Website xây dựng pháp luật của VCCI
Góp ý của LS.Lê Thị Thu Hương – Cty TNHH tư vấn Công lý
Góp ý cho dự thảo “luật Doanh nghiệp thống nhất” (dự thảo lần 1)
1/ Về tiêu đề “Luật doanh nghiệp thống nhất”
Mục đích của việc soạn thảo luật DNTN là để tạo ra cơ chế bình đẳng giữa các doanh nghiệp trong quá trình hoạt động kinh doanh và đăng ký kinh doanh, hay nói cách khác là tạo cho các doanh nghiệp có một sân chơi chung trong đó tất cả các thành phần kinh tế đều bình đẳng với nhau về quyền và nghĩa vụ.
Nếu theo luật DNTN này thì có rất nhiều doanh nghiệp nhà nước hiện nay chưa phải là công ty TNHH, Công ty cổ phần như qui định của Luật doanh nghiệp, do vậy khi luật DNTN có hiệu lực thi hành thì các doanh nghiệp nhà nước này buộc phải chuyển đổi hình thức, trong thời gian chuyển đổi thì những doanh nghiệp nhà nước vẫn hoạt động theo Luật doanh nghiệp nhà nước. Vậy thời gian để chuyển đổi hình thức cho các DN này là bao lâu? đây là câu hỏi không dễ trả lời bởi lẽ tôi lấy ví dụ như việc cổ phần hoá doanh nhiệp nhà nước đã có từ rất lâu nhưng đến nay những DNNN đã tiến hành cổ phần hoá cũng chỉ đạt được số lượng khiêm tốn , nếu không nói là rất chậm??? và với chính sách phát triền nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo định hướng XHCN như hiện nay thì việc tồn tại của các DN nhà nước trong một số ngành nghề chủ chốt là một tất yếu không thể chuyển đổi sang hình thức công ty TNHH hay Công ty Cổ phần theo luật doanh nghiệp được và khi có sự tồn tại của những DN nhà nước này thì buộc phải có văn bản pháp luật để điều chỉnh nó - đó chính là luật DN nhà nước. Như thế đồng nghĩa với việc mặc dù có luật DNTN nhưng bên cạnh đó vẫn tồn tại một văn bản pháp luật điều chỉnh riêng hoạt động của doanh nghiệp nhà nước đó là luật DNNN. Nếu chúng ta chấp nhận còn tồn tại văn bản Luật DNNN thì không nên lấy tiêu đề của dự thảo này là “Luật DNTN”, bởi lẽ nó không phản ánh đúng ý nghĩa đích thực của văn bản luật này. Và khi đó doanh nghiệp nhà nước vẫn có sân chơi riêng với những lợi thế mà các thành phần kinh tế khác không có đựơc. Như vậy mọi nỗ lực nhằm tạo ra sân chơi bình đẳng sẽ chẳng có ý nghĩa gì nữa khi các DNNN lại được điều chỉnh bằng một chế độ pháp lý riêng biệt và vẫn chịu sự quản lý của nhà nước như hiện nay.
Mặt khác trên bình diện hội nhập quốc tế, Việt Nam chúng ta đang nỗ lực đàm phán để được ra nhập tổ chức thương mại thế giới (WTO) mà một trong các tiêu chí quan trọng để ra nhập tổ chức thương mại này là nguyên tắc về không phân biệt đối xử, điều này có nghĩa là các doanh nghiệp nước ngoài sẽ được đối xử không kém thuận lợi hơn với các doanh nghiệp trong nước (trong đó có cả doanh nghiệp nhà nước). Như vậy nếu chúng ta không có qui định phù hợp với thông lệ quốc tế thì sẽ là một trở ngại lớn cho Việt Nam khi tham gia hội nhập kinh tế quốc tế.
2/ Về một số ngành, nghề kinh doanh đòi hỏi phải kinh doanh dưới hình thức hợp danh (được qui định tại Khoản 5 Điều 6 dự thảo luật DNTN)
Dự thảo đưa ra các ngành, nghề sau:
- Dịch vụ kế toán và kiểm toán
- Dịch vụ thiết kế công trình xây dựng
- Dịch vụ khám và điều trị bệnh;
- Dịch vụ pháp lý
Bản chất của nhà làm luật khi đòi hỏi các ngành nghề này chỉ được kinh doanh dưới hình thức Công ty hợp danh thực chất là đưa ra một điều kiện đối với những cá nhân, tổ chức muốn kinh doanh loaị ngành nghề này để hạn chế những rủi ro có thể xảy ra, bởi lẽ bản chất của Công ty hợp danh là các thành viên hợp danh phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các nghĩa vụ của công ty. Tuy nhiên, theo quan điểm của chúng tôi, việc qui định bắt buộc các ngành nghề này phải được kinh doanh dưới hình thức công ty hợp danh cần phải nghiên cứu kỹ các vấn đề sau để một mặt vẫn hạn chế được những rủi ro, một mặt vẫn khuyến khích được các cá nhân tổ chức tham gia kinh doanh lĩnh vực này:
Thứ nhất: Đây là các ngành, nghề đang phát triển rất mạnh trong mấy năm trở lại đây và nó đang tồn tại hoạt động dưới nhiều hình thức không phải là công ty hợp danh. Và để điều chỉnh lĩnh vực này, các văn bản luật chuyên ngành như Luật kế toán, Luật Xây dựng, Pháp lệnh hành nghề y dược tư nhân, pháp lệnh luật sư… đã qui định khá chặt chẽ các điều kiện đối với những cá nhân, tổ chức khi đăng ký kinh doanh các ngành nghề trên. Do vậy, nếu trong Luật DNTN lại có qui định như trên thì đây sẽ là một điều kiện tiếp theo gây khó khăn cho những người muốn hoạt động trong lĩnh vực này. ở đây chúng tôi muốn nhấn mạnh đến nội dung: Những gì thuộc về điều kiện kinh doanh đã được điều chỉnh bởi các văn bản pháp luật chuyên ngành thì Luật DNTN không cần phải đề cập sâu nữa, nếu không sẽ trở thành rào cản trong hoạt động kinh doanh.
Thứ hai: Công ty hợp danh về bản chất pháp lý nó gần giống như Doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể , do vậy nếu cho rằng yếu tố trách nhiệm về tài sản là một căn cứ để ràng buộc trách nhiệm của những người kinh doanh ngành nghề trên thì tại sao một cá nhân có đủ điều kiện kinh doanh ngành nghề trên theo qui định của pháp luật lại không thể kinh doanh ngành nghề đó dưới hình thức một DNTN? Hay một hộ kinh doanh cá thể?. Vấn đề ở đây chúng tôi muốn nhấn mạnh là mục đích chính của việc nhà nước đưa ra các loại hình doanh nghiệp là để khuyến khích, khai thác tối đa sức mạnh tiềm tàng của các cá nhân, tổ chức muốn làm kinh tế chứ không phải là sử dụng nó như một công cụ để hạn chế những hoạt động kinh doanh hợp pháp. Do vậy, ở đây trước khi đưa qui định trên vào luật cần có sự tham khảo lấy ý kiến của những cá nhân, tổ chức và các chuyên gia trong lĩnh vực này.
Thứ ba: Việc bắt buộc các cá nhân, tổ chức muốn kinh doanh các ngành nghề trên dưói hình thức công ty hợp danh cần phải được tính đến sự phù hợp với các Văn bản pháp lý chuyên ngành khác, ví dụ: Theo qui định tại Điều 17 Pháp lệnh luật sư 2001 thì hình thức tổ chức hành nghề luật sư là 1/ Văn phòng luật sư, 2/ Công ty luật hợp danh, tuy nhiên nếu theo qui định trên của Luật DNTN thì kinh doanh dịch vụ pháp lý bắt buộc phải hoạt động dưới hình thức công ty hợp danh? Như vậy là có sự mâu thuẫn giữa luật DNTN và Pháp lệnh luật sư.
Thứ 4: Việc Luật DNTN qui định các ngành, nghề trên phải được kinh doanh dưới hình thức Công ty hợp danh còn không phù hợp với Điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết. Theo qui định tại Chương III và phụ lục G của Hiệp định thương mại Việt Mỹ thì các ngành nghề (các dịch vụ) được liệt kê trên không bị giới hạn chỉ ở hình thức Công ty hợp danh.
Từ những lý do trên chúng tôi thấy rằng cần phải bỏ qui định về các ngành, nghề kinh doanh đòi hỏi phải kinh doanh dưới hình thức công ty hợp danh đựoc qui định tại khoản 5 Điều 6 dự thảo Luật DNTN.
3/ Về qui định “người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự” được qui định tại Điều 9-khoản 6 – LDNTN.
Khoản 6 Điều 9 Luật DNTN về “quyền thành lập, góp vốn và quản lý doanh nghiệp ” qui định: Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quyết định khởi tố bị can của cơ quan có thẩm quyền hoặc đang phải chấp hành hình phạt tù hoặc bị Toà án tước quyền hành nghề…. Thì không được thành lập, góp vốn và quản lý doanh nghiệp.
Theo qui định của Bộ luật hình sự hiện hành “người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự” được hiểu là một người đã bị cơ quan điều tra khởi tố về một tội phạm được qui định trong Bộ luật hình sự. Tức là nếu một người mà đã bị cơ quan điều tra có quyết định khởi tố bị can về một tội nào đó được qui định trong Bộ luật hình sự thì được coi là “người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự”.
Và theo qui định tại Điều 9 của BLTTHS thì một người được coi là có tội chỉ khi có bản án kết tội của Toà án đã có hiệu lực pháp luật.
Như vậy, không phải ai bị truy cứu trách nhiệm hình sự cũng đều là người có tội. Do đó, để đảm bảo quyền công dân trong lĩnh vực kinh doanh, theo quan điểm của chúng tôi Luật DNTN chỉ nên qui định những người đã bị kết án bằng bản án có hiệu lực pháp luật và chưa được xoá án tích mới không được thành lập, quản lý doanh nghiệp. Qui định như vậy để tránh trưòng hợp, một người đang quản lý doanh nghiệp nhưng vì lý do nào đó mà bị khởi tố bị can nhưng sau đó lại bị đình chỉ hoặc được coi là không có tội, trong trường hợp này nếu không đựợc tiếp tục quản lý doanh nghiệp thì rất dễ dẫn đến hậu quả là doanh nghiệp không tiếp tục hoạt động đựợc, gây thiệt hại lớn về hậu quả kinh tế không chỉ đối với chủ doanh nghiệp mà cả với các cơ quan nhà nước khác. Thực tế trong những năm qua đã xảy ra tình trạng “hình sự hoá” các quan hệ dân sự, kinh tế dẫn đến nhiều chủ doanh nghiệp, người quản lý doanh nghiệp bị truy tố oan sai, kéo theo hậu quả đáng tiếc là hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị ngừng trệ. Và đang từ một doanh nghiệp làm ăn phát đạt phải dừng hoạt động, chở thành con nợ của nhiều chủ nợ.
Do đó khoản 6 Điều 9 cần sửa đổi cụm từ “Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự quyết định khởi tố bị can của cơ quan có thẩm quyền hoặc đang phải chấp hành hình phạt tù …” thành “người đã bị kết án bằng bản án hình sự có hiệu lực pháp luật của Toà án và chưa được xoá án tích…”
4/ Có nên cho phép một cá nhân thành lập Công ty TNHH?
Theo qui định tại Điều 46 của dự thảo luật DNTN thì chỉ một “tổ chức” mới được thành lập Công ty TNHH một thành viên còn một cá nhân thì không được thành lập Công ty TNHH một thành viên. Mục đích của nhà làm luật khi đưa ra qui định này là để hạn chế khả năng một cá nhân tránh trách nhiệm bằng cách thành lập một công ty.
Thực tế hiện nay cho thấy, mặc dù theo luật DN năm 1999 thì để thành lập công ty TNHH có 2 thành viên trở lên thì bắt buộc phải có ít nhất hai thành viên mới được thành lập nhưng bản chất của các Công ty TNHH này chỉ có 1 thành viên: Ví dụ – 2 vợ chồng, anh em… hoặc khi thành lập là 2 thành viên nhưng trong đó 1 thành viên có phần vốn góp rất ít, không đáng kể so với phần vốn góp của thành viên khác. Điều này cho thấy sự không phù hợp của pháp luật hiện hành dẫn đến tình trạng người dân lách luật còn các cơ quan quản lý nhà nước thì không quản lý được. Do vậy, theo chúng tôi việc cho phép một cá nhân được thành lập Công ty TNHH sẽ không có gì là trở ngại, vấn đề còn lại là các cơ quan quản lý nhà nước có biện pháp gì để quản lý hay không?
5/ Về thực hiện cơ chế đăng ký thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.
Khoản 4 Điều 13a của dự thảo Luật DNTN qui định: Đối với cá nhân người nước ngoài phải có thêm xác nhận về việc sở hữu tài khoản tiết kiệm tối thiểu 100.000 đô la Mỹ với thời hạn ít nhất 6 tháng tại một ngân hàng hoặc chi nhánh ngân hàng hoặc chứng minh về sở hữu hợp pháp tài sản khác có giá trị tương đương tại Việt Nam.
Mục đích của nhà làm luật khi đưa ra vấn đề này là để nhằm hạn chế những rủi ro mà một số doanh nghiệp nước ngoài có thể gây ra trong quá trình hoạt động kinh doanh tại Việt nam.
Với qui định trên thì được hiểu là mỗi người nước ngoài (cá nhân hoặc pháp nhân) muốn đầu tư vào Việt Nam thì mức đầu tư tối thiểu là 100.000USD. Theo chúng tôi , việc dự thảo Luật DNTN đưa ra qui định này là không hợp lý, không phù hợp với một nền kinh tế còn nhỏ lẻ như Việt Nam và vô hình trở thành rào cản trong việc thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam nói chung và các doanh nghiệp nhỏ và vừa của Việt Nam nói riêng. Thực tế ở Việt Nam có rất nhiều doanh nghiệp nhỏ có vốn điều lệ chỉ khoảng vài chục triệu đồng do vậy nếu chúng ta qui định như trên sẽ vô hình làm cho các doanh nghiệp nhỏ của ta không có điều kiện để phát triển mở rộng sản xuất vì không có cơ hội liên doanh liên kết với các doanh nghiệp nước ngoài.
Xét trên quan hệ thương mại và đầu tư quốc tế thì dự thảo qui định như trên là không phù hợp với nguyên tắc “Đối xử quốc gia” được qui định trong Hiệp định thương mại Việt Mỹ. Và không phù hợp với thông lệ quốc tế, dẫn đến tình trạng mâu thuẫn giữa luật DN TN với các Điều ước quốc tế mà Việt Nam đã tham gia ký kết.
6/ Về quốc tịch của Doanh nghiệp nước ngoài
Khoản 19 Điều 3 dự thảo Luật DNTN định nghĩa: Doanh nghiệp nước ngoài là doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ở nước ngoài hoặc doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ở Việt Nam có hơn 50% phần góp vốn hoặc cổ phần đã phát hành được sở hữu bởi người nước ngoài.
Qua đối chiếu so sánh với Hiệp định thương mại Việt Mỹ (HĐTM) chúng tôi thấy định nghĩa về “Doanh nghiệp nước ngoài” trong dự thảo Luật DNTN là không có sự thống nhất với định nghĩa về quốc tịch trong Hiệp định thương mai Việt Mỹ. Tại Chương IV, Điều 13 HĐTM định nghĩa “Công ty của một Bên là một công ty được thành lập hoặc tổ chức theo pháp luật của Bên đó ”. Với định nghĩa này của HĐTM chúng ta có thể hiểu “doanh nghiệp nước ngoài” là doanh nghiệp được thành lập và tổ chức theo pháp luật của nước đó chứ không phụ thuộc vào phần sở hữu vốn góp hoặc cổ phần đã phát hành tại trong doanh nghiệp của một nước khác.
LS.Lê Thị Thu Hương
Giám đốc
Công ty TNHH tư vấn Công lý
1/ Về tiêu đề “Luật doanh nghiệp thống nhất”
Mục đích của việc soạn thảo luật DNTN là để tạo ra cơ chế bình đẳng giữa các doanh nghiệp trong quá trình hoạt động kinh doanh và đăng ký kinh doanh, hay nói cách khác là tạo cho các doanh nghiệp có một sân chơi chung trong đó tất cả các thành phần kinh tế đều bình đẳng với nhau về quyền và nghĩa vụ.
Nếu theo luật DNTN này thì có rất nhiều doanh nghiệp nhà nước hiện nay chưa phải là công ty TNHH, Công ty cổ phần như qui định của Luật doanh nghiệp, do vậy khi luật DNTN có hiệu lực thi hành thì các doanh nghiệp nhà nước này buộc phải chuyển đổi hình thức, trong thời gian chuyển đổi thì những doanh nghiệp nhà nước vẫn hoạt động theo Luật doanh nghiệp nhà nước. Vậy thời gian để chuyển đổi hình thức cho các DN này là bao lâu? đây là câu hỏi không dễ trả lời bởi lẽ tôi lấy ví dụ như việc cổ phần hoá doanh nhiệp nhà nước đã có từ rất lâu nhưng đến nay những DNNN đã tiến hành cổ phần hoá cũng chỉ đạt được số lượng khiêm tốn , nếu không nói là rất chậm??? và với chính sách phát triền nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo định hướng XHCN như hiện nay thì việc tồn tại của các DN nhà nước trong một số ngành nghề chủ chốt là một tất yếu không thể chuyển đổi sang hình thức công ty TNHH hay Công ty Cổ phần theo luật doanh nghiệp được và khi có sự tồn tại của những DN nhà nước này thì buộc phải có văn bản pháp luật để điều chỉnh nó - đó chính là luật DN nhà nước. Như thế đồng nghĩa với việc mặc dù có luật DNTN nhưng bên cạnh đó vẫn tồn tại một văn bản pháp luật điều chỉnh riêng hoạt động của doanh nghiệp nhà nước đó là luật DNNN. Nếu chúng ta chấp nhận còn tồn tại văn bản Luật DNNN thì không nên lấy tiêu đề của dự thảo này là “Luật DNTN”, bởi lẽ nó không phản ánh đúng ý nghĩa đích thực của văn bản luật này. Và khi đó doanh nghiệp nhà nước vẫn có sân chơi riêng với những lợi thế mà các thành phần kinh tế khác không có đựơc. Như vậy mọi nỗ lực nhằm tạo ra sân chơi bình đẳng sẽ chẳng có ý nghĩa gì nữa khi các DNNN lại được điều chỉnh bằng một chế độ pháp lý riêng biệt và vẫn chịu sự quản lý của nhà nước như hiện nay.
Mặt khác trên bình diện hội nhập quốc tế, Việt Nam chúng ta đang nỗ lực đàm phán để được ra nhập tổ chức thương mại thế giới (WTO) mà một trong các tiêu chí quan trọng để ra nhập tổ chức thương mại này là nguyên tắc về không phân biệt đối xử, điều này có nghĩa là các doanh nghiệp nước ngoài sẽ được đối xử không kém thuận lợi hơn với các doanh nghiệp trong nước (trong đó có cả doanh nghiệp nhà nước). Như vậy nếu chúng ta không có qui định phù hợp với thông lệ quốc tế thì sẽ là một trở ngại lớn cho Việt Nam khi tham gia hội nhập kinh tế quốc tế.
2/ Về một số ngành, nghề kinh doanh đòi hỏi phải kinh doanh dưới hình thức hợp danh (được qui định tại Khoản 5 Điều 6 dự thảo luật DNTN)
Dự thảo đưa ra các ngành, nghề sau:
- Dịch vụ kế toán và kiểm toán
- Dịch vụ thiết kế công trình xây dựng
- Dịch vụ khám và điều trị bệnh;
- Dịch vụ pháp lý
Bản chất của nhà làm luật khi đòi hỏi các ngành nghề này chỉ được kinh doanh dưới hình thức Công ty hợp danh thực chất là đưa ra một điều kiện đối với những cá nhân, tổ chức muốn kinh doanh loaị ngành nghề này để hạn chế những rủi ro có thể xảy ra, bởi lẽ bản chất của Công ty hợp danh là các thành viên hợp danh phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các nghĩa vụ của công ty. Tuy nhiên, theo quan điểm của chúng tôi, việc qui định bắt buộc các ngành nghề này phải được kinh doanh dưới hình thức công ty hợp danh cần phải nghiên cứu kỹ các vấn đề sau để một mặt vẫn hạn chế được những rủi ro, một mặt vẫn khuyến khích được các cá nhân tổ chức tham gia kinh doanh lĩnh vực này:
Thứ nhất: Đây là các ngành, nghề đang phát triển rất mạnh trong mấy năm trở lại đây và nó đang tồn tại hoạt động dưới nhiều hình thức không phải là công ty hợp danh. Và để điều chỉnh lĩnh vực này, các văn bản luật chuyên ngành như Luật kế toán, Luật Xây dựng, Pháp lệnh hành nghề y dược tư nhân, pháp lệnh luật sư… đã qui định khá chặt chẽ các điều kiện đối với những cá nhân, tổ chức khi đăng ký kinh doanh các ngành nghề trên. Do vậy, nếu trong Luật DNTN lại có qui định như trên thì đây sẽ là một điều kiện tiếp theo gây khó khăn cho những người muốn hoạt động trong lĩnh vực này. ở đây chúng tôi muốn nhấn mạnh đến nội dung: Những gì thuộc về điều kiện kinh doanh đã được điều chỉnh bởi các văn bản pháp luật chuyên ngành thì Luật DNTN không cần phải đề cập sâu nữa, nếu không sẽ trở thành rào cản trong hoạt động kinh doanh.
Thứ hai: Công ty hợp danh về bản chất pháp lý nó gần giống như Doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể , do vậy nếu cho rằng yếu tố trách nhiệm về tài sản là một căn cứ để ràng buộc trách nhiệm của những người kinh doanh ngành nghề trên thì tại sao một cá nhân có đủ điều kiện kinh doanh ngành nghề trên theo qui định của pháp luật lại không thể kinh doanh ngành nghề đó dưới hình thức một DNTN? Hay một hộ kinh doanh cá thể?. Vấn đề ở đây chúng tôi muốn nhấn mạnh là mục đích chính của việc nhà nước đưa ra các loại hình doanh nghiệp là để khuyến khích, khai thác tối đa sức mạnh tiềm tàng của các cá nhân, tổ chức muốn làm kinh tế chứ không phải là sử dụng nó như một công cụ để hạn chế những hoạt động kinh doanh hợp pháp. Do vậy, ở đây trước khi đưa qui định trên vào luật cần có sự tham khảo lấy ý kiến của những cá nhân, tổ chức và các chuyên gia trong lĩnh vực này.
Thứ ba: Việc bắt buộc các cá nhân, tổ chức muốn kinh doanh các ngành nghề trên dưói hình thức công ty hợp danh cần phải được tính đến sự phù hợp với các Văn bản pháp lý chuyên ngành khác, ví dụ: Theo qui định tại Điều 17 Pháp lệnh luật sư 2001 thì hình thức tổ chức hành nghề luật sư là 1/ Văn phòng luật sư, 2/ Công ty luật hợp danh, tuy nhiên nếu theo qui định trên của Luật DNTN thì kinh doanh dịch vụ pháp lý bắt buộc phải hoạt động dưới hình thức công ty hợp danh? Như vậy là có sự mâu thuẫn giữa luật DNTN và Pháp lệnh luật sư.
Thứ 4: Việc Luật DNTN qui định các ngành, nghề trên phải được kinh doanh dưới hình thức Công ty hợp danh còn không phù hợp với Điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết. Theo qui định tại Chương III và phụ lục G của Hiệp định thương mại Việt Mỹ thì các ngành nghề (các dịch vụ) được liệt kê trên không bị giới hạn chỉ ở hình thức Công ty hợp danh.
Từ những lý do trên chúng tôi thấy rằng cần phải bỏ qui định về các ngành, nghề kinh doanh đòi hỏi phải kinh doanh dưới hình thức công ty hợp danh đựoc qui định tại khoản 5 Điều 6 dự thảo Luật DNTN.
3/ Về qui định “người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự” được qui định tại Điều 9-khoản 6 – LDNTN.
Khoản 6 Điều 9 Luật DNTN về “quyền thành lập, góp vốn và quản lý doanh nghiệp ” qui định: Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quyết định khởi tố bị can của cơ quan có thẩm quyền hoặc đang phải chấp hành hình phạt tù hoặc bị Toà án tước quyền hành nghề…. Thì không được thành lập, góp vốn và quản lý doanh nghiệp.
Theo qui định của Bộ luật hình sự hiện hành “người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự” được hiểu là một người đã bị cơ quan điều tra khởi tố về một tội phạm được qui định trong Bộ luật hình sự. Tức là nếu một người mà đã bị cơ quan điều tra có quyết định khởi tố bị can về một tội nào đó được qui định trong Bộ luật hình sự thì được coi là “người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự”.
Và theo qui định tại Điều 9 của BLTTHS thì một người được coi là có tội chỉ khi có bản án kết tội của Toà án đã có hiệu lực pháp luật.
Như vậy, không phải ai bị truy cứu trách nhiệm hình sự cũng đều là người có tội. Do đó, để đảm bảo quyền công dân trong lĩnh vực kinh doanh, theo quan điểm của chúng tôi Luật DNTN chỉ nên qui định những người đã bị kết án bằng bản án có hiệu lực pháp luật và chưa được xoá án tích mới không được thành lập, quản lý doanh nghiệp. Qui định như vậy để tránh trưòng hợp, một người đang quản lý doanh nghiệp nhưng vì lý do nào đó mà bị khởi tố bị can nhưng sau đó lại bị đình chỉ hoặc được coi là không có tội, trong trường hợp này nếu không đựợc tiếp tục quản lý doanh nghiệp thì rất dễ dẫn đến hậu quả là doanh nghiệp không tiếp tục hoạt động đựợc, gây thiệt hại lớn về hậu quả kinh tế không chỉ đối với chủ doanh nghiệp mà cả với các cơ quan nhà nước khác. Thực tế trong những năm qua đã xảy ra tình trạng “hình sự hoá” các quan hệ dân sự, kinh tế dẫn đến nhiều chủ doanh nghiệp, người quản lý doanh nghiệp bị truy tố oan sai, kéo theo hậu quả đáng tiếc là hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị ngừng trệ. Và đang từ một doanh nghiệp làm ăn phát đạt phải dừng hoạt động, chở thành con nợ của nhiều chủ nợ.
Do đó khoản 6 Điều 9 cần sửa đổi cụm từ “Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự quyết định khởi tố bị can của cơ quan có thẩm quyền hoặc đang phải chấp hành hình phạt tù …” thành “người đã bị kết án bằng bản án hình sự có hiệu lực pháp luật của Toà án và chưa được xoá án tích…”
4/ Có nên cho phép một cá nhân thành lập Công ty TNHH?
Theo qui định tại Điều 46 của dự thảo luật DNTN thì chỉ một “tổ chức” mới được thành lập Công ty TNHH một thành viên còn một cá nhân thì không được thành lập Công ty TNHH một thành viên. Mục đích của nhà làm luật khi đưa ra qui định này là để hạn chế khả năng một cá nhân tránh trách nhiệm bằng cách thành lập một công ty.
Thực tế hiện nay cho thấy, mặc dù theo luật DN năm 1999 thì để thành lập công ty TNHH có 2 thành viên trở lên thì bắt buộc phải có ít nhất hai thành viên mới được thành lập nhưng bản chất của các Công ty TNHH này chỉ có 1 thành viên: Ví dụ – 2 vợ chồng, anh em… hoặc khi thành lập là 2 thành viên nhưng trong đó 1 thành viên có phần vốn góp rất ít, không đáng kể so với phần vốn góp của thành viên khác. Điều này cho thấy sự không phù hợp của pháp luật hiện hành dẫn đến tình trạng người dân lách luật còn các cơ quan quản lý nhà nước thì không quản lý được. Do vậy, theo chúng tôi việc cho phép một cá nhân được thành lập Công ty TNHH sẽ không có gì là trở ngại, vấn đề còn lại là các cơ quan quản lý nhà nước có biện pháp gì để quản lý hay không?
5/ Về thực hiện cơ chế đăng ký thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.
Khoản 4 Điều 13a của dự thảo Luật DNTN qui định: Đối với cá nhân người nước ngoài phải có thêm xác nhận về việc sở hữu tài khoản tiết kiệm tối thiểu 100.000 đô la Mỹ với thời hạn ít nhất 6 tháng tại một ngân hàng hoặc chi nhánh ngân hàng hoặc chứng minh về sở hữu hợp pháp tài sản khác có giá trị tương đương tại Việt Nam.
Mục đích của nhà làm luật khi đưa ra vấn đề này là để nhằm hạn chế những rủi ro mà một số doanh nghiệp nước ngoài có thể gây ra trong quá trình hoạt động kinh doanh tại Việt nam.
Với qui định trên thì được hiểu là mỗi người nước ngoài (cá nhân hoặc pháp nhân) muốn đầu tư vào Việt Nam thì mức đầu tư tối thiểu là 100.000USD. Theo chúng tôi , việc dự thảo Luật DNTN đưa ra qui định này là không hợp lý, không phù hợp với một nền kinh tế còn nhỏ lẻ như Việt Nam và vô hình trở thành rào cản trong việc thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam nói chung và các doanh nghiệp nhỏ và vừa của Việt Nam nói riêng. Thực tế ở Việt Nam có rất nhiều doanh nghiệp nhỏ có vốn điều lệ chỉ khoảng vài chục triệu đồng do vậy nếu chúng ta qui định như trên sẽ vô hình làm cho các doanh nghiệp nhỏ của ta không có điều kiện để phát triển mở rộng sản xuất vì không có cơ hội liên doanh liên kết với các doanh nghiệp nước ngoài.
Xét trên quan hệ thương mại và đầu tư quốc tế thì dự thảo qui định như trên là không phù hợp với nguyên tắc “Đối xử quốc gia” được qui định trong Hiệp định thương mại Việt Mỹ. Và không phù hợp với thông lệ quốc tế, dẫn đến tình trạng mâu thuẫn giữa luật DN TN với các Điều ước quốc tế mà Việt Nam đã tham gia ký kết.
6/ Về quốc tịch của Doanh nghiệp nước ngoài
Khoản 19 Điều 3 dự thảo Luật DNTN định nghĩa: Doanh nghiệp nước ngoài là doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ở nước ngoài hoặc doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ở Việt Nam có hơn 50% phần góp vốn hoặc cổ phần đã phát hành được sở hữu bởi người nước ngoài.
Qua đối chiếu so sánh với Hiệp định thương mại Việt Mỹ (HĐTM) chúng tôi thấy định nghĩa về “Doanh nghiệp nước ngoài” trong dự thảo Luật DNTN là không có sự thống nhất với định nghĩa về quốc tịch trong Hiệp định thương mai Việt Mỹ. Tại Chương IV, Điều 13 HĐTM định nghĩa “Công ty của một Bên là một công ty được thành lập hoặc tổ chức theo pháp luật của Bên đó ”. Với định nghĩa này của HĐTM chúng ta có thể hiểu “doanh nghiệp nước ngoài” là doanh nghiệp được thành lập và tổ chức theo pháp luật của nước đó chứ không phụ thuộc vào phần sở hữu vốn góp hoặc cổ phần đã phát hành tại trong doanh nghiệp của một nước khác.
LS.Lê Thị Thu Hương
Giám đốc
Công ty TNHH tư vấn Công lý