Hoàn thiện báo cáo rà soát Luật Đầu tư – Công ty Luật Bizlink

HỘI THẢO HOÀN THIỆN BÁO CÁO RÀ SOÁT LUẬT ĐẦU TƯ

Do VCCI phối hợp với Văn phòng Chính phủ tổ chức tại Hà Nội ngày 30/8/2011

 

Công ty Luật Bizlink

Ngày 30/08/2011

Báo cáo rà soát Luật đầu tư đã tổng hợp và phân tích khá toàn diện các vấn đề tồn tại của Luật đầu tư 2005, đồng thời cũng đề xuất phương hướng để khắc phục những tồn tại đã nêu. Bài tham luận này của Bizlink phản ánh thêm một số vướng mắc, bất cập của các quy định của Luật đầu tư 2005 cũng như việc thực thi luật của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền từ khía cạnh thực tiễn.

1.        Nguyên tắc đối xử bình đẳng giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nước

Điều 4 của Luật đầu tư khẳng định nguyên tắc “Nhà nước đối xử bình đẳng trước pháp luật đối với các nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế, giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài; khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động đầu tư.”, tuy vậy, bản thân quy định trong Luật đầu tư và nhiều các luật khác thì có nhiều quy định đi ngược lại hoặc không thực hiện đúng nguyên tắc bình đẳng này, khi đặt ra rất nhiều rào cản hoặc hạn chế đối với nhà đầu tư nước ngoài so với các nhà đầu tư trong nước.

2.        Thủ tục thực hiện dự án đầu tư bổ sung của doanh nghiệp FDI

Luật đầu tư 2005 quy định về quy trình, thủ tục, điều kiện đối với trường hợp nhà đầu tư nước ngoài tiến hành đầu tư [lần đầu] tại Việt Nam, theo đó, về nguyên tắc việc thành lập doanh nghiệp phải gắn với một dự án đầu tư cụ thể được xác định, và nhà đầu tư được cấp Giấy chứng nhận đầu tư, đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên, Luật đầu tư 2005 vẫn đang bỏ ngỏ chưa quy định rõ về yêu cầu, quy trình, thủ tục khi doanh nghiệp FDI tiến hành đầu tư [các] dự án đầu tư khác/bổ sung, ngoài dự án đầu tư ban đầu đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư.

Chẳng hạn, dự án đầu tư ban đầu tại tỉnh A được UBND tỉnh A cấp Giấy chứng nhận đầu tư [đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh], sau đó doanh nghiệp lại đầu tư tiếp một dự án mới khác tại tỉnh B, trong trường hợp đó, UBND tỉnh B sẽ cấp Giấy chứng nhận đầu tư cho dự án mới đó hay Giấy chứng nhận ban đầu sẽ phải được điều chỉnh để bao gồm cả dự án đầu tư mới đó, hay có phải tiến hành thủ tục tăng vốn đầu tư của doanh nghiệp hay không và theo thủ tục như thế nào. Những vấn đề đó hiện nay vẫn chưa hoàn toàn được giải quyết trong Luật đầu tư 2005, vì vậy vấn đề này rất cần được nghiên cứu, xem xét để hoàn thiện quy định liên quan của Luật đầu tư.

3.        Đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực không cam kết của Việt Nam

Thực tế là nhiều lĩnh vực trước khi Việt Nam gia nhập WTO, chúng ta cho phép nhà đầu tư nước ngoài tham gia đầu tư, kinh doanh, nhưng từ khi gia nhập WTO thì lại hạn chế hơn, tình trạng này không chỉ đối với các nhóm ngành dịch vụ mà chúng ta có cam kết hạn chế tiếp cận thị trường, mà còn có một thực tế rằng các cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư lại không xem xét hoặc không cho phép đối với các dự án đầu tư vào lĩnh vực “chưa cam kết” hoặc không được liệt kê trong biểu cam kết WTO.

Luật đầu tư 2005 hiện nay hoàn toàn không quy định gì về việc đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài trong các lĩnh vực mà Việt Nam chưa cam kết hoặc không được liệt kê trong biểu cam kết WTO [Cam kết WTO về dịch vụ hoặc các hiệp định song phương và đa phương khác], điều đó dẫn tới một thực tế là các nhà đầu tư nước ngoài quan tâm và mong muốn tiến hành đầu tư trong các lĩnh vực đó không có phương hướng cũng như cách tiếp cận để tiến hành đầu tư tại Việt Nam trong các lĩnh vực này, cho dù về mặt thực tế có nhiều lĩnh vực chúng ta không cần phải hạn chế thậm chí cần phải khuyến khích.

Đề nghị có quy định làm rõ chính sách và thủ tục đầu tư với các nhà đầu tư muốn đầu tư vào ngành/phân ngành dịch vụ “chưa cam kết” hoặc không được liệt kê trong biểu cam kết WTO.

4.        Điều kiện đầu tư, kinh doanh đối với doanh nghiệp FDI có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49%

Luật đầu tư 2005 quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn Điều lệ của doanh nghiệp trở lên.”.

Nghị định số 102/2010/NĐ-CP cũng quy định cụ thể: “Trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc pháp luật chuyên ngành có quy định khác, doanh nghiệp đã thành lập ở Việt Nam có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ được áp dụng điều kiện đầu tư, kinh doanh như đối với nhà đầu tư trong nước.”.

Như vậy, có thể hiểu rằng doanh nghiệp FDI trong đó sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ sẽ (i) được phép đầu tư, kinh doanh vào bất kỳ lĩnh vực, ngành nghề nào mà nhà đầu tư trong nước [hoàn toàn thuộc sở hữu của tổ chức, cá nhân Việt Nam] được phép đầu tư, kinh doanh, và (ii) được áp dụng cơ chế như đối với các nhà đầu tư trong nước. Nguyên tắc này vẫn chưa được hiện thực hoá trên thực tế.

Chẳng hạn, trong biểu Cam kết WTO về dịch vụ của Việt Nam về phân phối có nêu “dầu thô và dầu đã qua chế biến, gạo, đường mía và đường củ cải được loại trừ ra khỏi phạm vi cam kết.”. Thực tế hiện nay các nhà đầu tư nước ngoài gần như không có cơ hội để tiếp cận thị trường phân phối các sản phẩm xăng dầu, một cách trực tiếp thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế [cho dù sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài chỉ là 1%]. Nếu thực thi nguyên tắc nêu trên của Luật đầu tư và Nghị định 102, một nhà đầu tư có thể góp vốn thành lập doanh nghiệp mà sở hữu của nước ngoài nhỏ hơn 49% [kinh doanh ở lĩnh vực được phép, không phải là phân phối các sản phẩm xăng dầu], rồi sau đó doanh nghiệp đó có quyền thành lập hoặc góp vốn vào một doanh nghiệp khác để kinh doanh phân phối xăng dầu [là lĩnh vực mà hiện nay chỉ doanh nghiệp trong nước được thực hiện]. Tuy vậy, thực tế các cơ quan quản lý đầu tư chưa có câu trả lời rõ ràng cho phương án tiếp cận nêu trên của các nhà đầu tư. Vấn đề này cần được nghiên cứu, xem xét để hoàn thiện quy định liên quan của Luật đầu tư.

5.        Thực thi luật khi cấp Giấy chứng nhận đầu tư liên quan đến thời hạn dự án

Có một thực tế xảy ra trong quá trình cấp Giấy chứng nhận đầu tư là cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư không chấp nhận hoặc không ghi nhận đúng theo nội dung đăng ký đầu tư của nhà đầu tư về thời hạn dự án đầu tư, mặc dù thời hạn dự án theo đăng ký của nhà đầu tư không vi phạm và vẫn nằm trong khung thời hạn mà Luật đầu tư cho phép. Điều này thực tế xảy ra đối với một nhà đầu tư Hàn Quốc đăng ký đầu tư cho dịch vụ tư vấn quản lý với thời hạn là 50 năm, tuy nhiên, cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư lại chỉ cho phép thời hạn là 15 năm, thậm chí nhà đầu tư cũng không được giải thích hay thông báo về việc này trước khi nhận được Giấy chứng nhận đầu tư. Điều này đặt ra yêu cầu về việc nghiêm chỉnh thực thi các quy định của Luật đầu tư cũng như bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của nhà đầu tư.

6.        Thay đổi chủ đầu tư/chuyển nhượng vốn trong doanh nghiệp FDI

Nghị định 108 hướng dẫn Luật đầu tư quy định “Tổ chức kinh tế có quyền chuyển nhượng vốn của mình trong doanh nghiệp và thực hiện thủ tục đăng ký thành viên, đăng ký cổ đông trong sổ đăng ký thành viên, sổ đăng ký cổ đông theo quy định của Luật Doanh nghiệp và pháp luật có liên quan.Đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, khi chuyển nhượng vốn doanh nghiệp phải thông báo cho cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư về việc chuyển nhượng vốn để điều chỉnh Giấy chứng nhận đầu tư.” (Điều 65).

Nghị định số 102 về các trường hợp thay đổi thành viên góp vốn trong Công ty TNHH 2 thành viên trở lên / cổ đông trong Công ty CP, và chủ sở hữu trong Công ty TNHH 1 thành viên, trong trường hợp chuyển nhượng vốn, đều quy định hồ sơ đăng ký thay đổi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh phải bao gồm Hợp đồng chuyển nhượng vốn và các giấy tờ chứng minh hoàn tất việc chuyển nhượng vốn. Đây là quy định ràng buộc rất bất cập và tạo ra rất nhiều khó khăn cho các nhà đầu tư muốn thực hiện các giao dịch chuyển nhượng vốn như vậy, đặc biệt là giữa các nhà đầu tư thuộc các nước khác nhau. Bởi lẽ quy định nêu trên đưa ra yêu cầu là các bên phải hoàn tất việc chuyển nhượng thì mới được tiến hành xin điều chỉnh Giấy chứng nhận đầu tư, trong khi sự thành công của việc đăng ký điều chỉnh Giấy chứng nhận đầu tư là chưa được bảo đảm [cơ quan quản lý có thể từ chối không chấp thuận cho điều chỉnh Giấy chứng nhận vì lý do nào đó], điều này luôn luôn gây ra sự khó khăn cho bên nhận chuyển nhượng vốn khi phải thực hiện việc thanh toán trước khi tiến hành thủ tục nộp hồ sơ để xin điều chỉnh Giấy chứng nhận đầu tư. Xét ở khía cạnh quản lý đầu tư, không cần thiết phải thực hiện yêu cầu đó bởi lẽ, pháp nhân thực hiện dự án vẫn giữ nguyên, vốn góp trong doanh nghiệp vẫn không bị giảm, tài sản trong doanh nghiệp vẫn giữ nguyên, mà chỉ thay đổi chủ thể giữ phần vốn góp trong doanh nghiệp, do vậy, không cần khống chế phải hoàn tất việc chuyển nhượng rồi thì mới cho đăng ký điều chỉnh, mà đó là nghĩa vụ thanh toán nợ giữa bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng. Vấn đề này cần được nghiên cứu, xem xét để hoàn thiện quy định liên quan của Luật đầu tư.

7.        Đầu tư trực tiếp và gián tiếp ra nước ngoài

Luật đầu tư 2005 cũng phân biệt đầu tư ra nước ngoài thành hai loại là đầu tư trực tiếp ra nước ngoài và đầu tư gián tiếp ra nước ngoài, trong đó Luật đầu tư quy định nguyên tắc chung về hoạt động đầu tư trực tiếp ra nước ngoài, và sau đó có được cụ thể hoá bằng Nghị định 78/2006/NĐ-CP, trong đó quy định khá cụ thể về điều kiện, quy trình, thủ tục tiến hành đầu tư trực tiếp ra nước ngoài của doanh nghiệp. Việc phân biệt thành hai loại này cũng không hoàn toàn rõ ràng và chưa hợp lý bởi lẽ tiêu chí trực tiếp hay không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư ở nước ngoài là không rõ ràng. Chẳng hạn, việc một doanh nghiệp tham gia góp vốn, mua cổ phần vào một doanh nghiệp ở nước ngoài thì họ gần như chắc chắn [một cách trực tiếp hoặc gián tiếp] sẽ tham gia quản lý và quyết định các hoạt động của doanh nghiệp ở nước ngoài [ít nhất là với tư cách là một cổ đông sở hữu vốn], nhưng dường như hoạt động đó thì lại không được coi là đầu tư trực tiếp ra nước ngoài, mà được xếp vào đầu tư gián tiếp ra nước ngoài.

Luật đầu tư đề cập sơ qua đến đầu tư gián tiếp ra nước ngoài với quy định sau “Việc đầu tư ra nước ngoài theo hình thức đầu tư gián tiếp phải tuân thủ các quy định của pháp luật về ngân hàng, chứng khoán và các quy định khác của pháp luật có liên quan.”. Tuy nhiên, hiện nay Việt Nam chưa ban hành bất kỳ văn bản nào quy định cụ thể về vấn đề đầu tư gián tiếp ra nước ngoài. Đây là một rào cản lớn cho những doanh nghiệp chân chính mong muốn tiến hành đầu tư, kinh doanh tại nước ngoài.

8.        Bế tắc và bất cập liên quan đến việc phát hành thêm cổ phần riêng lẻ cho nhà đầu tư nước ngoài

Chào bán cổ phần riêng lẻ của công ty cổ phần được cụ thể bằng Nghị định 01/2010/ND-CP của Chính phủ ban hành ngày 04/01/2010. Tuy vậy, một số địa phương chưa có được cách hiểu và thực thi một cách thống nhất, thậm chí, một số tỉnh, thành phố còn ngừng thụ lý và giải quyết các hồ sơ liên quan, gây ra khó khăn và bế tắc cho doanh nghiệp và các nhà đầu tư [đặc biệt là các nhà đầu tư nước ngoài mong muốn mua cổ phần trong doanh nghiệp Việt Nam dưới hình thức mua cổ phần phát hành mới, tăng vốn điều lệ của doanh nghiệp]. Điều này đòi hỏi các cơ quan nhà nước có liên quan cần sớm có giải pháp để tháo gỡ tình trạng này.