Phản ánh về một số vướng mắc, bất cập của các quy định của Luật đất đai 2003 – Ông Đỗ Trọng Hải, Chủ tịch Công ty Luật Bizlink

HỘI THẢO HOÀN THIỆN BÁO CÁO RÀ SOÁT LUẬT ĐẤT ĐAI

Do VCCI phối hợp với Văn phòng Chính phủ tổ chức tại Hà Nội ngày 21/09/2011

 

Đỗ Trọng Hải - Chủ tịch

CÔNG TY LUẬT BIZLINK

 

Ngày 17/09/2011

 

Theo thư mời của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) về việc tham gia “Hội thảohoàn thiện Báo cáo rà soát Luật Đất Đai và Luật Kinh doanh bất động sản” và cho ý kiến về nội dung của dự thảo Báo cáo đã được tổng hợp của Nhóm nghiên cứu, Công ty Luật Bizlink xin gửi Bài tham luận này để tham khảo cho mục đích hoàn thiện bản Báo cáo.

 

Ngoài các vấn đề đã nêu trong dự thảo Báo cáo rà soát Luật đất đai, Bizlink phản ánh thêm một số vướng mắc, bất cập của các quy định của Luật đất đai 2003 cũng như việc thực thi luật của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền từ khía cạnh thực tiễn (mà Báo cáo rà soát chưa nêu hoặc chưa nêu đầy đủ).

 

1.         Thống nhất khái niệm người sử dụng đất đối với tất cả các loại hình doanh nghiệp, thống nhất hình thức sử dụng đất, quyền và nghĩa vụ của các doanh nghiệp sử dụng đất

 

1.1.      Quy định hiện nay:

 

Theo Luật đất đai 2003, tư cách chủ thể của nhà đầu tư sẽ quyết định hình thức sử dụng đất của nhà đầu tư đó. Dưới đây là hai trường hợp điển hình:

 

(a)        Nhà đầu tư là tổ chức kinh tế trong nước sẽ được sử dụng đất dưới các hình thức sau đây:

 

(i)         Đuợc nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất (thu một lần cho cả thời gian được giao);

 

(ii)        Được nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm.

 

(b)        Nhà đầu tư là tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài sẽ được sử dụng đất dưới các hình thức sau đây:

 

(i)         Được nhà nước cho thuê đất thu tiền sử dụng đất một lần cho cả thời hạn thuê;

 

(ii)        Được nhà nước cho thuê đất có thu tiền thuê đất hàng năm.

 

(c)        Nhà đầu tư là người Việt Nam định cư ở nước ngoài về Việt Nam đầu tư sẽ được sử dụng đất dưới các hình thức kết hợp của các hình thức áp dụng cho 2 đối tượng nhà đầu tư trên.

 

Như vậy, hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất một lần cho suốt thời hạn giao không áp dụng với nhà đầu tư là tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài. Ngược lại, hình thức thuê đất trả tiền sử dụng đất một lần cũng không áp dụng cho nhà đầu tư là tổ chức kinh tế trong nước. Trong khi cả hai hình thức này đều áp dụng cho nhà đầu tư là người Việt Nam định cư ở nước ngoài về Việt Nam đầu tư và các hình thức sử dụng đất của nhà đầu tư là người Việt Nam định cư ở nước ngoài về Việt Nam đầu tư đa dạng hơn cả.

 

1.2.      Những bất cập phát sinh:

 

1.2.1.   Một số so sánh giữa các hình thức sử dụng đất trên đây

 

(a)        Thứ nhất, nhóm các quyền và nghĩa vụ cơ bản của tổ chức kinh tế trong nước được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước GIỐNG với nhóm các quyền và nghĩa vụ cơ bản của tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài được nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê. Xin tham khảo Điều 110 và Điều 119.3 của Luật đất đai 2003. [Để minh họa, các quyền chính của cả hai loại nhà đầu tư này đều là:

(i)         Quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất;

(ii)        Cho thuê quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất;

(iii)       Thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật;

(iv)       Góp vốn bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất để hợp tác sản xuất, kinh doanh trong thời hạn sử dụng đất. ]

 

(b)        Thứ hai, tương tự trên đây, nhóm các quyền và nghĩa vụ cơ bản của tổ chức kinh tế trong nước được nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm CŨNG GIỐNG với nhóm các quyền và nghĩa vụ cơ bản của tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài được nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm. Xin tham khảo Điều 111.1 và Điều 119.2 và Điều 90.3 và Điều 90.4 của Luật đất đai 2003. [Để minh họa, các quyền chính của cả hai loại nhà đầu tư này đều là:

(i)         Thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn sản xuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật;

(ii)        Bán tài sản, góp vốn bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê; người mua tài sản được Nhà nước tiếp tục cho thuê đất theo mục đích đã được xác định;

(iii)       Cho thuê lại đất đã được xây dựng xong kết cấu hạ tầng trong trường hợp được phép đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng tại khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế;

 

Các nhà đầu tư này đều không có quyền chuyển nhượng, cho thuê lại đất (trừ khi là tổ chức phát triển hạ tầng khu công nghiệp), thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất thuê. ]

 

(c)        Thứ ba, trừ trường hợp xây dựng nhà ở để bán (ở đó các nhà đầu tư là tổ chức kinh tế trong nước buộc phải chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất và tương tự vậy, các nhà đầu tư nước ngoài buộc phải chọn hình thức thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê), tổ chức kinh tế trong nước có quyền lựa họn hoặc là thuê đất trả tiền hàng năm hoặc là giao đất có thu tiền sử dụng đất. Tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài cũng có quyền lựa chọn thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm hoặc trả tiền thuê đất một lần cho cả thời hạn thuê (Điều 108, Luật đất đai 2003).

 

(d)        Thứ tư, nhìn chung, thời hạn giao đất và cho thuê đất (trả tiền thuê một lần hay hàng năm) đều bị khống chế tối đa không quá 50 năm. Trừ những dự án đặc biệt, chẳng hạn như dự án có quy mô vốn đầu tư lớn, thời gian thu hồi vốn chậm thời hạn có thể dài hơn, tuỳ thuộc vào quyết định của chính phủ, nhưng không quá 70 năm và trừ trường hợp nhà đầu tư nước ngoài được nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần để thực hiện dự án nhà ở để bán thì có thời hạn thuê là 70 năm theo Nghị định 84/2007/NĐ-CP.

 

(e)        Thứ năm, tiền thuê đất trả một lần cho cả thời gian thuê áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài và tiền sử dụng đất mà tổ chức kinh tế trong nước phải trả, cho cùng một thời hạn, tại cùng một thời điểm, cho cùng một loại dự án về cơ bản là tương đương nhau cho dù được tính ở hai hệ thống văn bản về tiền thuê đất và tiền sử dụng đất khác nhau. Tương tự như vậy, tiền thuê đất phải trả hàng năm áp dụng cho hai loại chủ thể này là giống nhau.

 

1.2.2.   Đánh giá

 

Qua các so sánh trên, về cơ bản, (a) việc phân biệt hình thức giao đất có thu tiền cho nhà đầu tư là tổ chức kinh tế trong nước và cho thuê đất cho nhà đầu tư nước ngoài có thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (b) việc phân biệt giữa tổ chức kinh tế trong nước thuê đất trả tiền hàng năm và tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thuê đất trả tiền hàng năm không đem lại sự khác biệt trong quyền và nghĩa vụ cơ bản của người sử dụng đất. Sự khác biệt giữa các hình thức sử dụng đất này có chăng chỉ ở khía cạnh thuật ngữ.

 

Về phía nhà nước, việc phân biệt này cũng không đem lại sự khác biệt nào về lợi ích của nhà nước và cũng không đạt được ý nghĩa đáng kể nào về mặt quản lý nhà nước cũng như. Quyền lợi của Nhà nước được đảm bảo ở mức độ giống nhau và Nhà nước cũng thu được những quyền lợi giống nhau đối với các hình thức sử dụng đất tương ứng áp dụng cho các nhà đầu tư tương ứng (như giữa giao đất áp dụng cho nhà đầu tư trong nước và thuê đất thu tiền một lần áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài).

 

1.2.3.   Những bất cấp phát sinh

 

(a)        Do có sự phân biệt về hình thức sử dụng đất trên đây, khi một doanh nghiệp bán cổ phần hay nhận phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài theo các quy định về luật đầu tư và luật doanh nghiệp, thì doanh nghiệp đó có phải chuyển từ giao đất sang cho thuê đất hay không (với đất nhà nước giao)? Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp là bao nhiêu thì doanh nghiệp phải chuyển đổi hình thức từ giao đất sang cho thuê đất? Thủ tục và điều kiện như nào? Đặc biệt, với đất đã được doanh nghiệp này nhận chuyển nhượng từ người sử dụng khác thì xử lý thế nào? Có phải làm thủ tục thuê của nhà nước hay không?.

 

            Hiện nay, một số địa phương đã yêu cầu doanh nghiệp thực hiện việc chuyển đổi từ hình thức được nhà nước giao đất sang hình thức thuê đất trả tiền thuê đất một lần khi có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài vào doanh nghiệp. Tuy nhiên, do căn cứ và thủ tục pháp lý cho việc chuyển đổi này là không rõ ràng, dẫn đến cách hiểu và triển khai trên thực tế sẽ không được thống nhất giữa các địa phương khác nhau (như làm thế nào để xác định được tỷ lệ chính xác tỷ lệ sở hữu nước ngoài) và gây ra phiền hà đối với doanh nghiệp.

 

Hơn nữa, việc chuyển đổi này rõ ràng là hoàn toàn không phù hợp trong bối cảnh hoạt động mua bán sáp nhập, đầu tư nước ngoài gián tiếp diễn ra phổ biến, đặc biệt là với các công ty niêm yết.

 

(b)        Luật đất đai không định nghĩa rõ “tổ chức kinh tế” là gì có cơ cấu vốn ra sao. Tuy nhiên, với cách thức quy định và tinh thần của luật đất đai và các quy định hướng dẫn hiện nay (như nghị định 84/2007/NĐ-CP), “tổ chức kinh tế” có nghĩa là tổ chức kinh tế có 100% vốn của các nhà đầu tư trong nước.  Tổ chức nước ngoài như được hiểu là tổ chức 100% vốn nước ngoài vào Việt Nam đầu tư và được nhà nước cho thuê đất. Doanh nghiệp liên doanh (có vốn đầu tư nước ngoài) không thuộc bất cứ nhóm nào.

 

Bởi vậy, không có căn cứ pháp lý xác lập quyền sử dụng đất cho doanh nghiệp liên doanh (trừ khi nhận góp vốn từ bên Việt Nam khi thành lập) (xem thêm Mục 2 dưới đây).

 

(c)        Nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài không được trực tiếp nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ các tổ chức trong nước của Việt Nam được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất một lần mà tiền sử dụng đất trả cho nhà nước không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước. Bởi vậy, để nhận quyền sử dụng đất của các tổ chức trong nước này, nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế trong nước đó sẽ phải “đi đường vòng”, bằng cách nhận góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất thành lập liên doanh sau đó thực hiện giao dịch chuyển nhượng phần vốn góp vào vốn điều lệ hoặc cổ phần trong công ty liên doanh. Rõ ràng cách thức hợp tác này gây ra nhiều phiền toái và mất thời gian cho tất cả các bên.

 

            Điều này là bất cập nhất là trong bối cảnh các quy định khu đô thị mới (Nghị định 02/2006/NĐ-CP và các văn bản hướng dẫn) cho phép nhà đầu tư dự án khu đô thị mới được lựa chọn nhà đầu tư thứ phát thông qua cho thuê đất hoặc chuyển nhượng đất đã có hạ tầng trong dự án. Nhưng rõ ràng quy định này chỉ áp dụng được đối với các nhà đầu tư trong nước mà thôi, đối với nhà đầu tư nước ngoài, do luật đất đai không cho phép được trực tiếp thuê đất, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất của các tổ chức kinh tế nên việc tham gia vào các dự án này là rất khó khăn.

 

1.3.      Kiến nghị

 

(a)        Thứ nhất, Luật đất đai nên thống nhất lại khái niệm người sử dụng đất trong Điều 9 theo hướng không phân biệt hai khái niệm “tổ chức nước ngoài” và “tổ chức kinh tế”. Tất cả các doanh nghiệp sử dụng đất để sản xuất kinh doanh (bao gồm cả kinh doanh bất động sản), không phân biệt cơ cấu tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ (của nước ngoài và trong nước), nên được gọi chung là “tổ chức kinh tế”.

 

            Quy định này mang nhiều ý nghĩa nhất là trong bối cảnh còn có nhiều tranh luận về cách hiểu thế nào là nhà đầu tư nước ngoài trong luật đầu tư hiện nay. Theo chúng tôi, việc xác định và phân biệt cơ cấu/ tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ giữa nhà đầu tư nước ngoài và trong nước trong một doanh nghiệp hiện nay nên chỉ nhằm mục đích xác định điều kiện tiếp cận thị trường và xác định các điều kiện đầu tư với doanh nghiệp đó (tức là xác định doanh nghiệp đó được kinh doanh gì và không được kinh doanh gì ở Việt Nam). Một khi doanh nghiệp này đã được tiếp cận thị trường (đã được kinh doanh ở Việt Nam), thì quyền sử dụng đất và các hình thức sử dụng đất phải được áp dụng như tất cả các doanh nghiệp khác (sự phân biệt như đã nói ở trên là không có ý nghĩa gì và chỉ đem lại cho các doanh nghiệp sự khó khăn, phiền hà). Nói cách khác, luật đất đai không nên dựa trên cơ cấu sở hữu vốn trong một doanh nghiệp để xác định các hình thức sử dụng đất của doanh nghiệp đó.

 

(b)        Thứ hai, Cần phải xoá bỏ sự phân biệt giữa giao đất có thu tiền sử dụng đất (áp dụng cho tổ chức kinh tế trong nước) và thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (áp dụng cho nhà đầu tư nước ngoài) như quy định trong Luật đất đai. Thay vào đó, áp dụng thống nhất hình thức “thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê” cho “tổ chức kinh tế”.

 

Nói cách khác, “tổ chức kinh tế” không phân biệt cơ cấu tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ sẽ được nhận quyền sử dụng đất theo các hình thức sau đây:

 

(i)                  Được nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời hạn thuê;

(ii)                Được nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm;

(iii)               Được nhận quyền sử dụng đất do người sử dụng đất khác góp vốn vào tổ chức kinh tế;

(iv)              Được nhận chuyển nhượng đất hay thuê đất của người sử dụng đất khác;

(v)                Các hình thức khác hiện đang áp dụng cho “tổ chức kinh tế” hiện nay.

 

2.         Mở rộng các hình thức sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (quyền được thuê đất của nhà nước, thuê đất và nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất của người sử dụng đất khác để thực hiện dự án)

 

Luật đất đai hiện mới chỉ có quy định rõ ràng về việc doanh nghiệp liên doanh được sử dụng đất do nhận góp vốn liên doanh bằng giá trị quyền sử dụng đất (khi thành lập liên doanh). Đối với doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài, luật đất đai cũng mới chỉ quy định quyền được sử dụng đất do được nhà nước cho thuê đât. Ngoài ra, Nghị định 84/2007/NĐ-CP cũng mới chỉ quy định thêm về việc doanh nghiệp có vốn đầu tư được lựa chọn hình thức thuê đất trả tiền hàng năm hoặc thuê đất trả tiền một lần của nhà nước để thực hiện dự án nhà ở cho thuê.

 

Ngoài các quy định trên, chưa có quy định rõ ràng nào cho phép doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được nhà nước cho thuê đất, giao đất hay được nhận chuyển nhượng, thuê đất của những người sử dụng đất khác để thực hiện các dự án đầu tư. Điều này chắc chắn sẽ hạn chế nhiều đến cơ hội có được quyền sử dụng đất của các doanh nghiệp này để thực hiện các dự án đầu tư mới của mình. Trên thực tế, cho dù chưa có khung pháp lý rõ ràng, cũng đã có nhiều doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thuê thêm đất trong khu công nghiệp, hay được nhà nước cho thuê thêm đất để thực hiện dự án mới hay mở rộng dự án.

 

Bởi vậy, theo chúng tôi, trừ khi nhà nước quyết định sửa đổi luật đất đai theo hướng thống nhất cho tất cả các doanh nghiệp (100% trong nước, 100% nước ngoài hay liên doanh) như kiến nghị của chúng tôi ở Mục 1 dưới đây, luật đất đai nên quy định rõ ràng quyền của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được lựa chọn các hình thức sử dụng đất bao gồm cả việc thuê trực tiếp của nhà nước, thuê hay nhận chuyển nhượng của ngưới sử dụng đất khác.

 

3.         Minh bạch hóa thủ tục để Nhà nước giao đất và cho thuê đất

 

3.1.      Quy định hiện nay về giao đất, cho thuê đất:

 

(a)        Theo quy định tại Điều 58, Luật đất đai 2003: “Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất theo hình thức đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu dự án có sử dụng đất trong các trường hợp sau đây:

a) Đầu tư xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê;

b) Đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng để chuyển nhượng hoặc cho thuê;

c) Sử dụng quỹ đất để tạo vốn cho đầu tư  xây dựng kết cấu hạ tầng;

d) Sử dụng đất làm mặt bằng xây dựng cơ sở sản xuất, kinh doanh;

đ) Cho thuê đất thuộc quỹ đất nông nghiệp sử dụng vào mục đích công ích để sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, nuôi trồng thuỷ sản, làm muối;

e) Các trường hợp khác do Chính phủ quy định. ”

 

(b)        Điều 61 (Các trường hợp đấu giá và không đấu giá quyền sử dụng đất) của Nghị định 181/2004/NĐ-CP cũng quy định:

 

            “ 1. Đấu giá quyền sử dụng đất được áp dụng khi Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất hoặc khi thi hành án, thu hồi nợ có liên quan đến quyền sử dụng đất, trừ các trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này.

 

            2. Không đấu giá quyền sử dụng đất được áp dụng khi Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất hoặc khi thi hành án, thu hồi nợ có liên quan đến quyền sử dụng đất trong các trường hợp sau:

a) Các trường hợp sử dụng đất quy định tại khoản 1 Điều 60 của Luật Đất đai;

b) Trường hợp tổ chức kinh tế chuyển từ thuê đất sang giao đất có thu tiền sử dụng đất;

c) Trường hợp người sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất;

d) Trường hợp đất đưa ra đấu giá mà không có người tham gia hoặc đấu giá không thành. ”

 

Như vậy, các quy định trên đây được giải thích rằng, việc giao đất, cho thuê đất cho các tổ chức kinh tế, tổ chức cá nhân nước ngoài để phục vụ cho dự án đầu tư, kinh doanh đều phải được thực hiện qua hình thức đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án sử dụng đất. Quy định này thể hiện sự tiến bộ so với hệ thống luật đất đai 1993 và thể hiện mong muốn tạo ra sự công bằng và khả năng tiếp cận đất như nhau cho các đối tượng có nhu cầu sử dụng đất.

 

3.2.      Triển khai thực hiện quy định trên đây và những bất cập:

 

(a)        Mặc dù có quy định trên đây, Nghị định 181/2004/NĐ-CP vẫn quy định về trình tự thủ tục giao đất, cho thuê đất theo cách “thông thường” (Điều 125, Điều 126 Nghị định181/2004/NĐ-CP). Tức là: nhà đầu tư sẽ đượcgiới thiệu địa điểm, xin giấy chứng nhận đầu tư, xin giao đất, cho thuê đất mà không gắn với  việc đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án.

 

(b)        Cho đến nay mới có Quyết định 216/2005/QĐ-TTg của của Thủ tướng Chính phủ quy định về đấu giá quyền sử dụng đất để giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất hướng dẫn quy định trên đây của Luật đất đai. Ngoài ra, cũng mới chỉ có Thông tư 03/2009/TT-BKH của Bộ Kế hoạch và Đầu tư (hướng dẫn lựa chọn nhà đầu tư thực hiện đầu tư dự án có sử dụng đất) gián tiếp hướng dẫn quy định trên đây của Luật đất đai. Tuy nhiên cả hai văn bản này đều không phản ánh và hướng dẫn đầy đủ quy định của Luật đất đai. Cụ thể:

 

(i)         Quyết định 216/2005/QĐ-TTg của của Thủ tướng Chính phủ chỉ quy định đối tuợng tham gia đấu giá là “Tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân thuộc đối tượng được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất theo quy định của Luật đất đai có nhu cầu sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư hoặc làm nhà ở theo quy hoạch đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt ”. Như vậy đối tượng là nhà đầu tư chỉ là “tổ chức kinh tế”, trong ngữ cảnh của Luật đất đai, là tổ chức kinh tế trong nước. Bởi vậy, không rõ liệu nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân ở nước ngoài có được tham gia đấu giá hay không, tham gia với tư cách nào (tư cách của chính họ hay phải thông qua một pháp nhân đã được thành lập ở Việt Nam).

 

(ii)        Phạm vi điều chỉnh của Thông tư 03/2009/TT-BKH theo chúng tôi cũng chưa hướng dẫn và phản ánh đầy đủ quy định của Luật đất đai. Phạm vi điều chỉnh của Thông tư 03/2009/TT-BKH mới chỉ bao gồm:

 

-           Đầu tư dự án quan trọng được xác định trong quy hoạch ngành gắn với quyền sử dụng khu đất, quỹ đất có lợi thế về vị trí địa lý với giá trị thương mại cao có từ hai nhà đầu tư trở lên quan tâm tham dự;

-           Đầu tư dự án có sử dụng khu đất, quỹ đất có lợi thế về vị trí địa lý với giá trị thương mại cao nằm trong quy hoạch xây dựng chi tiết theo tỷ lệ 1/2000 của địa phương;

-           Đầu tư dự án cần lựa chọn nhà đầu tư để xây dựng kinh doanh nhà ở thương mại, bất động sản gắn với quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về nhà ở, pháp luật về kinh doanh bất động sản, pháp luật về đất đai;

-           Đầu tư dự án có sử dụng các khu đất, quỹ đất thuộc quyền quản lý, sử dụng của cơ quan nhà nước, của địa phương, của doanh nghiệp nhà nước nếu không tổ chức đấu giá quyền sử dụng đất thì có thể tổ chức lựa chọn nhà đầu tư theo quy định của Thông tư này.

 

(iii)       Điều kiện đề đấu giá quyền sử dụng đất theo Quyết định 216/2005/QĐ-TTg là: đã có quy hoạch sử dụng đất chi tiết hoặc kế hoạch sử dụng đất chi tiết; có quy hoạch xây dựng chi tiết được cấp có thẩm quyền phê duyệt theo quy định hiện hành của pháp luật về đất đai, xây dựng, đã được bồi thường giải phóng mặt bằng, có phương án đấu giá được cấp có thẩm quyền phê duyệt.

 

               Điều kiện để đầu thầu dự án theo Thông tư 03/2009/TT-BKH là phải có quy hoạch chi tiết tỷ lệ 1/2000 được phê duyệt, dự án thuộc danh mục đã được công bố, có phương án tổng thể về bồi thường, hỗ trợ và tái định cư đối với khu đất, quỹ đất sẽ lựa chọn nhà đầu tư để đầu tư dự án; có kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư được phê duyệt; có hồ sơ mời thầu hoặc hồ sơ yêu cầu được phê duyệt.

 

Do có sự hạn chế về phạm vi điều chỉnh, hơn nữa, điều kiện để thực hiện đấu giá quyền sử dụng đất và đấu thầu dự án còn phụ thuộc vào quy hoạch được duyệt, nằm trong danh mục dự án kêu gọi đầu tư (việc này nhà nước chưa có đủ năng lực để triển khai), nên việc triển khai các quy định nêu trên trên thực tế còn rất hạn chế. Quy trình giao đất, cho thuê đất chủ yếu đi theo cách thông thường như đã nêu trên (tức xin chấp thuận chủ trương) và phần lớn là chưa tuân thủ các quy định của Luật đất đai về đấu giá và đấu thầu (thậm chí giao đất cho thuê đất chưa có quy hoạch).

 

Điều này dẫn đến khó khăn và không minh bạch cho nhà đầu tư, đặc biệt là nhà đấu tư nước ngoài trong việc xin được thuê đất từ nhà nước Việt Nam.

 

3.3.      Kiến nghị

 

(a)        Theo Điều 31 của Luật đất đai, căn cứ để quyết định giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất bao gồm:

 

(i)         Quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất hoặc quy hoạch xây dựng đô thị, quy hoạch xây dựng điểm dân cư nông thôn đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt;

 

(ii)        Nhu cầu sử dụng đất thể hiện trong dự án đầu tư, đơn xin giao đất, thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất.

 

            Chúng tôi đồng ý căn cứ thứ nhất trên đây (nhằm mục đích quản lý quy hoạch). Tuy nhiên, căn cứ thứ hai là chưa rõ ràng. “Dự án đầu tư” sẽ chỉ được lập khi có giấy chứng nhận đầu tư (lưu ý: trong bộ hồ sơ xin giấy chứng nhận đầu tư có “giải trình kinh tế kỹ thuật” chứ chưa phải là “dự án đầu tư”). Giấy chứng nhận đầu tư sẽ chỉ được cấp khi nhà đầu tư có giấy tờ chứng minh địa điểm đầu tư, tức là chứng minh về quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, Luật đất đai lại không quy định và “bỏ trống” giai đoạn này (tức là không quy định làm thế nào để có được chấp thuận địa điểm đầu tư). Hiện nay Điều 122, 123 Luật đất đai mới chỉ quy định ở phần ngọn mà thôi. Tức là, mới chỉ quy định về thủ tục giao đất, cho thuê đất khi đã có giấy chứng nhận đầu tư chứ chưa quy định làm thế nào để có được chấp thuận địa điểm làm căn cứ để xin giấy chứng nhận đầu tư.

 

            Chúng tôi đồng ý rằng, giai đoạn chấp thuận địa điểm đầu tư không đơn thuần thuộc lĩnh vực của luật đất đai mà còn liên quan đến nhiều lĩnh vực, văn bản pháp luật khác như đầu tư, xây dựng. Tuy nhiên, để làm căn cứ cho các văn bản hướng dẫn sau này, luật đất đai phải có quy định nguyên tắc về các bước, thủ tục của quá trình giao đất, cho thuê đất. Đặc biệt nhấn mạnh, việc đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án sẽ thuộc giai đoạn chấp thuận địa điểm, lựa chọn nhà đầu tư. Sau đó mới xin giấy chứng nhận đầu tư và xin giao đất, thuê đất chính thức. 

 

(b)        Theo chúng tôi, nên tham khảo các quy định tại Quyết định 37/2010/QĐ-UBND của UBND Thành phố Hà Nội để quy định cụ thể thủ tục giao đất cho thuê đất trong Luật đất đai và sửa đổi hướng dẫn chi tiết trong Nghị định 181/2004/NĐ-CP.

 

            Một cách sơ bộ, các bước chính của quá trình giao đất, cho thuê đất như sau:

 

 (i)        Bước 1: Nhà đâu tư lập đề xuất dự án có nhu cầu sử dụng đất (có thể nằm trong danh mục dự án kêu gọi đầu tư đã có quy hoạch được phê duyệt cũng có thể chưa nằm trong danh mục dự án kêu gọi đầu tư của địa phương)

 

            (ii)        Bước 2: Đấu thầu để lựa chọn nhà đầu tư dự án sử dụng đất

 

                        Về vấn đề này, chúng tôi xin kiến nghị:

 

-         nếu thuộc dự án nằm trong danh mục kêu gọi và đã có quy hoạch được duyệt, thời gian nhận hồ sơ đấu thầu và tổ chức đấu thầu có thể rút gọn (vì trước đó nhà nước đã công khai).

 

-         nếu đề xuất đầu tư do nhà đầu tư chủ động thực hiện, chưa thuộc danh mục dự án kêu gọi đầu tư, chưa có quy hoạch, để tạo sự bình đẳng cho các nhà đầu tư thời gian kêu gọi các nhà đầu tư khác tham gia đề xuất đầu tư nên kéo dài trên 6 tháng (thậm chí đến 1 năm) vì nhà nước cần lập và phê duyệt quy hoạch cho vị trí này, sau đó công bố, đưa vào dánh sách, sau đó các nhà đầu tư khác cần nghiên cứu cụ thể về quy hoạch và cần có thời gian lập đề xuất dự án. Quy định của Quyết định 37/2010/QĐ-UBND với trường hợp này là rất hình thức (vì không nhà đầu tư nào có thể lập được đề xuất dự án trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhà đầu tư đầu tiên nộp đề xuất dự án với dự án chưa nằm trong danh mục, chưa có quy hoạch đặc biệt là các dự án lớn) và dẫn tới sự không minh bạch và công bằng trong việc lựa chọn nhà đầu tư của dự án.

 

(iii)       Bước 3: Sau khi đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án (cấp chấp thuận đề xuất dự án), nhà đầu tư xin giấy chứng nhận đầu tư (với các trường hợp phải xin)

 

            (iv)       Bước 4: Hoàn thành thủ tục giao đất, cho thuê đất.

 

4.         Mở rộng quyền của người sử dụng đất thuê trả tiền thuê đất hàng năm

 

Theo quy định hiện nay, người sử dụng đất thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm không có quyền chuyển nhượng, cho thuê lại, góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất, thế chấp bảo lãnh bằng giá trị quyền sử dụng đất.

 

Tuy nhiên do việc nộp tiền sử dụng đất hàng năm về cơ bản thường không ảnh hưởng nhiều đến quyền phát triển đất trong suốt thời gian thuê đất so với hình thức trả tiền thuê một lần. Nói cách khác, cho dù trả tiền hàng năm, trừ khi có vi phạm trong việc sử dụng đất dẫn đến bị thu hồi đất hoặc do nhà nước thu hồi đất trong các trường hợp nhất định khác (những trường hợp thu hồi này áp dụng cho cả hình thức trả tiền thuê một lần hoặc giao đất), người thuê đất vẫn có quyền sử dụng đất trong suốt thời hạn thuê. Bởi vậy, trên thực tế, nhu cầu chuyển quyền thuê đất này, dùng quyền thuê để góp vốn hợp tác với đối tác là rất phổ biến và ở khía cạnh nào đó cũng là nhu cầu chính đáng của của người sử dụng đất. Nhu cầu này ngày càng tăng lên phát sinh từ thực tế cơ quan có thẩm quyền của nhà nước có thể không tôn trọng triệt để quyền lựa chọn hình thức sử dụng đất (giao đất hoặc thuê đất, thuê đất trả tiền một lần hoặc thuê đất trả tiền hàng năm).

 

Do không được phép chuyển nhượng quyền sử dụng đất thuê trả tiền hàng năm, trên thực tế, để chuyển giao quyền sử dụng đất này các bên liên quan đã phải tiến hành chuyển nhượng “chui” theo hình thức khác nhau chẳng hạn như hợp tác đầu tư, hợp tác kinh doanh. Người sử dụng đất hợp pháp thực chất không còn sử dụng đất nữa mà đã chuyển cho những người tham gia hợp tác kinh doanh với mình. Điều này ít nhiều gây ra sự khó khăn trong hoạt động quản lý sử dụng đất của nhà nước với các đối tượng này. Hơn nữa, nhà nước có thể sẽ có thất thu thuế đối với các thu nhập mà người sử dụng đất này nhận được do chuyển giao quyền sử dụng đất cho các đối tác của họ. 

 

Do vậy, nếu cho phép các chủ thể sử dụng đất trả tiền hàng năm được chuyển nhượng sẽ làm tăng khoản thu cho ngân sách nhà nước, tránh được tình trạng trốn thuế của các chủ thể này, tạo ra sự minh bạch và thuận lợi trong hoạt động quản lý nhà nước với người sử dụng đất thực.

 

Ở khía cạnh pháp lý, quyền sử dụng đất đối về bản chất nói chung có thể coi là một quyền tài sản - một loại tài sản trong giao dịch dân sự. Vì vậy, không nên dựa vào đặc điểm đất thuê trả tiền hàng năm để phủ nhận bản chất tài sản này. Là một loại tài sản, quyền sử dụng đất thuê cần được phép trao đổi, chuyển giao. 

 

Từ các phân tích trên đây, chúng tôi cho rằng đã đến lúc nhà nước phải nghiên cứu, xem xét kỹ luỡng vấn đề này để mở rộng quyền của người sử dụng đất thuê. Thay vì siết chặt hoạt động chuyển nhượng quyền sử dụng đất trên thị trường, nhà nước cần nghiên cứu minh bạch hóa việc giao đất và cho thuê đất như chúng tôi đã đề cập trên đây.

 

5.         Quyền được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất (sổ đỏ) của chủ đầu tư cấp 1 trong khu đô thị mới, khu nhà ở

 

Điều 105 của Luật đất đai quy định rõ ràng rằng, người sử dụng đất có quyền “được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất”. Đây là quyền căn bản của người sử dụng không phân biệt tư cách của người sử dụng đất (cá nhân, pháp nhân, tổ chức kinh tế trong nước hay tổ chức kinh tế cá nhân nước ngoài). Một cách riêng biệt đối với đất khu đô thị mới, Điều 20, Nghị định 84/2007/NĐ-CP cũng quy định rõ là “trong trường hợp diện tích đất để thực hiện dự án xây dựng khu đô thị, khu dân cư nông thôn và khu sản xuất, kinh doanh có nhiều phần diện tích đất có mục đích sử dụng khác nhau thì Giấy chứng nhận được cấp cho từng thửa đất phù hợp với quy hoạch chi tiết xây dựng đã được xét duyệt và theo quy định của pháp luật về đất đai”.

 

Tuy nhiên, việc thực hiện các quy định trên đây trong việc cấp sổ đỏ cho các chủ đầu tư cấp 1 ở các tỉnh thành khác nhau còn rất khác nhau. Một số tỉnh thành đã cấp các sổ đỏ khác nhau đối với các lô đất khác nhau trong khu đô thị mới cho chủ đầu tư cấp 1. Trong khi đó, một số tỉnh thành lại không cấp. Có nhiều lý do mà các cơ quan nhà nước có thẩm quyền từ chối cho phép chủ đàu tư cấp 1 được thực hiện quyền của mình, điển hình nhất là:

 

(a)        Nhà nước chỉ cấp sổ đỏ cho người mua nhà trong khu đô thị mới chứ không cấp sổ đỏ cho chủ đầu tư dự án;

 

(b)        Việc chủ đầu tư dự án được cấp sổ đỏ dẫn đến tình trạng cầm cố, thế chấp, sang tên, v.v. dẫn đến việc chủ đầu tư không thực hiện dự án; Và khi xin dự án, chủ đầu tư đã phải chứng minh năng lực tài chính là đủ khả năng thực hiện;

 

(c)        Chưa có quy trình thủ tục cụ thể cho việc cấp sổ đỏ cho nhà đầu tư trong khu đô thị;

 

(d)        Nghị quyết 33/2008/NQ-CP quy định, “để giảm bớt thủ tục và khắc phục các bất hợp lý trong việc giao đất, cho thuê đất, thu tiền sử dụng đất, các địa phương cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho chủ sở hữu nhà ở và công trình xây dựng gắn liền với đất, không nhất thiết phải cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của toàn bộ dự án cho chủ đầu tư cấp 1”.

 

Dễ dàng nhận thấy rằng tất cả các lý do trên hoặc là không có căn cứ pháp lý, hoặc là phản kinh tế không phù hợp với thực tế. Một cách cụ thể: Không nhà đầu tư nào có đầy đủ vốn chủ sở hữu bằng đầu tư để xây dựng một dự án hoàn chỉnh mà không cần vay vốn từ ngân hàng hay huy động vốn để thực hiện dự án. Không một quy định nào quy định là chỉ cấp sổ đỏ cho người mua nhà trong dự án. Nghị định 88/2010/NĐ-CP về căn bản đã có thủ tục chung về cấp sổ đỏ. Nghị quyết 33 cũng chỉ quy định là không nhất thiết cấp sổ đỏ cho chủ đầu tư cấp 1 chứ không có nghĩa là không cấp sổ đỏ cho chủ đầu tư cấp 1.

 

Việc không cấp sổ đỏ cho chủ đầu tư cấp 1 của dự án dẫn đến những hậu quả vô cùng nguy hiểm sau đây:

 

Thứ nhất, việc không cấp sổ đỏ vô hiệu hóa quyền chuyển nhượng, thế chấp quyền sử dụng đất một cách hợp pháp của chủ đầu tư cấp 1 cho các nhà đầu tư cấp 2 theo quy định của Nghị định 02/2006/NĐ-CP với những phần đất mà chủ đầu tư cấp 1 đã hoàn thành trả tiền sử dụng đất 1 lần. Lý do: Kể từ ngày 01 tháng 01 năm 2008, người sử dụng đất phải có Giấy chứng nhận mới được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho quyền sử dụng đất, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất. Theo quy định tại Luật đất đai 2003, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất giữa các tổ chức phải được công chứng (nếu giữa các hộ gia đình cá nhân có thể lựa chọn công chứng hoặc chứng thực). Theo quy định tại Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT – BTP – BTNMT của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn công chứng, chứng thực hợp đồng văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất, để được công chứng hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, bên chuyển nhượng phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (trừ một số trường hợp đặc biệt áp dụng cho hộ gia đình cá nhân là không cần có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất);

 

Thứ hai, việc không cấp sổ đỏ làm phát sinh các giao dịch chuyển nhượng không theo đúng thủ tục pháp lý (như không được công chứng, đăng ký sang tên chủ đầu tư cấp 2). Từ đó dẫn đến rủi ro giao dịch vô hiệu, gây thiệt hại cho các bên liên quan. Việc cấp sổ đỏ cho người mua nhà của chủ đầu tư cấp 2 cũng gặp khó khăn;

 

Thứ ba, nếu cơ quan nhà nước trên thực tế vẫn cấp sổ đỏ cho người mua nhà của chủ đầu tư cấp 2 và việc cơ quan thuế vẫn thu thuế chuyển nhượng quyền sử dụng đất cho dù chủ đầu tư cấp 2 chưa hoàn thành thủ tục sang tên từ chủ đầu tư cấp 1 (hợp đồng không công chứng, không thực hiện việc đăng ký quyền sử dụng đất) thì đây là sự thừa nhận của các cơ quan nhà nước về sự không hợp pháp của hợp đồng chuyển nhượng. Sự thừa nhận của các cơ quan nhà nước về giao dịch không hợp pháp này chứng tỏ pháp luật đã không được thực thi một cách nghiêm chỉnh và dường như có sự thỏa hiệp về sự không tuân thủ này. Đây là mầm mống của những tiêu cực.

 

Vì lý do trên, chúng tôi đề luật đất đai phải quy định rõ ràng là tất cả các người sử dụng đất hợp pháp không phân biệt hình thức sử dụng, tư cách của người sử dụng đất, loại đất, v.v. đều được cấp sổ đỏ và cơ quan nhà nước có nghĩa vụ cấp sổ đỏ. Trong các văn bản hướng dẫn cần có thủ tục rõ ràng cho việc cấp sổ đỏ cho chủ đầu tư cấp 1.

 

6.         Quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài nhận góp vốn liên doanh bằng giá trị quyền sử dụng đất từ các doanh nghiệp nhà nước trước ngày 01/07/2004

 

Theo quy định tại Điều 107, Nghị định 181/2004/NĐ-CP, “doanh nghiệp nhà nước được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 01 tháng 7 năm 2004 mà được sử dụng giá trị quyền sử dụng đất như ngân sách nhà nước cấp cho doanh nghiệp, không phải ghi nhận nợ và không phải hoàn trả tiền thuê đất theo quy định của pháp luật về đất đai để góp vốn liên doanh với tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thì doanh nghiệp liên doanh không phải thuê đất và có quyền, nghĩa vụ quy định tại khoản 2 Điều 110 của Luật Đất đai. Giá trị quyền sử dụng đất là phần vốn của Nhà nước đóng góp vào doanh nghiệp liên doanh.”.

 

Tuy nhiên, kể từ ngày 01/01/2002, tất cả các doanh nghiệp nhà nước đều đã được sử dụng giá trị quyền sử dụng đất như ngân sách nhà nước cấp cho doanh nghiệp mà không phải nhận nợ với ngân sách nhà nước và cũng không phải hoàn trả tiền thuê đất hay phí sử dụng vốn ngân sách nhà nước nữa.Ngoài ra, quy định “giá trị quyền sử dụng đất là phần vốn của Nhà nước đóng góp vào doanh nghiệp liên doanh” cũng không thật hợp lý vì giữa liên doanh và nhà nước không có quan hệ góp vốn.

 

Về hình thức sử dụng đất của các loại doanh nghiệp, Luật đất đai 2003 cũng mới chỉ quy định quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất là tổ chức kinh tế trong nước và tổ chức nước ngoài được nhà nước cho thuê đất mà chưa có quy định về quyền của doanh nghiệp liên doanh nhận góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất trong khi đây là một hình thức sử dụng đất khá phổ biến trên thực tế.

 

Bởi vậy, thay vì chỉ quy định trong nghị định, chúng tôi đề xuất, luật đất đai nên quy định rõ ràng là “doanh nghiệp nhà nước được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 01 tháng 7 năm 2004 mà được sử dụng giá trị quyền sử dụng đất để góp vốn liên doanh với tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thì doanh nghiệp liên doanh không phải thuê đất và có quyền, nghĩa vụ quy định tại khoản 2 Điều 110 của Luật Đất đai”.

 

7.         Sửa đổi Điều 90 Luật đất đai về việc thuê đất trong khu công nghiệp

 

Theo Điều 90, Luật đất đai, “tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân đầu tư vào sản xuất, kinh doanh trong khu công nghiệp được lựa chọn hình thức nhận giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc thuê đất của Nhà nước; nhận chuyển nhượng, thuê đất, thuê lại đất gắn với kết cấu hạ tầng của tổ chức kinh tế khác, người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp; thuê lại đất gắn với kết cấu hạ tầng của tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp.

 

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư vào sản xuất, kinh doanh trong khu công nghiệp được lựa chọn hình thức nhận giao đất có thu tiền sử dụng đất, thuê đất của Nhà nước trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc trả tiền thuê đất hàng năm; thuê đất, thuê lại đất gắn với kết cấu hạ tầng của tổ chức kinh tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài khác  đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp; thuê lại đất gắn với kết cấu hạ tầng của tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp.

 

Tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vào sản xuất, kinh doanh trong khu công nghiệp được lựa chọn hình thức thuê đất của Nhà nước trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc trả tiền thuê đất hàng năm; thuê đất, thuê lại đất gắn với kết cấu hạ tầng của tổ chức kinh tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài khác đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp; thuê lại đất gắn với kết cấu hạ tầng của tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp.”

 

Quy định trên được giải thích rằng doanh nghiệp đầu tư vào khu công nghiệp được phép lựa chọn nhận chuyển quyền sử dụng đất từ doanh nghiệp đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp HOẶC được thuê đất, được giao đất từ Nhà nước. Quy định này là không hợp lý vì doanh nghiệp đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp đã được nhà nước cho thuê đất, giao đất để xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp nên Nhà nước không thể đồng thời tiếp tục cho thuê đất, giao đất cho doanh nghiệp đầu tư vào khu công nghiệp. Trên thực tế quy định này cũng không khả thi khi các doanh nghiệp đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp sẽ trực tiếp cho thuê đất và hạ tầng cho các nhà đầu tư. Để nhà nước cho thuê, giao đất cho nhà đầu tư, nhà nước cần thu hồi đất của các doanh nghiệp đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp. Thủ tục và thời gian sẽ kéo dài. Chúng tôi đề xuất sửa đổi quy định trên theo hướng bỏ quy định về việc các nhà đầu tư được thuê đất, được giao đất trong khu công nghiệp từ Nhà nước. 

 

8.         Tiền sử dụng đất và tiền thuê đất trả cho nhà nước

 

Theo quy định, tiền sử dụng đất và tiền thuê đất sẽ được xác định sát với giá thị trường.

 

Tuy nhiên, hiện nay việc xác định tiền thuê đất và tiền sử dụng đất thường được xác định sau khi đã có giấy chứng nhận đầu tư và dự án đầu tư xây dựng. Thậm chí trong một số trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền còn có ý kiến cho rằng sau khi chủ đầu tư hoàn thành việc xây dựng, kinh doanh, quyết toán dự án thì giá đất mới được xác định chính thức dựa vào giá kinh doanh dự án. Ý kiến này là phản kinh tế vì không nhà đầu tư nào kinh doanh khi chưa biết chi phí vốn.

 

Bởi vậy, chúng tôi đề xuất, luật đất đai cần xác định nguyên tắc xác định giá đất minh bạch ngay trong giai đoạn đấu thầu để lựa chọn nhà đầu tư dự án sử dụng đất hay đấu giá quyền sử dụng đất để giao đất cho thuê đất. Các mức giá thông qua đấu thầu và đấu giá này là mức giá thị trường. Đối với trường hợp không có người tham gia đấu giá, đấu thầu và phải chỉ định nhà đầu tư thì cần xác định rõ phương pháp xác định giá đất. Đối với các trường hợp người đang sử dụng đất chuyển đổi mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư cũng cần xác định rõ thời điểm và phương pháp xác định giá đất một cách minh bạch.

 

9.                  Sửa đổi quy định về khiếu nại, khởi kiện quyết định hành chính, hành vi hành chính cho phù hợp với Luật khiếu nại tố cáo và Luật tố tụng hành chính

Theo Khoản 2, Điều 138 Luật Đất đai, trường hợp khiếu nại quyết định hành chính, hành vi hành chính về quản lý đất đai do Chủ tịch Uỷ ban nhân dân quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh giải quyết lần đầu mà người khiếu nại không đồng ý với quyết định giải quyết thì có quyền khởi kiện tại Toà án nhân dân hoặc tiếp tục khiếu nại đến Chủ tịch Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương. Trong trường hợp khiếu nại đến Chủ tịch Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương thì quyết định của Chủ tịch Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương là quyết định giải quyết cuối cùng. Trong khi đó, theo Luật khiếu nại (sửa đổi, bổ sung), khái niệm “quyết định giải quyết cuối cùng” đã được thay thế bằng khái niệm “Quyết định giải quyết khiếu nại có hiệu lực pháp luật”. Hơn nữa, theo Điều 103, Luật tổ tụng hành chính thì người khiếu nại có thể khởi kiện ngay quyết định hành chính, hành vi hành chính mà không cần khiếu nại; hoặc có thể khởi kiện sau khi có quyết định giải quyết khiếu nại lần đầu và lần thứ hai.

 

Cũng theo quy định tại Khoản 2, Điều 138 Luật Đất đai, “trường hợp khiếu nại quyết định hành chính, hành vi hành chính về quản lý đất đai do Chủ tịch Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương giải quyết lần đầu mà người khiếu nại không đồng ý với quyết định giải quyết thì có quyền khởi kiện tại Toà án nhân dân”. Trong khi đó, theo Luật Khiếu nại, tố cáo (sửa đổi, bổ sung):

 

“Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, Thủ trưởng cơ quan thuộc Chính phủ có thẩm quyền:

3. Giải quyết khiếu nại có nội dung thuộc quyền quản lý nhà nước của bộ, ngành mình mà Chủ tịch Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh, Giám đốc sở hoặc cấp tương đương thuộc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh đã giải quyết lần đầu nhưng còn có khiếu nại.” .

 

Tức là, theo quy định trên, nếu khiếu nại đến Chủ tịch UBND cấp tỉnh nhưng còn khiếu nại thì người khiếu nại có thể khiếu nại tiếp đến Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, Thủ trưởng cơ quan thuộc Chính phủ có thẩm quyền giải quyết đối với nội dung thuộc thẩm quyền quản lý của bộ, ngành mình. Hơn nữa, như đã nói ở trên, theo Điều 103 Luật tổ tụng hành chính, người khiếu nại có quyền khởi kiện quyết định hành chính của Chủ tịch Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh ngay mà không cần phải thực hiện thủ tục khiếu nại lần đầu hoặc có thể khởi kiện sau khi khiếu nại lần đầu hoặc có thể khởi kiện sau khi khiếu nại lần hai.

 

   Theo luật đất đai, thời hiệu khiếu nại quyết định hành chính, hành vi hành chính về quản lý đất đai là ba mươi ngày, kể từ ngày nhận được quyết định hành chính hoặc biết được có hành vi hành chính đó. Trong khi đó, theo luật khiếu nại tố cáo, thời hiệu khiếu nại là 90 ngày, kể từ ngày nhận được quyết định hành chính hoặc biết được có hành vi hành chính.

 

Từ các phân tích trên đây, chúng tôi đề xuất sửa đổi quy định trên theo hướng phù hợp với Luật khiếu nại tố cáo và Luật tố tụng hành chính để đảm bảo sự thống nhất.