Góp ý rà soát Luật Doanh nghiệp và các văn bản liên quan – Luật sư Lê Nga

I.    MỘT SỐ Ý KIẾN VỀ THỦ TỤC

1.   Đăng ký đầu tư hay ĐKKD?

Điều 12 NĐ 102 quy định

“4. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã thành lập tại Việt Nam dự định thành lập doanh nghiệp mới tại Việt Nam thực hiện theo quy định sau đây :

a) Trường hợp doanh nghiệp mới do doanh nghiệp có trên 49% vốn điều lệ là sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài thành lập hoặc tham gia thành lập thì phải có dự án đầu tư và thực hiện đăng ký đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp luật về đầu tư. Trong trường hợp này, doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.

b) Trường hợp doanh nghiệp mới do doanh nghiệp có không quá 49% vốn điều lệ là sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài thành lập, tham gia thành lập thì việc thành lập doanh nghiệp thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Việc đăng ký đầu tư trong trường hợp này áp dụng theo quy định tương ứng đối với dự án đầu tư trong nước”.

Quy định này chưa rõ ràng và xảy ra mâu thuẫn. Ví dụ: DN X có 30 % vốn đầu tư nước ngoài muốn thành lập DN Y, trong đó X góp 30% vào Y và đối tác là bên NN (lần đầu đầu tư vào VN) góp 80% vào Y. Như vậy DN Y sẽ được thành lập theo thủ tục tại Luật ĐT hay tại Luật DN, vì nếu áp dụng quy định trên thì rõ ràng DN Y do X (có không quá 49% vốn điều lệ là sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài) thành lập, thì được thực hiện theo thủ tục quy định tại Luật DN, nhưng theo quy định tại luật ĐT thì doanh nghiệp Y lại phải thực hiên theo thủ tục đầu tư?

Kiến nghị : Cần quy định thêm các trường hợp:

-                DN có vốn đầu tư nước ngoài tham gia góp vốn với nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào VN.

-                DN có vốn đầu tư nước ngoài tham gia góp vốn với DN có vốn đầu tư nước ngoài

2.   Việc nhận chuyển nhượng vốn của nhà đầu tư NN trong DN 100% vốn VN

Khoản 2 Điều 13 NĐ 102quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài thực hiện góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc nhận chuyển nhượng phần vốn góp của thành viên hoặc của chủ sở hữu công ty theo quy định về góp vốn hoặc chuyển nhượng phần vốn góp và đăng ký thay đổi thành viên theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp và pháp luật có liên quan.

Việc đăng ký thay đổi thành viên đối với công ty đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư thực hiện tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lý về đầu tư.

Việc đăng ký thay đổi thành viên trong trường hợp khác thực hiện tại cơ quan đăng ký kinh doanh”.

Thực tế các phòng ĐKKD không thực hiện thủ tục bổ sung TV/CĐ nước ngoài trong các DN 100% vốn VN, trừ trường hợp rút TV/CĐ nước ngoài trong các doanh nghiệp đã được ĐKKD theo NĐ 139 và DN đó trở thành DN 100% vốn VN.

Mặt khác, nếu thực hiện thì sẽ có vướng mắc: đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực thực hiện quyền nhập khẩu, quyền phân phối là ngành nghề kinh doanh có điều kiện theo quy định của Luật đầu tư, hồ sơ thuộc diện thẩm tra đầu tư, do đó phòng ĐKKD không có chức năng và thẩm quyền để nhận những hồ sơ này.

Kiến nghị : bỏ quy định “Việc đăng ký thay đổi thành viên trong trường hợp khác thực hiện tại cơ quan đăng ký kinh doanh” mà quy định rõ ràng hơn trường hợp nào (liên quan chủ yếu đến ngành nghề và tỷ lệ vốn góp) phải thực hiện tại cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư và trường hợp nào thực hiện tại cơ quan đăng ký kinh doanh.

3.   Thành lập CN/VPDD của DN có vốn đầu tư NN đã thành lập tại VN

Thực tế các Sở KHĐT, như HN cũng có một số biểu mẫu trên trang web, nhưng là chưa đầy đủ vì chỉ có biểu mẫu thành lập, trường hợp DN muốn thay đổi các nội dung đã ĐK thành lập thì lại chưa có biểu mẫu để áp dụng.

Kiến nghị : Cần phải luật hóa thủ tục này để dễ dàng hơn cho các DN có vốn đầu tư NN khi muốn thành lập CN, VPDD. Và điều này cũng thúc đẩy việc ban hành biểu mẫu cho thủ tục này.

4.   Vấn đề chuyển đổi chi nhánh thành công ty

Luật DN quy định nhiều hình thức chuyển đổi DN nhưng không đề cập đến vấn đề chuyển đổi một chi nhánh thành một công ty.

Thực tế có rất nhiều chi nhánh công ty, sau một thời gian dài hoạt động hiệu quả, lớn mạnh, cả công ty và những người có thẩm quyền của chi nhánh đều có mong muốn “nâng cấp” chi nhánh lên thành một pháp nhân độc lập để chủ động hơn trong kinh doanh nhưng vẫn được kế thừa toàn bộ quyền và nghĩa vụ của chi nhánh. Rõ ràng trong trường hợp này, tư vấn giải thể chi nhánh và thành lập công ty mới không phải là giải pháp phù hợp với ý tưởng và mục đích kinh doanh của họ.

Kiến nghị : Nghiên cứu cơ chế cho phép chuyển đổi chi nhánh thành công ty.

5.    Về việc thông báo thời gian mở cửa trụ sở chính:

Khoản 2 điều 35 Luật DN quy định: “ Doanh nghiệp phải thông báo thời gian mở cửa tại trụ sở chính với cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”. Thực tế, các DN cũng như cơ quan ĐKKD không thực hiện việc này.

Kiến nghị : Bỏ việc thông báo vì thực tế khg thực hiện và cũng khg có chế tài xử lý=>quá nhiều việc phải thông báo rồi

6.   Thủ tục giải thể doanh nghiệp

Luật đã đã đơn giản hóa thủ tục ĐKKD bằng hình thức một cửa (thực tế là sau 1 cửa lớn lại có vài cửa nhỏ), nhưng thực tế việc thành lập DN dễ dàng bao nhiêu thì việc giải thể khó khăn bấy nhiêu. Doanh nghiệp vẫn phải thực hiện những thủ tục hết sức thủ công và nhiều cửa khi muốn khai tử cho doanh nghiệp của mình, bắt đầu từ quá trình làm thủ tục quyết toán với cơ quan thuế, sau đó tiến hành trả dấu cho cơ quan công an và cuối cùng mới được nộp hồ sơ giải thể ở cơ quan quản lý Nhà nước về Đăng ký kinh doanh hoặc đầu tư. Quá trình này thường kéo dài trong khoảng từ 6-9 tháng. Đây là một quãng thời gian tương đối dài và không cần thiết. Trong khi đó, doanh nghiệp đã không còn hoạt động kể từ khi ra quyết định giải thể, nhưng nó vẫn buộc phải tồn tại vì chưa hoàn tất thủ tục giải thể, chẳng khác nào “chết mà không được chôn”.

Kiến nghị : Cần thiết phải ban hành một văn bản hướng dẫn chi tiết về thủ tục giải thể, đặc biệt là ở khâu đóng mã số thuế tại cơ quan thuế. Quy định cụ thể và rõ ràng hơn về quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của những cơ quan có thẩm quyền trong việc giải thể doanh nghiệp cũng như chế tài áp dụng đối với những vi phạm về thủ tục giải thể doanh nghiệp.

II.  MỘT SỐ Ý KIẾN VỀ NỘI DUNG

1.   Người đại diện

Theo tinh thần của LDN thì ngoài người đại diện theo pháp luật, còn có người đại diện phần vốn góp (đối với thành viên/cá nhân là tổ chức, được ghi tên vào ĐKKD) và người đại diện theo ủy quyền. Tuy nhiên điều 4 luật DN chỉ quy định: “Người đại diện theo uỷ quyền là cá nhân được thành viên, cổ đông là tổ chức của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần uỷ quyền bằng văn bản thực hiện các quyền của mình tại công ty theo quy định của Luật này”.

Kiến nghị : Quy định có tính phân biệt hai tư cách: người đại diện phần vốn góp và người đại diện theo ủy quyền:

-                Đại diện phần vốn góp: cá nhân được thành viên/cổ đông là tổ chức ủy quyền quản lý phần vốn góp của thành viên/cổ đông trong công ty và được ghi tên vào ĐKKD/ĐKĐT của doanh nghiệp.

-                Đại diện theo ủy quyền: quy định theo hướng như quy định tại Bộ luật dân sự

2.   Về đăng ký ngành nghề kinh doanh:

Như trong báo cáo rà soát nêu, QĐ10/2007 về hệ thống ngành kinh tế quốc dân có quá nhiều bất cập, vừa thiếu (có những ngành nghề không có trong mã ngành thì DN gặp rất nhiều khó khăn khi đăng ký), vừa thừa (có những mã ngành nghề quy định theo cụm sản phẩm, dịch vụ nhưng doanh nghiệp chỉ muốn đăng ký một vài sản phẩm dịch vụ trong đó thì cũng không được hoặc khó khăn)

Kiến nghị : bãi bỏ việc phải đăng ký ngành nghề theo mã ngành

3.   Ngành nghề cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện:

Được quy định trong nghị định 59/2006 hướng dẫn luật thương mại, nghị định 108/2006 hướng dẫn luật đầu tư, nghị định 102/2010 hướng dẫn luật doanh nghiệp.

Có cảm giác như các nghị định này nếu không đưa vào lĩnh vực, ngành nghề cấm kinh doanh …thì sẽ bị cho là thiếu nên phải cho vào cho đủ ban bệ thì phải, nó thể hiện một tư duy làm luật có thể nói là manh mún, chắp vá.

Kiến nghị : tập trung tất cả các quy định về ngành nghề, lĩnh vực cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh, kinh doanh có điều kiện… vào một nghị định để đảm bảo tính thống nhất cũng như thuận tiện cho quá trình tra cứu, áp dụng.

4.   Địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp

Khoản 3 điều 37 LDN quy định: “Địa điểm kinh doanh là nơi hoạt động kinh doanh cụ thể của doanh nghiệp được tổ chức thực hiện. Địa điểm kinh doanh có thể ở ngoài địa chỉ đăng ký trụ sở chính” trong khi chi nhánh cũng có quyền thành lập địa điểm kinh doanh.

Kiến nghị : Quy định bổ sung: địa điểm kinh doanh là nơi hoạt động kinh doanh cụ thể của doanh nghiệp hoặc chi nhánh.

5.   Vấn đề cổ đông sáng lập trong công ty cổ phần

Điều 4 LDN quy định: “Cổ đông sáng lập là cổ đông tham gia xây dựng, thông qua và ký tên vào bản Điều lệ đầu tiên của công ty cổ phần”. Và thực tế hiện nay thì nếu đã là cổ đông sáng lập thì tên sẽ tồn tại trong ĐKKD ngay cả khi đã bán hết cổ phần.

Ví dụ: Cá nhân A có góp vốn thành lập cty CP từ 04 năm trước và vẫn nắm giữ cổ phần, nay A thi công chức và đỗ. A đã chuyển nhượng cổ phần đó cho người khác để không vi phạm LDN nhưng tên A vẫn hiện diện trong ĐKKD của công ty, dù với ghi chú đã rút vốn. Công ty buộc phải chuyển đổi thành công ty TNHH, sau khi mất tên A trong công ty TNHH thì công ty TNHH lại làm thủ tục chuyển đổi thành công ty cổ phần như cũ.

Kiến nghị : Bỏ quy định vẫn bảo lưu tên cổ đông sáng lập trong ĐKKD của công ty khi cổ đông đó đã rút toàn bộ vốn góp, bởi trước pháp luật, họ không còn quyền và nghĩa vụ gì trong công ty đó nữa. Trong trường hợp muốn tra cứu cổ đông sáng lập từ ngày công ty thành lập thì công ty có thể lưu giữ các ĐKKD qua các thời kỳ hoặc đề nghị cung cấp thông tin tại cơ quan ĐKKD.

6.   Điều kiện về GĐ, TGĐ

Điều 15 NĐ 102 quy định: “Cổ đông là cá nhân sở hữu ít nhất 5% số cổ phần phổ thông (đối với công ty cổ phần), thành viên là cá nhân sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn) hoặc người khác thì phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong ngành, nghề kinh doanh chính của công ty”.

Theo tinh thần của các quy định trên thì nếu không có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế.thì phải thành viên/cổ đông công ty với số vốn góp tương ứng như trên. Tuy nhiên, luật đã cho phép Giám đốc/TGĐ không nhất thiết phải là cổ đông thì cũng không cần thiết phải có điều khoản quy định về tỷ lệ vốn góp đối với những người này nữa.

Kiến nghị : Bỏ quy định về việc các chức danh trên phải sở hữu một số vốn góp/cổ phần nhất định mà để vấn đề này cho Điều lệ công ty.

7.   Người đại diện theo pháp luật là Giám đốc đi thuê:

Điều 116 LDN, điều 15 NĐ 102 quy định Giám đốc/Tổng giám đốc công ty cổ phần không được đồng thời làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của doanh nghiệp khác.

Ví dụ: A được thuê làm GĐ – đại diện theo pháp luật công ty cổ phần X. Sau đó công ty đã chấm dứt HĐLĐ với A nhưng chưa làm thủ tục thay đổi người đại diện theo pháp luật tại cơ quan ĐKKD. Khi A đi ĐKKD với tư cách GĐ của một DN khác thì không được giải quyết với lý di vẫn đang làm GĐ – đại diện theo pháp luật của công ty X.

Kiến nghị : Bổ sung quy định trong trường hợp Giám đốc/Tổng GĐ đi thuê của DN, nếu có đầy đủ giấy tờ về việc chấm dứt HĐLĐ thì họ có quyền ĐKKD với tư cách GĐ/TGD của DN khác.

8.   Về chứng chỉ hành nghề

Điều 7 LDN, điều 9 NĐ102/2010 quy định về ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề.

Quy định này cả trong Luật và các văn bản hướng dẫn đều không phát huy tác dụng trong lĩnh vực xây dựng. Thực tế là rất nhiều doanh nghiệp mượn chứng chỉ để đăng ký ngành nghề, do đó có doanh nghiệp mới thành lập phải bổ nhiệm tới trên dưới 10 trưởng phòng có chứng chỉ cho phù hợp với quy định tại điều này. Việc này không ai giám sát, kiểm tra, và cũng không có cơ sở xác định xem những người có chứng chỉ được bổ nhiệm đó có thật sự làm việc ở công ty hay không. Một điều luật quy định ra mà không có tác dụng gì không nên duy trì.

Kiến nghị : Không yêu cầu doanh nghiệp xây dựng cung cấp chứng chỉ liên quan đến xây dựng khi đăng ký. Chúng ta cũng không nên quá lo lắng vì khi tham gia vào một dự án cụ thể liên quan đến xây dựng, các doanh nghiệp đều phải có hồ sơ năng lực/hồ sơ dự thầu cũng như con người thực tế để thực hiện các công việc đó.