nhất định thì chỉ được tiến hành đăng ký thành lập doanh nghiệp khi đã đáp ứng điều kiện theo quy định hay không cũng cần được cân nhắc thêm.
Đối với các tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh tại Việt nam, chúng tôi nghĩ dù muốn hay không chúng ta cũng đang đứng trước yêu cầu phải mở cửa thị trường và nguyên tắc không phân biệt đối xử của WTO và các hiệp định song và đa phương mà chúng ta là thành viên, trong điều kiện khả năng cạnh tranh của các doanh nghiệp trong nước còn yếu. Đây quả thật là một thách thức rất lớn.
Ở đây có một số vấn đề lớn cần có câu trả lời.
o Xử lý vấn đề thế nào nếu cá nhân người nước ngoài hoặc cá nhân và tổ chức nước ngoài cùng tham gia với cá nhân, tổ chức Việt nam đăng ký thành lập công ty tại Việt nam? Hiện tại cá nhân là công dân Việt nam chưa được phép cùng với cá nhân, tổ chức nước ngoài đăng ký thành lập doanh nghiệp. Hơn nữa, nếu được thì có áp dụng chế độ cấp phép đầu tư hay không?
o Đối với những ngành nghề, lĩnh vực mà theo các hiệp định song và đa phương chúng ta đã cho phép người nước ngoài được kinh doanh tại Việt nam thì rõ ràng là họ có quyền đăng ký thành lập doanh nghiệp để tiến hành kinh doanh như mọi công dân của ta.
o Những trường hợp khác, có lẽ chúng ta nên buộc họ phải xin phép thành lập doanh nghiệp. Ở đây có thể có hai cách làm, một là xin phép trước sau đó đăng ký kinh doanh hoặc hai là quy định họ phải đăng ký thành lập doanh nghiệp như bình thường song cơ quan đăng ký phải xin ý kiến của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền và khi được chấp nhận thì cấp đăng ký thành lập doanh nghiệp cho họ.
Dù thế nào thì chúng tôi vẫn thiên về việc nên có một phần riêng dành quy đinh việc đăng ký thành lập doanh nghiệp cho các cá nhân, tổ chức nước ngoài giống như cách pháp điển hóa của các quốc gia phát triển. Tức là ngoài những quy định chung áp dụng cho mọi đối tượng cần có quy định bổ sung cho trường hợp người đăng ký thành lập doanh nghiệp là cá nhân, tổ chức nước ngoài. Đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc thêm.
5. Về quy định đòi hỏi phải kinh doanh dưới hình thức hợp danh đối với một số ngành nghề.
Trước hết phải nói ngay rằng, trong tất cả các Bang của Mỹ, duy nhất chỉ có Bang California là cấm việc kinh doanh những ngành mang tính chất nghề nghiệp theo hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn (xin lưu ý rằng việc kinh doanh những ngành mang tính chất nghề nghiệp ở California vẫn được phép tổ chức theo hình thức công ty hợp danh thông thường, công ty hợp danh trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần). Tại tất cả các Bang khác của Mỹ, mọi hình thức tổ chức công ty đều có thể được áp dụng đối với những người kinh doanh những ngành mang tính chất nghề nghiệp.
Hơn nữa chúng tôi cũng xin mở ngoặc nói thêm rằng, bắt đầu từ những năm 90 của thế kỷ trước, các công ty hợp danh – một hình thức truyền thống của việc kinh doanh những ngành mang tính chất nghề nghiệp – đã đứng trước một thách thức rất lớn là phải chuyển đổi mô hình tổ chức để thích nghi với những đổi thay của quá trình công nghiệp hóa và toàn cầu hóa đang diễn ra với tốc độ nhanh chóng. Ở các nước phát triển mô hình công ty hợp danh truyền thống đã được xác định là không còn phù hợp với đòi hỏi của thị trường, và do đó, không phải ngẫu nhiên mà đã có một cuộc cách mạng được tiến hành âm thầm trong các công ty hợp danh loại này trên thế giới. Điều này đã ít nhiều được phản ánh trong công tác pháp điển hóa pháp luật về tổ chức công ty ở các nước phát triển bằng việc không bắt buộc những người kinh doanh những ngành mang tính chất nghề nghiệp phải tổ chức theo mô hình công ty hợp danh nữa, nhằm tạo điều kiện cho họ lựa chọn hình thức kinh doanh thích hợp để tăng khả năng cạnh tranh và phát triển được trong điều kiện mới của thị trường.
Chúng tôi nghĩ bản thân Pháp lệnh hành nghề luật sư ở nước ta năm 2001 đã là một ví dụ của việc đưa các tổ chức hành nghề luật ở nước ta trở về với những gì rất cổ điển của thế giới (mô hình phổ biến của những năm 50 của thế kỷ trước), và điều này có lẽ cũng đã góp phần lý giải tại sao chúng ta cũng đã có nhiều văn phòng luật sư, bên cạnh một số công ty luật hợp danh nhưng năng lực cạnh tranh thì nói chung đều yếu cả.
Chúng tôi cũng xin được mở ngoặc nêu một ví dụ khác của Nhật bản. Trong những năm cuối của thế kỷ trước, trong một dự án cải cách hệ thống ngân hàng của Nhật do các chuyên gia nước ngoài đề xuất, có đề nghị Nhật bản nên chia nhỏ các ngân hàng lớn của Nhật, nhưng người Nhật đã làm ngược lại và kết quả là họ đã tăng được khả năng cạnh tranh trên thị trường tín dụng trong nước và quốc tế.
Chúng tôi cho rằng sẽ tốt hơn (và cũng phù hợp với xu thế chung của thế giới) nếu không bắt buộc những người kinh doanh những ngành mang tính chất nghề nghiệp chỉ được lựa chọn hình thức hợp danh để tổ chức công ty của mình nhằm tạo điều kiện tốt nhất cho những đối tượng này khả năng hội nhập, tăng sức cạnh tranh để phát triển trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay. Đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc thêm.
6. Vấn đề có hạn chế hay không mức góp vốn đầu tư vào doanh nghiệp khác.
Chúng tôi nghĩ ở đây cần có ý kiến của các chuyên gia về tài chính doanh nghiệp.
Tuy nhiên, có một điều dễ nhận thấy là khả năng góp vốn đầu tư vào doanh nghiệp khác, trên thực tế không phụ thuộc vào vốn đăng ký của doanh nghiệp, vì thế nếu hạn chế mức góp vốn đầu tư vào doanh nghiệp khác căn cứ theo số vốn đăng ký là chưa có cơ sở. Đó là chưa kể doanh nghiệp có thể vay vốn để đầu tư, và các tổ chức tài chính cũng sẽ cho họ vay nếu dự án đầu tư đó là khả thi.
Hơn nữa, cá nhân tôi không tìm thấy bất cứ một quy định nào tương tự như vậy trong các Bộ luật về doanh nghiệp của nước ngoài.
7. Vấn đề cá nhân thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn.
Trên thế giới, một cá nhân không những có thể thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn mà thậm chí còn có thể thành lập công ty cổ phần (Mục 17050, Mục 200, Bộ luật doanh nghiệp của California năm 2001; Điều 101 Luật công ty cổ phần của Bang Delaware).
Lý do chính của việc cho phép cá nhân thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn chính là tạo cho cá nhân khả năng giới hạn phạm vi chịu trách nhiệm của họ khi tham gia kinh doanh và điều này đồng nghĩa với việc tạo thêm cơ hội huy động vốn của tư nhân, đặc biệt là đối với hai loại đối tượng: hoặc không muốn kết hợp với người khác khi thực hiện ý tưởng kinh doanh của mình, hoặc tạm thời chưa tìm được bạn cùng kinh doanh thích hợp với mình. Ngoài ra, cũng phải thừa nhận là một khi chúng ta đã thừa nhận việc giới hạn phạm vi chịu trách nhiệm của chủ sở hữu công ty thì đó là một hay nhiều chủ sở hữu không làm thay đổi bản chất của vấn đề. Đó là chưa nói đến trường hợp một cá nhân cũng có thể còn đăng ký lập doanh nghiệp của mình với số vốn lớn hơn nhiều cá nhân khác cùng đóng góp.
Chúng tôi cho rằng nên tham khảo mô hình của các nước tiên tiến có trình độ phát triển hơn chúng ta và có nền kinh tế phát triển tốt, nói cách khác không nên chỉ cho phép tổ chức mới có quyền thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn.
Tuy nhiên trong điều kiện của nước ta, có lẽ cũng cần có thêm một số ràng buộc với những cá nhân này. Chẳng hạn như: nếu họ không chứng minh được mình đã đóng đủ vốn vào thời điểm cam kết thì đăng ký kinh doanh có thể bị thu hồi ngay và bị xử phạt hành chính và mọi trách nhiệm phát sinh có liên quan đến các chủ nợ sẽ được xử lý như trường hợp cá nhân đó hoạt động theo hình thức doanh nghiệp tư nhân.
Đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc thêm.
8. Vấn đề người đại diện theo ủy quyền.
Chúng tôi cho rằng đây là một chế định pháp luật dân sự và đã được pháp điển hóa trong Bộ luật dân sự, không phải là vấn đề của luật tổ chức doanh nghiệp.
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm.
9. Vấn đề giám đốc (Tổng giám đốc) công ty trách nhiệm hữu hạn; Vấn đề lương, thưởng của giám đốc (Tổng giám đốc), thành viên hội đồng quản trị…
Chúng tôi nghĩ, về nguyên tắc chúng ta phải tôn trọng quyền của chủ sở hữu công ty trong việc lựa chọn người quản lý điều hành công ty của họ, vì đây thực chất là quyền của họ trong việc quản lý và sử dụng đồng vốn của mình khi đưa vào kinh doanh. Có lẽ vì lý do này mà ở các nước tiêu chuẩn giám đốc (Tổng giám đốc) và các viên chức quản trị khác của công ty đều do các chủ sở hữu công ty thống nhất quy định trong thỏa thuận về việc vận hành công ty (Operating Agreement) mà luật tổ chức công ty không quy định.
Nếu có quy định tiêu chuẩn giám đốc (Tổng giám đốc) công ty thì có lẽ chỉ có một trường hợp là có lý do để làm như vậy, đó là đối với những công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên mà chủ sở hữu vốn là nhà nước.
Cũng tương tự như lý do chúng tôi nêu lên ở Mục 9 ở trên, vấn đề lương, thưởng của giám đốc (Tổng giám đốc), thành viên hội đồng quản trị…chỉ nên quy định đối với những công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên mà chủ sở hữu vốn là nhà nước mà thôi.
10. Một số vấn đề khác
o Vấn đề minh bạch hóa doanh nghiệp. Theo thiển nghĩ của chúng tôi thì vấn đề minh bạch hóa tình hình doanh nghiệp không chỉ là vấn đề cơ chế tiếp cận và cung cấp thông tin mà còn phải (và đây mới chính là cơ sở và bảo đảm có thể minh bạch hóa tình hình doanh nghiệp) bao gồm vấn đề yêu cầu về việc ghi chép, lưu giữ hồ sơ tài liệu của doanh nghiệp. Về vấn đề minh bạch hóa tình hình doanh nghiệp, trên thực tế bao gồm hai cấp độ khác nhau: (i) những yêu cầu chung về ghi chép, lưu giữ hồ sơ tài liệu của doanh nghiệp, việc tiếp cận các hồ sơ tài liệu đó của các cơ quan công quyền và công bố thông tin từ các cơ quan này áp dụng đối với tất cả các loại hình doanh nghiệp; và (ii) những yêu cầu bổ sung về ghi chép, lưu giữ, tiếp cận, công bố thông tin về doanh nghiệp đặt ra do đặc thù của từng loại hình doanh nghiệp. Theo chúng tôi, về vấn đề đảm bảo tính minh bạch về tình hình doanh nghiệp, có lẽ chúng ta nên tham khảo và áp dụng cách quy đinh của các Bộ luật về doanh nghiệp của Bang Texas và California của Mỹ. Có lẽ không ai có thể nói là các bộ luật này làm chưa tốt vấn đề này. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm.
o Vấn đề công ty nhà nước và luật doanh nghiệp thống nhất. Theo chúng tôi, giải pháp phải làm sao đáp ứng được yêu cầu của quá trình đổi mới doanh nghiệp nhà nước đang diễn ra hiện nay.
Đối với những doanh nghiệp sẽ tiến hành cổ phần hóa thì thống nhất áp dụng theo nguyên tắc: mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, hoặc công ty cổ phần hoặc nếu là mô hình công ty mẹ-công ty con thì là sự vận dụng kết hợp giữa hai loại hình công ty: công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Không nên ấn định thời hạn vì còn chưa xác định được.
Đối với những doanh nghiệp nhà nước không thuộc đối tượng của quá trình nói trên mà cũng không phải là công ty cổ phần, sẽ buộc phải chuyển đổi sang hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Và với đối tượng này hoàn toàn có thể ấn định thời hạn phải chuyển đổi, nếu vẫn chưa chuyển đổi, hoặc chuyển đổi chưa xong khi hết thời hạn, thì đương nhiên quy định của luật doanh nghiệp thống nhất về công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên sẽ áp dụng đối với đối tượng này.
o Vấn đề chuyển đổi doanh nghiệp FDI. Chúng tôi nghĩ về bản chất các doanh nghiệp FDI là công ty trách nhiệm hữu hạn (trừ một số ít đã được phép chuyển đổi thành công ty cổ phần), do đó vấn đề đặt ra đơn giản hơn. Chúng ta có thể ấn định cho họ thời gian giống như những doanh nghiệp thành lập theo luật doanh nghiệp năm 1999 để sửa đổi, bổ sung hồ sơ pháp lý doanh nghiệp cho phù hợp với quy định mới của luật doanh nghiệp thống nhất. Đối với những doanh nghiệp đang hoạt động theo mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn nay có mong muốn chuyển đổi thành công ty cổ phần, chúng tôi nghĩ nên cho phép họ làm như vậy bằng việc tiến hành đăng ký lại, vì vấn đề lựa chọn mô hính tổ chức công ty là quyền của các chủ sở hữu công ty.
o Vấn đề hộ kinh doanh cá thể. Chúng tôi thấy có một kinh nghiệm hay của các nước phát triển là họ có một thônh lệ là nếu một cá nhân dùng tên của mình để thực hiện giao dịch thì được đối xử như là doanh nghiệp một chủ (chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của cá nhân đó), còn nếu có hai hay nhiều người cùng thực hiện một giao dịch (mà không có đăng ký kinh doanh) thì được đối xử như là một công ty hợp danh thông thường; chỉ khi họ dùng một tên giao dịch nào đó khác với tên của họ thì mới bắt buộc phải đăng ký thành lập doanh nghiệp. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm.
TS.LS. Nguyễn Ngọc Thạch
Cố vấn Công ty Thạch & Cộng sự
Nguyễn Ngọc Thạch
Cố vấn Công ty Thạch và Cộng sự
Sau khi nghiên cứu Dự thảo 1 Luật doanh nghiệp thống nhất và Danh mục các vấn đề gợi ý lấy ý kiến về Dự thảo Luật, chúng tôi xin được nêu lên một số vấn đề để Ban soạn thảo nghiên cứu thêm. Một số ý kiến của chúng tôi có thể không trùng với quan điểm của Ban soạn thảo, song chúng tôi cho rằng có thể qua đó gợi mở một cách tiếp cận, một cách suy nghĩ hay một hướng suy nghĩ có thể giúp Ban soạn thảo tìm ra một giải pháp tốt mà chính chúng tôi cũng chưa đưa ra được.
1. Nhìn nhận việc xây dựng Luật doanh nghiệp thống nhất ở góc độ pháp điển hóa pháp luật về tổ chức doanh nghiệp
Theo thiển nghĩ của chúng tôi thì việc xây dựng Luật doanh nghiệp thống nhất là một trong những nỗ lực của Nhà nước ta nhằm tạo ra một sân chơi bình đẳng (ít nhất là trên bình diện pháp lý) cho các doanh nghiệp, không phân biệt nguồn vốn chủ sở hữu. Các quy định về thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế nay được quy định thống nhất, qua đó chấm dứt tình trạng mỗi loại hình doanh nghiệp tùy theo hình thức sở hữu mà chịu sự điều chỉnh của các văn bản pháp luật khác nhau (Luật doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp nhà nước, Luật đầu tư nước ngoài, v.v).
Tuy nhiên, điều này cũng đồng nghĩa với việc phải pháp điển hóa các văn bản pháp luật về thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế ở nước ta. Chỉ xét riêng trên bốn phương diện cơ bản mà Luật doanh nghiệp thống nhất có thể phải đáp ứng là: góp phần xóa bỏ sự phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp thuộc các hình thức sở hữu khác nhau; đảm bảo phù hợp với trình độ phát triển của các doanh nghiệp hiện nay của chúng ta; đảm bảo sự tương đồng với thông lệ và pháp luật của thế giới để đáp ứng yêu cầu hội nhập và phát triển, và đồng thời lại phải đảm bảo tính khái quát, lô gic cao của một đạo luật khá quan trọng trong hệ thống pháp luật, vâng chỉ chừng ấy thôi đã cho thấy là Ban soạn thảo của chúng ta đã, đang và sẽ phải giải quyết một nhiệm vụ khó khăn và to lớn. Về điểm này chúng tôi xin được chia sẻ và cùng với cộng đồng các doanh nghiệp bày tỏ sự ủng hộ và cổ vũ đối với các nhà làm luật của chúng ta.
Nếu theo như Dự thảo luật thì có vẻ như Ban soạn thảo đã dựa trên cấu trúc nền của Luật doanh nghiệp năm 1999 để làm cơ sở thực hiện việc nhất thể hóa các quy định về thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của các doanh nghiệp thuộc phạm vi điều chỉnh của 03 đạo luật hiện hành: Luật doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp nhà nước và Luật đầu tư trực tiếp của nước ngoài tại Việt nam.
Khách quan mà nói, cách làm này cũng đã có một số thành công, song cũng vẫn còn tồn tại một số vấn đề như:
o Trong điều kiện mà chúng ta thực sự chưa thể xóa bỏ hoàn toàn những thiết chế khác nhau do có sự khác nhau về vấn đề sở hữu và cơ chế thực hiện quyền sở hữu thì bên cạnh cái chung bao giờ cũng tồn tại những cái đặc thù, và những điểm đặc thù này cũng cần được xử lý;
o Bản thân các loại hình doanh nghiệp cũng có những điểm chung và những điểm đặc thù cả trên phương diện thành lập, tổ chức quản lý cần được sắp xếp sao cho vừa có tính khái quát, lô gíc cao lại vừa có tính hợp lý và khoa học hơn;
o Luật doanh nghiệp năm 1999 của chúng ta cũng chưa bao quát hết các loại hình doanh nghiệp ngoài quốc doanh tồn tại phổ biến ở nhiều nước trên thế giới, và đối với chúng ta cũng cần nghiên cứu quy định để tạo mọi điều kiện thuận lợi cho môi trường kinh doanh hoạt động và phát triển;
o Sự nhất thể hóa vẫn còn ở mức độ mà người ta có thể nhận ra dấu ấn của sự “lắp ghép” và “loại bỏ” đơn thuần. Tính khái quát và lô gic chưa thật cao khi thực hiện nhất thể hóa pháp luật về tổ chức doanh nghiệp dựa trên nền cấu trúc của Luật doanh nghiệp năm 1999;
o Cuối cùng, cũng do việc sử dụng cấu trúc chính của Luật doanh nghiệp năm 1999 mà hầu như chúng ta đã hạn chế khả năng tiếp cận với cách làm mới của thế giới trong những năm gần đây, điều này đã tạo ra một sự cách biệt của Luật doanh nghiệp thống nhất của chúng ta với kết quả pháp điển hóa pháp luật về tổ chức doanh nghiệp ở các nước phát triển mà nếu nghiên cứu thận trọng hơn chúng ta vẫn có thể áp dụng được nhiều điều phù hợp với điều kiện của nền kinh tế của chúng ta hiện nay đồng thời lại tạo được điều kiện tốt cho quá trình hội nhập và phát triển của chúng ta trong những năm tới.
2. Những điểm đáng lưu ý khi tìm hiểu tình hình pháp điển hóa pháp luật về tổ chức doanh nghiệp ở một số nước phát triển
Trên thế giới nói chung cũng như ở các nước phát triển Âu - Mỹ nói riêng, cùng với sự phát triển và toàn cầu hóa, hệ thống pháp luật về tổ chức doanh nghiệp ở các quốc gia này những năm cuối thế kỷ 20 và đầu thế kỷ 21 đã có những bước phát triển và những thay đổi to lớn, mà một trong những dấu ấn của sự phát triển đó là việc tiếp tục pháp điển hóa, tái pháp điển hóa các đạo luật, bộ luật về tổ chức doanh nghiệp.
Ở Châu Âu, ngay cả cỗ xe tăng Đức cũng đã phải đổi mới. Một chương trình tổng thể gồm 03 bước nhằm đổi mới pháp luật về công ty của Đức đang được triển khai, và họ đã hoàn thành 02 trong 03 bước đó vào năm 2002, với việc ban hành một Bộ luật về thực hành kinh doanh vào tháng 2/2002 (Code of Best Practice) và một Đạo luật tiếp tục đổi mới Luật công ty cổ phần và công tác kế toán theo hướng minh bạch và công khai đã được Quốc hội Đức thông qua và có hiệu lực thi hành hồi tháng 8/2002. Còn bước thứ ba là đổi mới một cách toàn diện luật công ty của Đức được xác định là công việc của nhiệm kỳ lập pháp tiếp theo. Tuy nhiên, do những đặc điểm truyền thống khác biệt, cách làm của người Đức có vẻ ít thích hợp với chúng ta, nhất là trong giai đoạn hiện nay.
Đáng chú ý hơn là những gì đã và đang xảy ra tại các Bang của Mỹ.
Ở đây chúng tôi chỉ xin được nêu ví dụ ở một số Bang như Delaware (một Bang từ lâu đã có tiếng là thông thoáng trong thành lập và tổ chức doanh nghiệp), Bang California (một Bang mà nếu tách ra khỏi nước Mỹ thì có thể đã là một trong 4-5 nền kinh tế lớn nhất thế giới, và họ cũng có nhiều thành tựu trong việc pháp điển hóa luật doanh nghiệp) và Bang Texas (Bang hiện có thành tựu đáng khâm phục trong việc tái pháp điển hóa về luật tổ chức doanh nghiệp và theo chúng tôi thì hiện đang dẫn đầu ở Mỹ về công tác này).
o Những điểm đáng chú ý về kỹ thuật lập pháp.
Có một điểm chung nhất dễ nhận thấy là ở tất cả các Bang nói trên (cũng như các Bang khác của Mỹ), việc pháp điển hóa pháp luật về thành lập và tổ chức doanh nghiệp được bắt đầu theo từng hình thức tổ chức doanh nghiệp (công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh thông thường, công ty hợp danh trách nhiệm hữu hạn, v.v) và tương ứng với mỗi loại hình công ty trên có những đạo luật riêng.
Sau đó, bên cạnh những Bang vẫn trung thành với truyền thống này, có Bang đã tái pháp điển hóa các đạo luật đó lại, chẳng hạn như Bang California, họ ban hành một Bộ luật về tổ chức doanh nghiệp gồm nhiều quyển mà mỗi quyển quy định về một loại hình công ty.
Đáng chú ý hơn cả là Bang Texas với việc ban hành một Bộ luật về tổ chức doanh nghiệp sẽ bắt đầu có hiệu lực vào 1/1/2006 (đối với các doanh nghiệp đang tồn tại thì Bộ luật sẽ có hiệu lực từ 1/1/2010, tức là họ có 4 năm nữa để chuẩn bị cho việc thực hiện theo luật mới). Bộ luật này là kết quả làm việc trong 10 năm của đông đảo các chuyên gia và cơ quan có liên quan, đặc biệt là của Đoàn luật sư Bang Texas và Văn phòng của Chính quyền Bang Texas.
Đây là một Bộ luật đồ sộ được pháp điển hóa theo một cách thức khác nhiều so với Bộ luật về tổ chức doanh nghiệp của Bang California. Nó không còn là một tập hợp đơn thuần các đạo luật về từng loại hình công ty nữa, mà thực sự là một kết quả pháp điển hóa có tính lô gic và khoa học cao, nếu không muốn nói là một mẫu mực trong công tác pháp điển hóa pháp luật. Bộ luật có 402 chương (447 trang).
Chúng tôi nghĩ, nếu có thể được thì chúng ta nên nghiên cứu thêm về 02 Bộ luật của Bang California và Texas, chắc chắn sẽ thu được thêm nhiều kinh nghiệm quý bổ ích khi chúng ta xây dựng Luật doanh nghiệp thống nhất này. Hiện tại chúng tôi có toàn văn cả hai Bộ luật này, tuy nhiên chỉ là bản tiếng Anh.
o Những điểm đáng chú ý về mặt nội dung.
Điểm đáng lưu ý đầu tiên theo chúng tôi là mặc dù về tổng thể thì ngay cả một đạo luật về một loại hình công ty (dù đó là loại hình công ty cổ phần hay trách nhiệm hữu hạn hay hợp danh) cũng đều có dung lượng lớn hơn cả dung lượng của Dự luật doanh nghiệp thống nhất của chúng ta, lý do đơn giản là ngoại trừ những điểm có tính đặc thù riêng của quốc gia họ, nội dung những vấn đề được quy định phong phú và sâu hơn chúng ta; tuy vậy thủ tục thì lại đơn giản hơn chúng ta rất nhiều. Chẳng hạn, một doanh nghiệp được thành lập đơn giản chỉ với việc nộp một loại tài liệu duy nhất cho Văn phòng Bang (có thể được gọi là Điều lệ tổ chức, có thể được gọi là Chứng chỉ thành lập công ty) với nội dung thông tin đơn giản hơn những gì mà chúng ta thấy trong các Điều lệ công ty ở nước ta hiện nay và dỹ nhiên là phải nộp lệ phí đăng ký thành lập công ty. Nội dung chi tiết của tài liệu này được Văn phòng Bang thống nhất ấn hành thành mẫu và chúng ta có thể tải về từ trên mạng và điền vào theo chỉ dẫn. Sau khi được chấp nhận đăng ký, các thành viên công ty họp lại và thống nhất một văn bản nữa gọi là Thỏa thuận về việc vận hành công ty (Operating Agreement), tài liệu này được lưu giữ tại trụ sở của công ty (không phải nộp cho Văn phòng Bang). Sau đó công ty làm các thủ tục khác như đăng ký mã số hoạt động với cơ quan thuế, thuê làm dấu tại một cơ sở chuyên làm con dấu,v.v
Điểm đáng lưu ý thứ hai là nội dung còn lại của các đạo luật đó là quy định về một số vấn đề về quản lý nội bộ công ty, ghi chép sổ sách, báo cáo và thanh tra, các thay đổi trong quá trình tồn tại như sáp nhập, bán tài sản, thanh lý, giải thể, phá sản, v.v Nếu xét về đề mục của vấn đề thì không khác chúng ta nhiều, song về nội dung chi tiết và cách quy định thì có lẽ chúng ta cũng cần tham khảo thêm ở các Bộ luật của các quốc gia này.
Chúng tôi sẽ kết hợp đề cập những vấn đề về nội dung (tất nhiên là không thể đầy đủ được) khi nêu ý kiến về một số nội dung gợi ý lấy ý kiến của Ban soạn thảo.
3. Áp dụng một cơ chế đăng ký thành lập doanh nghiệp thế nào khi thực tế hiện nay chúng ta đang có 03 cơ chế khác nhau.
Tất cả chúng ta đều biết, hiện nay Luật doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp nhà nước, Luật đầu tư trực tiếp của nước ngoài tại Việt nam đưa ra 03 cơ chế thành lập doanh nghiệp khác nhau. Trong khi các doanh nghiệp ngoài quốc doanh tiến hành đăng ký kinh doanh khi thành lập thì các doanh nghiệp nhà nước phải hoàn tất thủ tục ra quyết định thành lập doanh nghiệp trước sau đó việc đăng ký kinh doanh tại Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh chỉ còn là vấn đề thủ tục ít nhiều có tính hình thức, còn các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì phải xin giấy phép đầu tư mà không phải làm thủ tục đăng ký kinh doanh để nhận giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh như các doanh nghiệp trong nước. Hơn nữa, thủ tục thành lập doanh nghiệp do phải thực hiện theo những cơ chế khác nhau nên được tiến hành ở các cơ quan khác nhau. Nay làm thế nào để chỉ thực hiện một cơ chế đăng ký kinh doanh khi thành lập doanh nghiệp?
Nếu chỉ đọc Dự thảo luật doanh nghiệp thống nhất thì còn có quá nhiều câu hỏi chưa có lời giải đáp, và ở cương vị những người có ý định thành lập doanh nghiệp cũng như những người làm công tác đăng ký kinh doanh thì rõ ràng là không tránh khỏi lúng túng. Chúng ta cứ giả sử một công dân của Mỹ, một công ty cổ phần của Úc, một doanh nghiệp ngoài quốc doanh của Việt nam và một doanh nghiệp nhà nước của chúng ta muốn cùng nhau thành lập một công ty cổ phần tại Hà nội thì thủ tục đăng ký kinh doanh của họ sẽ thế nào? Tương tự như vậy nhưng lại là 04 công dân của Mỹ đăng ký thành lập một công ty cổ phần tại Hà nội? Hoặc 2 công dân của Việt nam, một công ty cổ phần của Mỹ và một công dân của Úc đăng ký thành lập một công ty trách nhiệm hữu hạn tại Việt nam? Hoặc một công ty cổ phần đa quốc gia thành lập ở nước ngoài nay muốn đăng ký thực hiện một hoạt động kinh doanh nào đó tại Việt nam thì đăng ký với ai và thủ tục thế nào?, v.v và v.v
Hơn nữa, do có sự khác nhau khá lớn về vấn đề sở hữu, nên bên cạnh những điểm chung khi đăng ký thành lập công ty, tất yếu sẽ có những yêu cầu riêng cho việc thành lập những loại hình công ty khác nhau (nếu tham khảo các Bộ luật của các nước phát triển, chúng ta sẽ thấy rõ vấn đề này), ngoài ra thì ở nước ta tất yếu cũng sẽ có vấn đề sử dụng vốn nhà nước khi thành lập doanh nghiệp, hoặc/và cả vốn của chủ đầu tư nước ngoài thông qua công ty hoặc của công dân nước ngoài. Chúng tôi có cảm nhận là cách tiếp cận và giải quyết của Dự thảo luật có phần chưa đáp ứng được tính phong phú, phức tạp và đa dạng của thực tiễn.
Do đó, để đảm bảo tính minh bạch của luật và tạo thuận lợi cho người thành lập doanh nghiệp thì Luật doanh nghiệp thống nhất cần phải có câu trả lời rõ ràng về vấn đề này. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm.
4. Vấn đề giấy phép kinh doanh ở nước ta.
Thực tế ở nước ta còn có khá nhiều loại giấy phép khác nhau, nhưng xét cho cùng thì chúng thuộc một trong hai loại cơ bản sau đây: (i) loại giấy phép mà nếu không có thì không thể thành lập doanh nghiệp được, chẳng hạn nếu một luật sư chưa có chứng chỉ hành nghề do Bộ Tư pháp cấp thì không thể mở văn phòng hoặc tham gia thành lập công ty hợp danh để hành nghề; (ii) loại giấy phép mà nếu không có thì dù có thành lập được doanh nghiệp cũng không tiến hành hoạt động kinh doanh được. Tuy nhiên, không phải mọi hoạt động kinh doanh đều đòi hỏi phải có một loại giấy phép nào đó.
Theo chúng tôi, thì Luật doanh nghiệp thống nhất cần có giải pháp để không cản trở quyền thành lập doanh nghiệp nhưng vẫn đảm bảo hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tuân thủ các điều kiện của pháp luật. Do đó việc có nên quy định rõ trong luật là đối với những ngành nghề kinh doanh đòi hỏi phải đáp ứng những điều kiện nhất định thì chỉ được tiến hành đăng ký thành lập doanh nghiệp khi đã đáp ứng điều kiện theo quy định hay không cũng cần được cân nhắc thêm.
Đối với các tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh tại Việt nam, chúng tôi nghĩ dù muốn hay không chúng ta cũng đang đứng trước yêu cầu phải mở cửa thị trường và nguyên tắc không phân biệt đối xử của WTO và các hiệp định song và đa phương mà chúng ta là thành viên, trong điều kiện khả năng cạnh tranh của các doanh nghiệp trong nước còn yếu. Đây quả thật là một thách thức rất lớn.
Ở đây có một số vấn đề lớn cần có câu trả lời.
o Xử lý vấn đề thế nào nếu cá nhân người nước ngoài hoặc cá nhân và tổ chức nước ngoài cùng tham gia với cá nhân, tổ chức Việt nam đăng ký thành lập công ty tại Việt nam? Hiện tại cá nhân là công dân Việt nam chưa được phép cùng với cá nhân, tổ chức nước ngoài đăng ký thành lập doanh nghiệp. Hơn nữa, nếu được thì có áp dụng chế độ cấp phép đầu tư hay không?
o Đối với những ngành nghề, lĩnh vực mà theo các hiệp định song và đa phương chúng ta đã cho phép người nước ngoài được kinh doanh tại Việt nam thì rõ ràng là họ có quyền đăng ký thành lập doanh nghiệp để tiến hành kinh doanh như mọi công dân của ta.
o Những trường hợp khác, có lẽ chúng ta nên buộc họ phải xin phép thành lập doanh nghiệp. Ở đây có thể có hai cách làm, một là xin phép trước sau đó đăng ký kinh doanh hoặc hai là quy định họ phải đăng ký thành lập doanh nghiệp như bình thường song cơ quan đăng ký phải xin ý kiến của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền và khi được chấp nhận thì cấp đăng ký thành lập doanh nghiệp cho họ.
Dù thế nào thì chúng tôi vẫn thiên về việc nên có một phần riêng dành quy đinh việc đăng ký thành lập doanh nghiệp cho các cá nhân, tổ chức nước ngoài giống như cách pháp điển hóa của các quốc gia phát triển. Tức là ngoài những quy định chung áp dụng cho mọi đối tượng cần có quy định bổ sung cho trường hợp người đăng ký thành lập doanh nghiệp là cá nhân, tổ chức nước ngoài. Đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc thêm.
5. Về quy định đòi hỏi phải kinh doanh dưới hình thức hợp danh đối với một số ngành nghề.
Trước hết phải nói ngay rằng, trong tất cả các Bang của Mỹ, duy nhất chỉ có Bang California là cấm việc kinh doanh những ngành mang tính chất nghề nghiệp theo hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn (xin lưu ý rằng việc kinh doanh những ngành mang tính chất nghề nghiệp ở California vẫn được phép tổ chức theo hình thức công ty hợp danh thông thường, công ty hợp danh trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần). Tại tất cả các Bang khác của Mỹ, mọi hình thức tổ chức công ty đều có thể được áp dụng đối với những người kinh doanh những ngành mang tính chất nghề nghiệp.
Hơn nữa chúng tôi cũng xin mở ngoặc nói thêm rằng, bắt đầu từ những năm 90 của thế kỷ trước, các công ty hợp danh – một hình thức truyền thống của việc kinh doanh những ngành mang tính chất nghề nghiệp – đã đứng trước một thách thức rất lớn là phải chuyển đổi mô hình tổ chức để thích nghi với những đổi thay của quá trình công nghiệp hóa và toàn cầu hóa đang diễn ra với tốc độ nhanh chóng. Ở các nước phát triển mô hình công ty hợp danh truyền thống đã được xác định là không còn phù hợp với đòi hỏi của thị trường, và do đó, không phải ngẫu nhiên mà đã có một cuộc cách mạng được tiến hành âm thầm trong các công ty hợp danh loại này trên thế giới. Điều này đã ít nhiều được phản ánh trong công tác pháp điển hóa pháp luật về tổ chức công ty ở các nước phát triển bằng việc không bắt buộc những người kinh doanh những ngành mang tính chất nghề nghiệp phải tổ chức theo mô hình công ty hợp danh nữa, nhằm tạo điều kiện cho họ lựa chọn hình thức kinh doanh thích hợp để tăng khả năng cạnh tranh và phát triển được trong điều kiện mới của thị trường.
Chúng tôi nghĩ bản thân Pháp lệnh hành nghề luật sư ở nước ta năm 2001 đã là một ví dụ của việc đưa các tổ chức hành nghề luật ở nước ta trở về với những gì rất cổ điển của thế giới (mô hình phổ biến của những năm 50 của thế kỷ trước), và điều này có lẽ cũng đã góp phần lý giải tại sao chúng ta cũng đã có nhiều văn phòng luật sư, bên cạnh một số công ty luật hợp danh nhưng năng lực cạnh tranh thì nói chung đều yếu cả.
Chúng tôi cũng xin được mở ngoặc nêu một ví dụ khác của Nhật bản. Trong những năm cuối của thế kỷ trước, trong một dự án cải cách hệ thống ngân hàng của Nhật do các chuyên gia nước ngoài đề xuất, có đề nghị Nhật bản nên chia nhỏ các ngân hàng lớn của Nhật, nhưng người Nhật đã làm ngược lại và kết quả là họ đã tăng được khả năng cạnh tranh trên thị trường tín dụng trong nước và quốc tế.
Chúng tôi cho rằng sẽ tốt hơn (và cũng phù hợp với xu thế chung của thế giới) nếu không bắt buộc những người kinh doanh những ngành mang tính chất nghề nghiệp chỉ được lựa chọn hình thức hợp danh để tổ chức công ty của mình nhằm tạo điều kiện tốt nhất cho những đối tượng này khả năng hội nhập, tăng sức cạnh tranh để phát triển trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay. Đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc thêm.
6. Vấn đề có hạn chế hay không mức góp vốn đầu tư vào doanh nghiệp khác.
Chúng tôi nghĩ ở đây cần có ý kiến của các chuyên gia về tài chính doanh nghiệp.
Tuy nhiên, có một điều dễ nhận thấy là khả năng góp vốn đầu tư vào doanh nghiệp khác, trên thực tế không phụ thuộc vào vốn đăng ký của doanh nghiệp, vì thế nếu hạn chế mức góp vốn đầu tư vào doanh nghiệp khác căn cứ theo số vốn đăng ký là chưa có cơ sở. Đó là chưa kể doanh nghiệp có thể vay vốn để đầu tư, và các tổ chức tài chính cũng sẽ cho họ vay nếu dự án đầu tư đó là khả thi.
Hơn nữa, cá nhân tôi không tìm thấy bất cứ một quy định nào tương tự như vậy trong các Bộ luật về doanh nghiệp của nước ngoài.
7. Vấn đề cá nhân thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn.
Trên thế giới, một cá nhân không những có thể thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn mà thậm chí còn có thể thành lập công ty cổ phần (Mục 17050, Mục 200, Bộ luật doanh nghiệp của California năm 2001; Điều 101 Luật công ty cổ phần của Bang Delaware).
Lý do chính của việc cho phép cá nhân thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn chính là tạo cho cá nhân khả năng giới hạn phạm vi chịu trách nhiệm của họ khi tham gia kinh doanh và điều này đồng nghĩa với việc tạo thêm cơ hội huy động vốn của tư nhân, đặc biệt là đối với hai loại đối tượng: hoặc không muốn kết hợp với người khác khi thực hiện ý tưởng kinh doanh của mình, hoặc tạm thời chưa tìm được bạn cùng kinh doanh thích hợp với mình. Ngoài ra, cũng phải thừa nhận là một khi chúng ta đã thừa nhận việc giới hạn phạm vi chịu trách nhiệm của chủ sở hữu công ty thì đó là một hay nhiều chủ sở hữu không làm thay đổi bản chất của vấn đề. Đó là chưa nói đến trường hợp một cá nhân cũng có thể còn đăng ký lập doanh nghiệp của mình với số vốn lớn hơn nhiều cá nhân khác cùng đóng góp.
Chúng tôi cho rằng nên tham khảo mô hình của các nước tiên tiến có trình độ phát triển hơn chúng ta và có nền kinh tế phát triển tốt, nói cách khác không nên chỉ cho phép tổ chức mới có quyền thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn.
Tuy nhiên trong điều kiện của nước ta, có lẽ cũng cần có thêm một số ràng buộc với những cá nhân này. Chẳng hạn như: nếu họ không chứng minh được mình đã đóng đủ vốn vào thời điểm cam kết thì đăng ký kinh doanh có thể bị thu hồi ngay và bị xử phạt hành chính và mọi trách nhiệm phát sinh có liên quan đến các chủ nợ sẽ được xử lý như trường hợp cá nhân đó hoạt động theo hình thức doanh nghiệp tư nhân.
Đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc thêm.
8. Vấn đề người đại diện theo ủy quyền.
Chúng tôi cho rằng đây là một chế định pháp luật dân sự và đã được pháp điển hóa trong Bộ luật dân sự, không phải là vấn đề của luật tổ chức doanh nghiệp.
Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm.
9. Vấn đề giám đốc (Tổng giám đốc) công ty trách nhiệm hữu hạn; Vấn đề lương, thưởng của giám đốc (Tổng giám đốc), thành viên hội đồng quản trị…
Chúng tôi nghĩ, về nguyên tắc chúng ta phải tôn trọng quyền của chủ sở hữu công ty trong việc lựa chọn người quản lý điều hành công ty của họ, vì đây thực chất là quyền của họ trong việc quản lý và sử dụng đồng vốn của mình khi đưa vào kinh doanh. Có lẽ vì lý do này mà ở các nước tiêu chuẩn giám đốc (Tổng giám đốc) và các viên chức quản trị khác của công ty đều do các chủ sở hữu công ty thống nhất quy định trong thỏa thuận về việc vận hành công ty (Operating Agreement) mà luật tổ chức công ty không quy định.
Nếu có quy định tiêu chuẩn giám đốc (Tổng giám đốc) công ty thì có lẽ chỉ có một trường hợp là có lý do để làm như vậy, đó là đối với những công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên mà chủ sở hữu vốn là nhà nước.
Cũng tương tự như lý do chúng tôi nêu lên ở Mục 9 ở trên, vấn đề lương, thưởng của giám đốc (Tổng giám đốc), thành viên hội đồng quản trị…chỉ nên quy định đối với những công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên mà chủ sở hữu vốn là nhà nước mà thôi.
10. Một số vấn đề khác
o Vấn đề minh bạch hóa doanh nghiệp. Theo thiển nghĩ của chúng tôi thì vấn đề minh bạch hóa tình hình doanh nghiệp không chỉ là vấn đề cơ chế tiếp cận và cung cấp thông tin mà còn phải (và đây mới chính là cơ sở và bảo đảm có thể minh bạch hóa tình hình doanh nghiệp) bao gồm vấn đề yêu cầu về việc ghi chép, lưu giữ hồ sơ tài liệu của doanh nghiệp. Về vấn đề minh bạch hóa tình hình doanh nghiệp, trên thực tế bao gồm hai cấp độ khác nhau: (i) những yêu cầu chung về ghi chép, lưu giữ hồ sơ tài liệu của doanh nghiệp, việc tiếp cận các hồ sơ tài liệu đó của các cơ quan công quyền và công bố thông tin từ các cơ quan này áp dụng đối với tất cả các loại hình doanh nghiệp; và (ii) những yêu cầu bổ sung về ghi chép, lưu giữ, tiếp cận, công bố thông tin về doanh nghiệp đặt ra do đặc thù của từng loại hình doanh nghiệp. Theo chúng tôi, về vấn đề đảm bảo tính minh bạch về tình hình doanh nghiệp, có lẽ chúng ta nên tham khảo và áp dụng cách quy đinh của các Bộ luật về doanh nghiệp của Bang Texas và California của Mỹ. Có lẽ không ai có thể nói là các bộ luật này làm chưa tốt vấn đề này. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm.
o Vấn đề công ty nhà nước và luật doanh nghiệp thống nhất. Theo chúng tôi, giải pháp phải làm sao đáp ứng được yêu cầu của quá trình đổi mới doanh nghiệp nhà nước đang diễn ra hiện nay.
Đối với những doanh nghiệp sẽ tiến hành cổ phần hóa thì thống nhất áp dụng theo nguyên tắc: mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, hoặc công ty cổ phần hoặc nếu là mô hình công ty mẹ-công ty con thì là sự vận dụng kết hợp giữa hai loại hình công ty: công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Không nên ấn định thời hạn vì còn chưa xác định được.
Đối với những doanh nghiệp nhà nước không thuộc đối tượng của quá trình nói trên mà cũng không phải là công ty cổ phần, sẽ buộc phải chuyển đổi sang hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Và với đối tượng này hoàn toàn có thể ấn định thời hạn phải chuyển đổi, nếu vẫn chưa chuyển đổi, hoặc chuyển đổi chưa xong khi hết thời hạn, thì đương nhiên quy định của luật doanh nghiệp thống nhất về công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên sẽ áp dụng đối với đối tượng này.
o Vấn đề chuyển đổi doanh nghiệp FDI. Chúng tôi nghĩ về bản chất các doanh nghiệp FDI là công ty trách nhiệm hữu hạn (trừ một số ít đã được phép chuyển đổi thành công ty cổ phần), do đó vấn đề đặt ra đơn giản hơn. Chúng ta có thể ấn định cho họ thời gian giống như những doanh nghiệp thành lập theo luật doanh nghiệp năm 1999 để sửa đổi, bổ sung hồ sơ pháp lý doanh nghiệp cho phù hợp với quy định mới của luật doanh nghiệp thống nhất. Đối với những doanh nghiệp đang hoạt động theo mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn nay có mong muốn chuyển đổi thành công ty cổ phần, chúng tôi nghĩ nên cho phép họ làm như vậy bằng việc tiến hành đăng ký lại, vì vấn đề lựa chọn mô hính tổ chức công ty là quyền của các chủ sở hữu công ty.
o Vấn đề hộ kinh doanh cá thể. Chúng tôi thấy có một kinh nghiệm hay của các nước phát triển là họ có một thônh lệ là nếu một cá nhân dùng tên của mình để thực hiện giao dịch thì được đối xử như là doanh nghiệp một chủ (chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của cá nhân đó), còn nếu có hai hay nhiều người cùng thực hiện một giao dịch (mà không có đăng ký kinh doanh) thì được đối xử như là một công ty hợp danh thông thường; chỉ khi họ dùng một tên giao dịch nào đó khác với tên của họ thì mới bắt buộc phải đăng ký thành lập doanh nghiệp. Đề nghị Ban soạn thảo nghiên cứu thêm.
TS.LS. Nguyễn Ngọc Thạch
Cố vấn Công ty Thạch & Cộng sự