Góp ý báo cáo rà soát Luật Kkinh doanh bất động sản – Luật sư Lê Nga, Công ty Luật Hà Việt

1.   Quy định về vốn pháp định

Điều 3 NĐ 153/2007 quy định về vốn pháp định đối với doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh bất động sản như sau:

“1. Doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh bất động sản phải có vốn pháp định là 6 (sáu) tỷ đồng Việt Nam.

2. Việc xác nhận vốn pháp định của doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp, hợp tác xã và đăng ký kinh doanh”.

Báo cáo cho rằng việc quy định vốn pháp định rồi lại quy định điều kiện về tài chính thì Chủ đầu tư phải có vốn chủ sở hữu ít nhất bằng 20% tổng mức đầu tư Dự án nói chung và 15% đối với Dự án là nhà ở (Điều 5, Nghị định 153/2007/NĐ-CP).  Tuy nhiên, “Kinh doanh bất động sản là việc bỏ vốn đầu tư tạo lập, mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua nhằm mục đích sinh lợi” (Điều 4 LKDBĐS). Do đó, cần thiết vẫn phải quy định vốn pháp định cho các doanh nghiệp thực hiện việc mua bán, cho thuê... Vấn đề là chúng ta quản lý việc xác nhận vốn pháp định tại ngân hàng hay báo cáo tài chính của doanh nghiệp như thế nào để quy định trên thật sự được áp dụng một cách có hiệu quả.

Thực tế, khi luật yêu cầu doanh nghiệp thành lập mới có xác nhận của ngân hàng thương mại về số tiền ký quỹ của các thành viên sáng lập thì ngay lập tức các ngân hàng cung cấp dịch vụ tạm gọi là “cho mượn tiền vào tài khoản phong tỏa”, nghĩa là với 1 số phí, các doanh nghiệp này sẽ được ngân hàng (tất nhiên không phải ngân hàng nào cũng làm) sẽ chuyển số tiền là 6 tỷ vào tài khoản mới mở của thành viên sáng lập tại ngân hàng, tài khoản này không được rút và sẽ được tất toán khi doanh nghiệp ĐKDN xong.

Với báo cáo tài chính được kiểm toán cũng vậy, tại thời điểm các kiểm toán viên ký báo cáo kiểm toán, tài sản của Doanh nghiệp (bằng tiền mặt) có ít nhất là 6 tỷ tại tài khoản ở ngân hàng cũng theo cách trên. Báo cáo tài chính kiểm toán doanh nghiệp còn làm được việc này thì liệu báo cáo tài chính không cần kiểm toán (theo NĐ 102/2010 hướng dẫn Luật Doanh nghiệp và Công văn 287/BXD-QLN của Bộ Xây dựng) và do doanh nghiệp tự lập, có gì đảm bảo rằng các số liệu về tài sản trong báo cáo tài chính đó là sự thật?

Do đó, cần thiết phải có quy định của NHNN về việc cấm các ngân hàng thương mại cung cấp dịch vụ như trên, quyết liệt như yêu cầu áp dụng mức trần lãi suất trong thời gian qua vậy, mới mong những quy định về vốn pháp định không trở thành vô nghĩa.

Ngoài ra, có một lỗi kỹ thuật là, NĐ 102/2010 hướng dẫn Luật Doanh nghiệp đưa ra một thuật ngữ làm khó doanh nghiệp “Đối với doanh nghiệp đăng ký bổ sung ngành, nghề phải có vốn pháp định thì không yêu cầu phải có thêm xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận vốn pháp định nếu vốn chủ sở hữu được ghi trong bảng tổng kết tài sản của doanh nghiệp...” (điều 10). Về mặt sổ sách kế toán, trong doanh nghiệp chỉ có “Bảng cân đối kế toán” phản ánh vốn của doanh nghiệp, không có “Bảng tổng kết tài sản”. Đề nghị đính chính lại cụm từ này để các doanh nghiệp không cần phải làm theo yêu cầu của các Phòng ĐKKD, mà các phòng ĐKKD nhiều khi áp dụng luật như 1 cái máy, là phải sản xuất ra cho được một cái bảng gọi là “Bảng tổng kết tài sản”!

2.   Thủ tục bổ sung chủ đầu tư

Luật chỉ quy định thủ tục chuyển nhượng toàn bộ Dự án BĐS, nhưng có một thủ tục cũng rất quan trọng là bổ sung chủ đầu tư (hợp tác đầu tư) thì luật chưa đề cập. Điều này là cần thiết bởi:

-                Thực tế các hoạt động hợp tác, liên doanh đầu tư diễn ra liên tục và thường xuyên trong suốt quá trình thực hiện dự án BĐS, nhưng có những bên liên doanh góp một tỷ lệ vốn lớn và họ mong muốn được đứng tên là một bên liên danh thực hiện dự án chứ không đơn thuần là nhà đầu tư thứ cấp của chủ đầu tư.

-                Khi thị trường BĐS đi vào chắt lọc dự án thì các nhà đầu tư lớn thường chọn giải pháp an toàn là phải được xác nhận tư cách là một chủ đầu tư bằng một văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

-                Việc bổ sung chủ đầu tư đã được thực hiện từ nhiều năm nay trong thực tế, cụ thể là trong giai đoạn phê duyệt dự án, cấp Giấy chứng nhận đầu tư/đăng ký đầu tư.

Do đó, việc quy định và hướng dẫn chi tiết việc bổ sung chủ đầu tư thực hiện dự án là cần thiết, góp phần tạo hành lang pháp lý cho các dự án cần huy động vốn lớn, tăng khả năng huy động vốn của doanh nghiệp, cả chủ đầu tư cũ và chủ đầu tư được bổ sung, theo đó tiến độ dự án có thể nhanh hơn và hiệu quả kinh tế của Dự án sẽ lớn hơn, hạn chế việc phát sinh nhiều nhà đầu tư thứ cấp và những hành vi hợp tác đầu tư/góp vốn/chuyển nhượng, mua bán BĐS quá lòng vòng.

Thực tế là công ty Luật chúng tôi đã phải ký một Hợp đồng dịch vụ pháp lý với một chủ đầu tư trong đó có điều khoản cam kết sẽ hoàn trả lại toàn bộ phí dịch vụ đã nhận nếu có văn bản trả lời của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền rằng việc bổ sung chủ đầu tư trong giai đoạn phê duyệt dự án và cấp Giấy chứng nhận đầu tư/đăng ký đầu tư là trái luật hoặc bị pháp luật cấm, do chủ đầu tư này muốn tham gia góp vốn và làm một bên liên danh trong một dự án nhưng lục tìm khắp các văn bản luật đều không có chỗ nào quy định cụ thể và chi tiết về thủ tục bổ sung chủ đầu tư, do đó các nhà đầu tư này nghĩ rằng pháp luật VN không cho phép điều này.

3.   Quy định về cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu cho các căn hộ do hộ gia đình, cá nhân xây dựng:

Điều 8 Luật KDBDS quy định đ iều kiện đối với tổ chức, cá nhân hoạt động kinh doanh bất động sản:

“1. Tổ chức, cá nhân khi kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, phải có vốn pháp định và đăng ký kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật”.

Theo quy định này thì chúng ta đều hiểu rằng muốn kinh doanh BĐS nhất thiết phải đáp ứng hai điều kiện:

-                Là pháp nhân được ĐKKD

-                Có vốn pháp định theo quy định

Tuy nhiên, NĐ 71/2010/NĐ-CP Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở lại quy định: tại điểu 43:

“3. Trường hợp hộ gia đình, cá nhân xây dựng nhà ở tại đô thị từ hai tầng trở lên mà tại mỗi tầng có từ hai căn hộ trở lên và mỗi căn hộ được thiết kế, xây dựng theo kiểu khép kín (có phòng ở riêng, khu bếp riêng, nhà vệ sinh, nhà tắm riêng) thì diện tích sàn xây dựng mỗi căn hộ tối thiểu là 30 m² và phải đáp ứng các quy định về nhà chung cư theo quy định tại Điều 70 của Luật Nhà ở.

5. Đối với nhà ở có đủ điều kiện quy định tại khoản 3 Điều này mà hộ gia đình, cá nhân có yêu cầu thì được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với từng căn hộ trong nhà ở đó; hộ gia đình, cá nhân chỉ được bán, cho thuê các căn hộ này sau khi đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với các căn hộ đó. Khi bán căn hộ thì hộ gia đình, cá nhân phải làm thủ tục chuyển quyền sử dụng đất cho người mua theo hình thức đất sử dụng chung”.

Rõ ràng quy định này ra đời đã xô đổ quy định có liên quan của Luật KDBĐS và tạo ra một làn sóng đầu tư ồ ạt trên thị trường BĐS mà người ta đang gọi là chung cư mini.

Các nhà làm luật đã hơi chủ quan khi đưa điều khoản này vào phần nhà ở riêng lẻ của hộ gia đình, cá nhân vì nghĩ rằng chỉ người có sẵn đất mới thực hiện việc xây các căn hộ như trên và cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu cho họ là một việc nên làm. Thực tế, nhiều người kinh doanh bất động sản đã lợi dụng điều khoản này để thu gom đất, xây dựng và bán mà không phải đáp ứng bất cứ điều kiện nào của Luật KDBĐS.

Nhưng quy định là vậy, nhưng do không được hướng dẫn cụ thể về thủ tục để được cấp Giấy chứng nhận (đa phần phải làm trước khi tiến hành xây dựng) nên theo tôi được biết thì hiện nay trên địa bàn thành phố HN hầu như chưa chung cư mini nào được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu căn hộ như thế cả.

Một quy định trái với luật và nửa vời như vậy không nên tồn tại, nó làm hỗn loạn thị trường BĐS và góp phần đánh lừa người mua rằng chung cư kiểu này trước sau gì cũng được cấp sổ đỏ!

4.   Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai:

Việc NĐ 71/2010/NĐ-CP và thông tư 61/2010/TT-BXD quy định và hướng dẫn cho phép chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai là một hướng mở cho các giao dịch BĐS, góp phần giải quyết những vướng mắc trong việc chuyển nhượng BĐS nhà ở hình thành trong tương lai vốn lâu nay gặp rất nhiều tranh chấp.

Tuy nhiên, vẫn còn một số vấn đề về loại giao dịch này nên sửa đổi bổ sung cho phù hợp như sau:

Về thủ tục, việc quy định hợp đồng chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai cần phải công chứng là một thủ tục không cần thiết, gây khó khăn và lãng phí cho các bên.

Nếu để quản lý và tránh tranh chấp như các hợp đồng ủy quyền hoặc hợp đồng viết tay như trước đây thì các văn bản này đã có quy định là chủ đầu tư phải ký xác nhận vào Hợp đồng chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai. Nếu để bắt buộc người chuyển nhượng phải nộp thuế thu nhập cá nhân thì các văn bản này cũng đã quy định khi có văn bản xác nhận về đóng thuế của cơ quan thuế thì chủ đầu tư mới xác nhận Hợp đồng đó. Do đó, việc quy định Hợp đồng chuyển nhượng hợp đồng mua bán tài sản hình thành trong tương lai phải công chứng là không cần thiết.

5.   Về việc tính thuế TNCN đối với chuyển nhượng Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai

Thứ nhất, quy định “Hộ gia đình, cá nhân chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai nếu giá chuyển nhượng ghi trên hợp đồng chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai và trong Tờ khai thuế không phù hợp với giá thị trường thì cơ quan thuế ấn định giá chuyển nhượng để tính thuế sau khi tham khảo (theo Biên bản làm việc) giá tại sàn giao dịch bất động sản của chủ dự án hoặc sàn giao dịch bất động sản nơi có bất động sản chuyển nhượng”.

Như vậy khi tính thuế TNCN, cơ quan thuế phải đến tận sàn của chủ đầu tư hoặc đến các sàn bất động sản cùng khu vực để xác định về giá bất động sản chuyển nhượng. Việc xác định về giá này được lập biên bản xác nhận.

Các cơ quan thuế vốn đã luôn trong tình trạng quá tải, liệu có đủ nhân lực để làm việc này trong khi chỉ quản lý doanh nghiệp trên địa bàn họ đã thiếu người. Ngoài ra, nếu chủ đầu tư BĐS chuyển nhượng đó không có sàn, hay nơi BĐS chuyển nhượng đó không có sàn giao dịch loại BĐS này…thì cơ quan thuế sẽ phải giải quyết như thế nào? Rõ ràng, quy định như trên đây là khó có thể thực hiện được trong thực tế và cũng là một cách gián tiếp buộc cơ quan thuế và người chuyển nhượng phải áp dụng mức 02% trên toàn bộ giá mua ghi trên hợp đồng mua bán tài sản hình thành trong tương lai.

Thứ hai, quy định: “Thu nhập tính thuế đối với việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai được xác định bằng (=) Tổng giá chuyển nhượng tính theo giá sàn giao dịch trừ (-) Tổng giá mua ghi trên Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai. Thuế suất áp dụng đối với hoạt động chuyển nhượng Hợp đồng mua bán nhà ở trong tương lai là 25%.

Trường hợp không xác định được giá sàn giao dịch thì áp dụng thuế suất 2% trên tổng giá mua ghi trong Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai”

Với cách tính thuế 2% trên tổng giá mua ghi trong hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, nếu bán lỗ (bán thấp hơn cả giá trị vốn đã nộp), nhất là trong thời điểm thị trường BĐS ảm đạm như vừa rồi, vẫn phải chịu thuế thì là bất hợp lý.

Mặt khác, sẽ nảy sinh trường hợp là nếu Hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai đó được chuyển nhượng nhiều lần, thì mỗi lần chuyển nhượng lại đánh thuế 02% trên giá trị ghi trên hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, thì liệu đây có được xem là trường hợp đánh thuế nhiều lần đối với cùng một giá trị hay không, tương tự như Thuế doanh thu trước đây, đánh thuế trên toàn bộ doanh thu cho mỗi lần phát sinh?

Do đó, các nhà làm luật cần nghiên cứu điều chỉnh lại những quy định trên cho hợp lý hơn, tránh làm phát sinh thêm các thủ tục hành chính rườm rà cũng như đảm bảo nguồn thu thuế của nhà nước.