Bản tổng hợp của VCCI về rà soát nội dung NĐ hướng dẫn thi hành Luật đầu tư (DT 14)

BẢN TỔNG HỢP
RÀ SOÁT CÁC NỘI DUNG NGHỊ ĐỊNH HƯỚNG DẪN LUẬT ĐẦU TƯ (DỰ THẢO 14)
VỚI CÁC QUY ĐỊNH CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ TƯ TƯỞNG CHỈ ĐẠO XÂY DỰNG LUẬT ĐẦU TƯ

Đơn vị thực hiện: Ban Pháp chế - VCCI

Nghị định hướng dẫn chi tiết Luật Đầu tư là văn bản có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong việc đảm bảo thi hành đúng quy định của Luật Đầu tư về đầu tư trực tiếp từ nguồn vốn tư nhân.
Để thực hiện được các mục tiêu này, các quy định trong Nghị định cần được thiết kế đảm bảo các yêu cầu sau:

(i)                Về mức độ chi tiết hoá: Các quy tắc, trình tự, thủ tục được đề cập trong Luật Đầu tư cần được chi tiết hoá đến mức có thể triển khai thuận lợi, hiệu quả trong thực tiễn.

(ii)             Về cách thức chi tiết hoá: Việc bổ sung các quy định mới để chi tiết hoá các quy định trong Luật cần được tuân thủ chính xác các quy định mang tính nguyên tắc của Luật Đầu tư và tinh thần của Luật (trong trường hợp này là các tư tưởng chỉ đạo xây dựng Luật của Thủ tướng Chính phủ)

(iii)           Về đối tượng cần chi tiết hoá: Với tính chất là văn bản hướng dẫn Luật, Nghị định cần và chỉ được chi tiết các nội dung/vấn đề đã được đề cập trong Luật.

(iv)            Về các yêu cầu khác: Nghị định cần đáp ứng các yêu cầu chung khác đối với một văn bản quy phạm pháp luật về tính chính xác của thuật ngữ sử dụng, tính rõ ràng và hợp pháp của các quy định,

Trên cơ sở cách tiếp cận nêu trên, Ban Pháp chế - Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam cho rằng Dự thảo 14 Nghị định (Dự thảo) còn nhiều điểm chưa đáp ứng được yêu cầu và cần được lưu ý chỉnh sửa:

1. Dự thảo chưa chi tiết hoá đầy đủ các quy định của Luật Đầu tư

Là một luật khung, Luật Đầu tư quy định nhiều vấn đề dưới dạng nguyên tắc (đặc biệt là các vấn đề liên quan đến thủ tục đầu tư, thủ tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư). Nghị định cần hướng dẫn chi tiết các thủ tục này để có thể triển khai trên thực tế.

Tuy nhiên, Dự thảo 14 hoặc là bỏ qua những vấn đề cần phải chi tiết hoá, hoặc là có đề cập nhưng chưa chi tiết đến mức có thể áp dụng thuận tiện, đúng tinh thần Luật Đầu tư trên thực tế, hoặc là nhắc lại quy định của Luật mà không chi tiết hoá nội dung nào.
Ví dụ:

-         Điều 22 hướng dẫn Điều 38 LĐT về thủ tục thực hiện ưu đãi: Dự thảo chỉ đề cập đến thủ tục ghi ưu đãi trong Giấy chứng nhận (về thời điểm, điều kiện…)[1], thiếu hẳn các quy định về thủ tục để được hưởng ưu đãi. Việc dẫn chiếu chung chung đến “pháp luật có liên quan” thực chất là không hướng dẫn gì.

-         Điều 26 hướng dẫn Điều 40 LĐT về hỗ trợ chuyển giao công nghệ: Nội dung của cả 4 khoản trong Điều này đều không làm rõ được các vấn đề cơ bản (i) hình thức hỗ trợ; (ii) điều kiện hỗ trợ; (iii) mức hỗ trợ. Nhận xét tương tự với Điều 27 (hỗ trợ đào tạo) 28 (hỗ trợ và khuyến khích cho đầu tư phát triển và hỗ trợ dịch vụ đầu tư), Điều 30 (về hỗ trợ đầu tư hệ thống kết cấu hạ tầng trong hàng rào KCN, KCX), Điều 32.4 (hỗ trợ phát triển kết cấu hạ tầng khu kinh tế)

-         Điều 58 hướng dẫn Điều 45 LĐT về Mẫu Đăng ký đầu tư và Giấy chứng nhận đầu tư: Dự thảo không đề cập đến Mẫu ĐKKD (mặc dù đây là nội dung rất quan trọng, phản ánh cụ thể mức độ can thiệp/quản lý của Nhà nước và quyền tự chủ của nhà đầu tư); Mẫu Giấy CNĐT cũng không có (đặc biệt là trường hợp Mẫu Giấy CNĐT có giá trị như Giấy Đăng ký kinh doanh: thiết kế như thế nào để đảm bảo thuận tiện và khả thi trên thực tế?). Ngoài ra, một số vấn đề rất quan trọng trong thực tiễn cũng chưa được làm rõ (ví dụ đối với trường hợp dự án thuộc diện phải đăng ký đầu tư nhưng nhà đầu tư không yêu cầu cấp Giấy chứng nhận đầu tư thì cần có hình thức gì để xác nhận nhà đầu tư đã thực hiện việc đăng ký?)

-         Điều 63, 65, 66 hướng dẫn Điều 48, 49 LĐT về thủ tục thẩm tra dự án đầu tư: Dự thảo không có bất kỳ hướng dẫn nào về tiêu chí đánh giá mức độ phù hợp của dự án về các nội dung thẩm tra (không có tiêu chí đánh giá đồng nghĩa với việc cơ quan thẩm tra có toàn quyền quyết định chấp thuận hay không chấp thuận một dự án)

-         Điều 67, 68, 69, 70 hướng dẫn Điều 48, 49 LĐT về trình tự thẩm tra dự án đầu tư: Dự thảo thiếu quy định cụ thể về (i) Những cơ quan cụ thể nào tham gia vào quá trình thẩm tra (quy định “cơ quan liên quan” là quá rộng và không chính xác[2]); (ii) Nội dung thẩm tra của từng cơ quan (quy định “về các vấn đề thuộc chức năng quản lý của mình” không đúng[3]); (iii) Trách nhiệm của các cơ quan trong trường hợp có khiếu nại của nhà đầu tư về kết quả thẩm tra

Từ góc độ thực tiễn, những quy định thiếu chi tiết như vậy sẽ khiến cho các chủ thể lúng túng trong quá trình áp dụng, tạo dư địa cho sự lạm quyền hoặc các giải thích bất lợi cho nhà đầu tư của cán bộ thừa hành, cản trở đến quá trình đầu tư. Từ góc độ pháp luật, tình trạng này dẫn tới sự không minh bạch, không dự đoán trước được, làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư. Điều đặc biệt đáng quan ngại là những quy định thiếu chi tiết như vậy lại tập trung vào các nội dung xương sống của Luật Đầu tư (thủ tục đầu tư và thủ tục ưu đãi đầu tư) và do đó nếu không được khắc phục triệt thì quá trình triển khai Luật có thể sẽ rất khó khăn.

Kiến nghị: Rà soát lại tất cả các thủ tục, trình tự để bổ sung các quy định cần thiết cho quá trình triển khai (Xem Bảng rà soát chi tiết kèm theo)

2. Dự thảo có nhiều quy định hướng dẫn không đúng tinh thần Luật Đầu tư

Việc hướng dẫn Luật đương nhiên cần những quy định bổ sung mới, chưa có trong Luật Đầu tư. Tuy vậy, các quy định này không thể đi chệch hoặc ngược với tinh thần chung của Luật Đầu tư. Do đó, ý tưởng và cách thức thiết kế các quy định này cần ít nhất đảm bảo tuân thủ đầy đủ các Tư tưởng chỉ đạo xây dựng nội dung Luật Đầu tư của Thủ tướng Chính phủ, đặc biệt là các nguyên tắc (i) không phân biệt đối xử và (ii) không cản trở bất hợp lý quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư.

Trên thực tế, nhiều quy định trong Dự thảo đã không đảm bảo yêu cầu này. Một số Điều khoản có quy định phân biệt đối xử rõ ràng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Một số Điều khoản khác tạo sự phân biệt thông qua cách thiết kế các quy định theo hướng chỉ áp dụng riêng cho nhà đầu tư nước ngoài mà không có quy định cho nhà đầu tư trong nước. Một số quy định không rõ có thể tạo ra bất cập, nhũng nhiễu trong thực tế áp dụng, khó đảm bảo yêu cầu quản lý thông thoáng. Một số quy định khác lại nêu thêm các thủ tục mới không có trong Luật Đầu tư, đưa ra những hạn chế mà Luật Đầu tư không đề cập, bổ sung một số quyền cho cơ quan Nhà nước…
Ví dụ:

-         Điều 6, 7, 8 về hình thức đầu tư 100% vốn của nhà đầu tư và liên doanh: các Điều này tập trung quy định về quyền, thủ tục áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài trong nhiều trường hợp (thủ tục đầu tư không phải lần đầu, thành lập doanh nghiệp mới, tư cách pháp lý…), không có quy định tương ứng đối với nhà đầu tư trong nước. Cách quy định này không tuân thủ Luật Đầu tư theo đó mọi nhà đầu tư đều bình đẳng với nhau, sự khác biệt chỉ có về thủ tục giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài đối với trường hợp đầu tư lần đầu. Ngoài ra, đây là những vấn đề đã được điều chỉnh chi tiết trong Luật Doanh nghiệp và/hoặc pháp luật chuyên ngành (nếu có).

-         Điều 12 (về Công ty Cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài) và Điều 14 (về chuyển đổi hình thức đầu tư của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài): Mặc dù không có quy định mới (tức là không tạo ra sự phân biệt đối xử mới) nhưng bản thân sự tồn tại của các quy định chỉ nhằm vào các doanh nghiệp có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài đã là một sự phân biệt đối xử khó chấp nhận.

-         Điều 36.3 (về hoạt động của tổ chức công đoàn): Khoản này chỉ quy định riêng về hoạt động công đoàn trong doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (?)

-         Điều 44 (về triển khai dự án đầu tư): Có 02 thủ tục mới phát sinh mà không dựa trên căn cứ nào từ Luật Đầu tư, bao gồm (i) thủ tục thông báo tạm dừng đầu tư trong mọi trường hợp (Luật chỉ quy định thủ tục này đối với trường hợp nhà đầu tư cần miễn, giảm tiền thuê đất); (ii) thủ tục thông báo hoạt động trở lại. Điều khoản này cũng trao thêm quyền cho cơ quan quản lý ra thông báo bằng văn bản về việc tạm ngừng đầu tư đối với trường hợp có Giấy chứng nhận đầu tư (tức là một hình thức “chấp thuận”, “cho phép”…)

-         Điều 47 (về chuyển nhượng vốn): Dự thảo bổ sung 01 thủ tục mới không có trong Luật Đầu tư (thông báo về việc chuyển nhượng vốn cho Cơ quan cấp Giấy CNĐT)[4].

-         Điều 67, 68, 69, 70: Những nội dung quan trọng đã không được đề cập hoặc không được làm rõ, ví dụ (i) cơ quan nào có quyền thẩm định; (ii) cơ quan nào chịu trách nhiệm cuối cùng về kết quả thẩm định; (iii) tiêu chí chấp thuận… Với cách quy định này, khó có thể hy vọng vào bất kỳ sự chuyển biến nào trong thủ tục hành chính.

Những quy định hướng dẫn Luật Đầu tư nhưng lại không tuân thủ tinh thần của chính Luật này có thể dẫn tới sự thiếu nhất quán trong pháp luật về đầu tư ở Việt Nam. Nguy hiểm hơn, cách quy định theo các hướng khác nhau (thậm chí trái ngược nhau) giữa hai văn bản sẽ cản trở quá trình thực thi quy định của Luật Đầu tư trên thực tế.

Kiến nghị: Điều chỉnh lại các quy định đảm bảo tuân thủ tinh thần Luật Đầu tư và các Tư tưởng chỉ đạo xây dựng Luật này (Xem Bảng rà soát chi tiết kèm theo)

3. Dự thảo chưa xác định đúng các đối tượng cần chi tiết hoá

Về nguyên tắc, Nghị định cần tập trung các vào việc hướng dẫn (i) các vấn đề mà Luật quy định phải có hướng dẫn cụ thể; (ii) các vấn đề được đề cập trong Luật dưới dạng nguyên tắc; hoặc (iii) các vấn đề tuy không được đề cập trong Luật nhưng cần thiết phải quy định để triển khai các nội dung của Luật.

Thực tế nhiều quy định của Dự thảo đã không bám sát yêu cầu này. Một số Điều khoản quy định bổ sung những vấn đề Luật không đề cập. Một số Điều khoản quy định những vấn đề tuy có trong Luật nhưng không đòi hỏi phải hướng dẫn. Nhiều Điều quy định những vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh của các văn bản pháp luật khác (Luật Doanh nghiệp, pháp luật lao động, pháp luật cạnh tranh…). Trong khi đó, một số vấn đề trong Luật cần được chi tiết hoá thì Nghị định lại không đề cập đến.

Ví dụ:
-         Điều 7 về việc thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư: tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư trong nước/nước ngoài là một hình thức đầu tư (Điều 21.1 Luật); tuy nhiên trình tự thành lập, quyền của tổ chức kinh tế này lại thuộc phạm vi điều chỉnh và đã được điều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp. Đưa quy định này vào Nghị định vừa không cần thiết (vì theo Luật Đầu tư thì nhà nước quản lý theo dự án đầu tư chứ không quản lý theo hình thức đầu tư), vừa mâu thuẫn (vì không đúng các quy định liên quan của Luật Doanh nghiệp), vừa không thể áp dụng (vì trong trường hợp này Luật Doanh nghiệp được ưu tiên áp dụng) đồng thời có thể gây hiểu nhầm (người áp dụng có thể hiểu là bên cạnh các loại hình doanh nghiệp trong Luật Doanh nghiệp còn có các loại hình khác theo Nghị định này)
Nhận xét tương tự với quy định tại Điều 8, 11, 12, 13 Dự thảo

-         Điều 36.2 về tiền lương của người lao động: vấn đề không được đề cập trong Luật, không cần thiết phải đề cập (vì pháp luật lao động đã có quy định chi tiết), cũng không thể quy định chi tiết (vì tiền lương là một chế định lớn bao gồm nhiều khía cạnh khác nhau)

-         Điều 50 (về quan hệ mua bán giữa KCX và nội địa), 51 (về Kho bảo thuế): hai vấn đề này không được đề cập trong Luật, đồng thời thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật thương mại nói chung

-         Điều 77 (về Điều lệ doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài): Quy định bổ sung một số nội dung bắt buộc cho Điều lệ là trái với Luật Doanh nghiệp và không có căn cứ (Luật Đầu tư không quy định vấn đề này)

-         Điều 76, 78 (về Hợp đồng liên doanh): Quy định bắt buộc phải có văn bản này (với các nội dung bắt buộc) trong hồ sơ đăng ký đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài là trái Luật Doanh nghiệp và không có căn cứ (Luật Đầu tư không quy định vấn đề này)

-         Điều 80 (về thủ tục góp vốn, mua cổ phần, mua lại doanh nghiệp): Đây là vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh và đã được điều chỉnh tại Luật Doanh nghiệp

Việc xác định không chính xác các đối tượng cần chi tiết hoá làm dung lượng của Nghị định nặng nề một cách không cần thiết trong khi lại thiếu những quy định chi tiết rất cần cho quá trình triển khai Luật. Hơn nữa, nhiều quy định chồng lấn với phạm vi điều chỉnh của các Luật khác có nguy cơ tạo ra chồng chéo, mâu thuẫn, có thể dẫn đến những bất cập, thậm chí bế tắc trong quá trình thực thi.    Đặc biệt, những quy định chồng lấn, trái với Luật Doanh nghiệp của Dự thảo hiện tại nếu không được loại bỏ sớm sẽ làm xấu đi môi trường đầu tư kinh doanh chung.

Kiến nghị:

-         Bỏ ra khỏi Dự thảo những quy định thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật khác, đặc biệt là các quy định về loại hình, quyền và nghĩa vụ, tổ chức hoạt động của doanh nghiệp (những vấn đề mà Luật Doanh nghiệp đã quy định đầy đủ và hợp lý)

-         Trường hợp cần thiết thì dẫn chiếu cụ thể đến tên các Điều khoản, văn bản pháp luật liên quan

4. Dự thảo chứa đựng nhiều quy định thiếu chính xác, không rõ ràng

Về nguyên tắc văn bản pháp luật cần sự chính xác tối đa trong các quy định để tránh việc hiểu nhầm, hiểu sai hoặc giải thích trái ngược. Yêu cầu này càng có ý nghĩa quan trọng đối với một văn bản hướng dẫn để áp dụng pháp luật trên thực tế.

Tuy nhiên, Dự thảo hiện tại không đáp ứng được các yêu cầu này. Không ít thuật ngữ quan trọng đã được định nghĩa thiếu chính xác hoặc sử dụng sai. Nhiều quy định đa nghĩa, có thể dẫn tới nhiều cách giải thích khác nhau…

Ví dụ:
-         Điều 2.1 (về định nghĩa “tài sản đầu tư”): Đây là một định nghĩa mang tính liệt kê, và do đó về cơ bản là không thể đủ (so với khái niệm về tài sản trong Bộ Luật Dân sự). Hơn nữa, định nghĩa sử dụng khá nhiều thuật ngữ không có ý nghĩa về mặt pháp lý (ví dụ “quyền theo hợp đồng có giá trị kinh tế”, “tên gọi xuất xứ”, “quyền có giá trị kinh tế khác nhau”...). Ngoài ra, định nghĩa này cũng không phục vụ mục đích gì cụ thể (trong Luật Đầu tư cũng như trong tất cả các Điều khoản khác của Nghị định này đều không sử dụng thuật ngữ “tài sản đầu tư”).
-         Điều 2.2 và 2.3 (về dự án đầu tư mới và dự án đầu tư mở rộng): sử dụng thuật ngữ “cơ sở” mà không rõ nghĩa; cũng khó áp dụng đối với trường hợp dự án không có “cơ sở” (ví dụ bán hàng đa cấp)

-         Điều 6, 9: lẫn lộn khái niệm “pháp nhân” và “tổ chức kinh tế”

-         Điều 7, 8 (về doanh nghiệp 100% vốn của nhà đầu tư, doanh nghiệp liên doanh):
+ Hai Điều này đề cập đến “tư cách pháp nhân” của doanh nghiệp trong khi theo Luật Doanh nghiệp thì mặc dù các doanh nghiệp đều có “tư cách pháp lý” của mình nhưng không phải tất cả các doanh nghiệp đều có “tư cách pháp nhân”

+ Quy định có thể khiến người áp dụng hiểu nhầm là tồn tại thêm loại hình doanh nghiệp mới (liên doanh) bên cạnh các 04 loại hình đã quy định trong Luật Doanh nghiệp…

Kiến nghị: Rà soát lại toàn bộ Dự thảo để chỉnh sửa các quy định/thuật ngữ sử dụng thiếu chính xác (xem chi tiết trong Bảng rà soát chi tiết).

Với những điểm bất cập nêu trên, Dự thảo cần được chỉnh sửa về cơ bản trước khi có thể thông qua để có thể hướng dẫn áp dụng Luật Đầu tư theo đúng tinh thần của văn bản này cũng như phù hợp với các tư tưởng chỉ đạo xây dựng Luật Đầu tư, đảm bảo môi trường đầu tư thông thoáng, thuận lợi và khả thi.