Luật sư. PGS.TS. Chu Hồng Thanh – Trọng tài viên VIAC góp ý Dự thảo Bộ luật dân sự tại Hội thảo VCCI ngày 9/4/2015

Hội thảo VCCI-Bộ Tư pháp                                                                 Hà Nội, 09-4-2015    

                                                                                        

Đánh giá các quy định về hợp đồng trong BLDS năm 2005

                                                   Luật sư. PGS.TS. Chu Hồng Thanh

                                                  TTV.Trung tâm Trọng tài quốc tế VN

Pháp luật về hợp đồng là một trong những chế định trung tâm của mọi hệ thống pháp luật, là cơ sở pháp lý điều chỉnh các quan hệ dân sự - kinh tế phát sinh trong đời sống xã hội, dựa vào đó hướng đến việc bảo đảm công bằng, minh bạch và lành mạnh hóa các quan hệ hợp đồng giữa các chủ thể. Không thể phủ nhận được vai trò rất quan trọng của các quy định về hợp đồng trong BLDS năm 2005. Chế định hợp đồng không chỉ là một trong những chế định xương sống của Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS 2005), mà còn được thể hiện trong một số Luật chuyên ngành như Luật Thương mại 2005, Bộ luật Hàng hải, Luật Xây dựng, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Kinh doanh bất động sản... Tuy nhiên, có thể dễ dàng nhận thấy, các quy định liên quan đến hợp đồng dân sự nói chung và một số loại hợp đồng cụ thể chưa xứng tầm với vị trí Luật “cái” của BLDS so với các Luật chuyên ngành khác, làm nảy sinh cuộc tranh luận vể áp dụng BLDS hay Luật chuyên ngành khi xảy ra hiện tượng xung đột pháp luật trong áp dụng pháp luật. Thậm chí, trong nhiều trường hợp phát sinh tranh chấp trong quan hệ thương mại- kinh tế, chủ thể áp dụng pháp luật không biết vận dụng BLDS hay luật chuyên ngành, vì kỹ thuật lập quy của các nhà làm luật trong trường hợp này thường hay sử dụng cụm từ “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.

Tuy nhiên, bên cạnh những mặt tích cực thì các quy định về chế định hợp đồng trong BLDS 2005 chưa được nhất quán, có nhiều mâu thuẫn chồng chéo, chưa có tính bao quát chung và vẫn còn có những hạn chế nhất định, điều này thể hiện trên một số nhận xét sau đây:

1. Kết cấu của phần nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự

Kết cấu của Bộ luật dân sự về phần “Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng” không nhất quán. Ví dụ như giao dịch dân sự được quy định ở phần thứ nhất của Bộ luật còn nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự được quy định ở phần thứ ba. Trong khi đó, giao dịch dân sự bao gồm cả những giao dịch pháp lý đơn phương và hợp đồng. Vì được quy định ở hai phần khác nhau cho nên dẫn đến nhiều quy định trùng lắp hoặc không thống nhất với nhau, ví dụ như các quy định về hình thức giao dịch và hình thức hợp đồng, giao dịch vô hiệu và hợp đồng vô hiệu và hậu quả pháp lý. Ngoài ra, nhiều quy định tại phần các hợp đồng dân sự thông dụng trùng lặp với các quy định tại phần chung về hợp đồng...

Về kết cấu, vì “Nghĩa vụ dân sự ” và “Hợp đồng dân sự” là 2 khái niệm pháp lý có nội dung khác nhau cần được quy định như những chế định pháp lý riêng biệt. Điều 280 BLDS xác định khái niệm  Nghĩa vụ dân sự như sau: “Nghĩa vụ dân sự là việc mà theo đó, một hoặc nhiều chủ thể (sau đây gọi chung là bên có nghĩa vụ) phải chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện công việc khác hoặc không được thực hiện công việc nhất định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác (sau đây gọi chung là bên có quyền).”. Điều 388. BLDS xác định khái niệm hợp đồng dân sự: “ Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.”. Vì vậy đề nghị “Nghĩa vụ dân sự ” và “Hợp đồng dân sự” cần được tách ra thành các chương mục riêng biệt, không nên gộp chung là một như BLDS hiện hành.

       2. Hình thức của hợp đồng

Bộ luật dân sự quy định hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng khi pháp luật quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực hoặc đăng ký (khoản 2 Điều 122, khoản 2 Điều 124, Điều 401 Bộ luật dân sự). Trong trường hợp vi phạm quy định về hình thức hợp đồng, Tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn, quá thời hạn đó mà các bên không thực hiện nghĩa vụ này thì giao dịch bị vô hiệu (Điều 134). Quy định này có nội dung tiến bộ hơn so với trước đây nhưng chưa thực sự bảo đảm nguyên tắc tự do ý chí và tự do thỏa thuận trong việc xác lập, thực hiện và chấm dứt hợp đồng, gây khó khăn không đáng có cho các bên trong hợp đồng. Quy định về việc hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng cũng gây nhiều phiền toái cho các bên trong trường hợp tuy có vi phạm về hình thức nhưng hợp đồng đã được thực hiện một phần hoặc toàn bộ, mục đích tham gia hợp đồng của các bên đã đạt được.

Điều 401 của BLDS 2005 về hình thức hợp đồng dân sự quy định: “Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định. Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó”.

Hiện nay có hơn 50 loại hợp đồng được pháp luật quy định phải tuân theo hình thức văn bản, trong đó chia ra làm 4 nhóm: (i) Các hợp đồng dân sự thông dụng; (ii) Các hợp đồng bảo đảm; (iii) Các hợp đồng thương mại; và (iv) Các loại hợp đồng khác... Tuy nhiên, vấn đề xác định chính xác nội hàm “bằng văn bản” hiện cũng còn nhiều ý kiến đánh giá khác nhau. Khác với những hợp đồng mua bán hàng hóa, nhất là những hàng hóa đã có tập quán quốc tế hoặc hai bên đã có quan hệ kinh doanh sẵn có, theo yêu cầu và thực tiễn của hợp đồng mua bán công ty của quốc tế cũng như của Việt Nam, không thể có trường hợp ký hợp đồng qua những văn thư trao đổi riêng lẻ, mà phải lập thành văn bản chung do hai bên cùng ký.  Do đó, khi sửa đổi hợp đồng cũng không thể trái với hình thức ban đầu.  Như vậy, “bằng văn bản” nghĩa là các nội dung thay đổi phải được soạn thảo trên một văn bản chung với những điều khoản chi tiết, chặt chẽ được các bên nhất trí, phải được ghi rõ là Thỏa thuận sửa đổi hợp đồng; và phải bao gồm: những điều khoản hai bên thỏa thuận sửa đổi và thay thế hoàn toàn các điều khoản cũ; những điều khoản chỉ sửa đổi một phần do liên quan đến những điều khoản đã sửa...Trong khi đó, mục 15 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam quy định: “Các hình thức có giá trị tương đương văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác theo quy định của pháp luật” và Khoản 1, Điều 124 BLDS 2005 quy định: “Giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu được coi là giao dịch bằng văn bản”. Các Điều 10, 11, 12, 13 và 14 Luật Giao dịch điện tử năm 2005 của Việt Nam đều khẳng định giá trị pháp lý của thư điện tử (một hình thức thông điệp dữ liệu trong giao dịch) là giá trị như văn bản, giá trị bản gốc và giá trị chứng cứ.Tuy nhiên, dưới góc độ pháp lý thì “thực hiện bằng văn bản” và “ghi nhận thành một văn bản” là những cụm từ có nội hàm khác nhau. Không phải lúc nào Tòa án hoặc Trọng tài cũng ghi nhận giá trị pháp lý của một số hình thức giao dịch nói trên khi điều kiện công nghệ thông tin hiện nay có thể tạo dựng các hình thức giao dịch bằng phương tiện điện tử một cách dễ dàng…

3. Về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự (Điều 121 – Điều 138)

Nội dung điều kiện có hiệu lực của giao dịch chưa hợp lý, làm phát sinh nhiều nguy cơ vô hiệu cho giao dịch, không đảm bảo tính ổn định của giao dịch dân sự, cụ thể là:

- Quy định về vi phạm điều cấm là điều kiện vô hiệu đã được quy định như là  nguyên tắc chung trong Điều 4 và Điều 122. Tuy nhiên trong những quy định cụ thể về hợp đồng đôi khi vẫn còn những quy định về việc giao dịch bị vô hiệu do trái pháp luật, ví dụ: Điều 389 quy định về nguyên tắc giao kết hợp đồng là tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật...

- Vấn đề đại diện cũng có nhiều điểm chưa rõ ràng dẫn tới nguy cơ giao dịch bị vô hiệu, đặc biệt đại diện “bề ngoài” chưa được Bộ luật quy định cụ thể, trong khi thực tiễn lại phát sinh rất nhiều;

- Quy định điều kiện về hình thức của giao dịch chưa rõ ràng, dẫn tới khả năng giao dịch vô hiệu vì hình thức rất cao.  

- Theo quy định tại Điều 134 của BLDS 2005 quy định về giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức : "Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu". Thực tiễn xét xử cho thấy, khi phát sinh tranh chấp, hợp đồng bị vi phạm về hình thức thì Tòa án thường không công nhận hiệu lực của hợp đồng, nhưng cũng không tuyên bố vô hiệu ngay, mà quyết định buộc các bên thực hiện đúng hình thức của hợp đồng trong một thời hạn nhất định; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì hợp đồng vô hiệu. Vấn đề này thể hiện rõ nét nhất trong các tranh chấp chuyển nhượng hợp đồng thuê nhà ở thuộc sở hữu Nhà nước.

Theo hướng dẫn tại Mục 3, Nghị quyết số 01 ngày 16/04/2003 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn về giải quyết tranh chấp chuyển nhượng hợp đồng thuê nhà ở thuộc sở hữu Nhà nước thì đường lối xử lý quan hệ chuyển nhượng hợp đồng thuê nhà của Nhà nước là được phép, nhưng về mặt hình thức phải được sự chấp thuận của Cơ quan quản lý nhà (sự chấp thuận bằng văn bản này có thể thể hiện bất cứ giai đoạn nào trong quá trình giao dịch, ngay cả trường hợp đã phát sinh tranh chấp và có yêu cầu tòa án giải quyết). Tuy nhiên, thực tiễn xét xử của Tòa án lại cho thấy hai cách xử lý trái ngược nhau, trong trường hợp tòa án ban hành quyết định buộc các bên tuân thủ điều kiện về mặt hình thức, khi một bên không ra công chứng chứng thực hợp đồng theo quyết định của Tòa án, đã quy buộc lỗi gây ra hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ điều kiện về hình thức thuộc về bên chuyển nhượng, từ đó phải đền bù toàn bộ gấp đôi tiền cọc và thiệt hại phát sinh. Trong khi đó, cũng một trường hợp tương tự, Tòa án mặc dù ban hành quyết định buộc các bên tuân thủ điều kiện về mặt hình thức, nhưng sau đó khi một bên không tuân thủ ra công chứng chứng thực, lại quay trở lại phán quyết hợp đồng nói trên là vô hiệu “do vi phạm điều cấm của pháp luật”.

Như vậy, thực tiễn cho thấy quy định buộc các bên phải tuân thủ hình thức luật định của hợp đồng theo đánh giá của nhiều chuyên gia pháp lý chỉ kéo dài thêm thời gian, không có ý nghĩa thiết thực và không bảo vệ được quyền lợi chính đáng của các bên ngay thẳng, trung thực. Mặt khác, phạm vi áp dụng và mức độ vi phạm về hình thức của hợp đồng cũng không được xác định một cách rõ ràng. Mặt khác Bộ luật dân sự chưa bao quát hết các trường hợp xảy ra như: chưa quy định trường hợp nhầm lẫn khi hai bên chủ thể không có lỗi hoặc sự nhầm lẫn về chủ thể giao dịch.

4. Về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Các biện pháp bảo đảm chưa chia thành hai loại là bảo đảm có tính chất vật quyền (vật quyền bảo đảm) và bảo đảm có tính chất trái quyền (trái quyền bảo đảm hay bảo đảm đối nhân). Vật quyền bảo đảm là quyền trực tiếp của bên nhận bảo đảm đối với tài sản là vật nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ không phụ thuộc vào việc ai là chủ sở hữu của vật đó.  Bảo đảm đối nhân được hiểu là cam kết với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ khi đến hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ.

Vì chưa chia thành hai loại là biện pháp bảo đảm có tính chất vật quyền và biện pháp bảo đảm có tính chất trái quyền nên Bộ luật dân sự cũng chưa quy định về quyền theo đuổi và bảo đảm có tính chất chu chuyển.  Điều 319 Bộ luật dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai có nội dung còn quá chung, không cụ thể đưa đến nhiều cách hiểu khác nhau, có những vướng mắc trong thực tiễn. Cần cụ thể hoá về vấn đề này. Thứ tự ưu tiên giữa các quyền (cầm giữ, thế chấp…) cũng chưa hoàn toàn rõ ràng.

5. Về vi phạm nghiêm trọng hợp đồng

Thực tế hiện nay cho thấy, rất nhiều hợp đồng dễ dàng bị một trong các bên tuyên bố huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt chỉ vì bên kia vi phạm một điều khoản nào đó của hợp đồng. Điều này gây nên sự bất ổn định cho các giao dịch và tốn kém khi mà một bên có thể sử dụng sự vi phạm không đáng kể của phía bên kia để chấm dứt hợp đồng. Do đó, Bộ luật cần phải quy định rõ chỉ khi có những vi phạm nghiêm trọng, làm cho mục đích của việc giao kết hợp đồng không đạt được thì hợp đồng mới bị chấm dứt.

6. Một số vướng mắc, bất cập liên quan đến hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng quyền sử dụng đất

Thứ nhất, về xác định thời điểm giao dịch và pháp luật có hiệu lực điều chỉnh.

Do quá trình xây dựng và ban hành pháp luật liên quan đến chế độ quản lýđất đai, xây dựng cơ bản ở nước ta ở trong điều kiện phải liên tục sửa đổi, bổ sung, nên trong giao dịch dân sự liên quan đến quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, việc xác định thời điểm giao dịch và pháp luật có hiệu lực điều chỉnh có ýnghĩa quan trọng trong việc xác định tính hợp pháp của giao dịch đó. Hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên chuyển giao đất và chuyển quyền sử dụng đất cho nhau theo quy định của BLDS 2005 và pháp luật về đất đai, khi phát sinh tranh chấp, được phân định theo từng thời điểm, trong đó lấy mốc chủ yếu trước, sau ngày 15/10/1993 là ngày Luật Đất đai 1993 có hiệu lực.

Theo quy định tại Điều 122, Điều 697 BLDS 2005, khoản 2, Điều 3, Điều 30, Điều 31 của Luật Đất đai 1993 và khoản 1, Điều 106, điểm (b) khoản 1, Điều 127, khoản 1, Điều 146 Luật Đất đai 2003 thì Tòa án chỉ công nhận hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi hợp đồng có đầy đủ 5 điều kiện, trong đó có điều kiện thứ 4 là ”đất chuyển nhượng đã được cơ quan có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai 1987, Luật Đất đai 1993, Luật Đất đai 2003”. Do thực tế việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử đất bị chậm trễ, nên ngay trong chính Điều 146 Luật Đất đai năm 2003 quy định cho phép người chuyển nhượng mà chưa có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, nhưng có một trong các loại giấy tờ quy định tại khoản 1, 2 và 5 Điều 50 Luật Đất đai thì cũng được quyền chuyển nhượng đất. Tuy nhiên, tại Nghị định 181 ngày 29/10/2004 của Chính phủ thi hành Luật Đất đai 2003 lại quy định từ 01/01/2007, người sử dụng phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mới được chuyển nhượng.

Điều phức tạp là ở chỗ, về nguyên tắc khi hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất không thỏa mãn 5 điều kiện chuyển nhượng nêu trên sẽ bị coi là vô hiệu. Tuy nhiên, do những đặc thù trong quản lý đất đai thời gian qua, nên nhìn từ góc độ xét xử của Tòa án, tùy theo từng trường hợp và thời điểm phát sinh giao dịch mà vận dụng các điều kiện công nhận hay không công nhận hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất diễn ra trước và sau ngày 01/7/2004 là ngày Luật Đất đai 2003 có hiệu lực để cho phù hợp với tình hình thực tiễn và các văn bản mới ban hành.

Từ thực tiễn giải quyết các tranh chấp liên quan đến các hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng quyền sử dụng đất, có thể thấy rõ BLDS 2005 đã trao cho người sử dụng đất tới 10 quyền, trong đó có những quyền quan trọng như chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho, thừa kế quyền sử dụng đất, thế chấp, bảo lãnh và góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất. Tuy nhiên, không phải tất cả các chủ thể sử dụng đều có đầy đủ các quyền trên, mà theo quy định tại khoản 1, Điều 691 BLDS 2005 thì chỉ có các cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình và các chủ thể khác sử dụng đất được pháp luật cho phép chuyển nhượng mới có quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất; đồng thời Tòa án luôn phải chú ý xem xét ở thời điểm giao kết hoặc tranh chấp, chủ thể đó có được quyền sử dụng đất hay không ?

Vấn đề vướng mắc là ở chỗ, việc xác định chủ thể nào được quyền chuyển quyền sử dụng đất không chỉ căn cứ vào Luật Đất đai 2003, BLDS 2005, mà còn phải tính đến cả các văn bản pháp luật sẽ ban hành sau này quy định về vấn đề đó như thế nào, từ đó mới có đường lối giải quyết đúng đắn được[1]. Vì thế, để đảm bảo tính ổn định trong các giao dịch liên quan đến chuyển đổi, chuyển nhượng quyền sử dụng đất, trong khi chờ đợi trình và thông qua dự thảo Luật Đăng ký bất động sản, cần rà soát, sửa đổi những vướng mắc trong Luật Đất đai, Luật Nhà ở và các luật có liên quan đến việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, nhất thể hóa trình tự, thủ tục đăng ký các nhà đất thuộc sở hữu của các chủ thể trong BLDS 2005 được công khai, hợp pháp, để từng bước loại trừ điều kiện xác định thời điểm giao dịch được quy định rất rối rắm và phức tạp như hiện nay.

Thứ hai, về những vướng mắc liên quan việc xác định nghĩa vụ nộp thuế chuyển quyền sử dụng đất khi ký kết và thực hiện Hợp đồng mua bán căn hộ/nền đất

Đã có nhiều ví dụ điển hình liên quan đến vướng mắc về xác định nghĩa vụ nộp thuế chuyển quyền sử dụng đất thuộc về ai khi ký kết và thực hiện hợp đồng mua bán căn hộ/nền đất giữa chủ dự án kinh doanh bất động sản với các nhà đầu tư. Các tranh chấp phát sinh từ một khu đô thị lớn tại TPHCM đang diễn biến hết sức phức tạp, vẫn còn nguy cơ tranh chấp lớn gây xáo trộn sinh hoạt ở một khu đô thị được coi là cao cấp, văn minh, hiện đại bậc nhất của Việt Nam, có nguyên nhân xuất phát từ sự không rõ ràng trong chế độ quản lý đất đai được quy định trong BLDS 2005 và Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Luật Xây dựng... Vấn đề xung đột lợi ích giữa người mua, thuê nhà, nền đất có cơ sở hạ tầng với CTLD, sau đó trở thành xung đột với lợi ích Nhà nước (cơ quan thuế có trách nhiệm thu tiền sử dụng đất), nguyên nhân chính bắt nguồn từ sự không rõ ràng trong chế độ sở hữu về đất đai, cũng như quá trình chuyển hóa từ cho thuê đất sang thu hồi, giao đất cho người mua sử dụng.

Theo khoản 1 và 2 Điều 32 Nghị định số 84 ngày 25/5/2007, nhà đầu tư nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất dưới hình thức nộp tiền thuê một lần, nếu bán nhà thuộc dự án xây dựng, kinh doanh nhà ở thì người mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở được sử dụng đất ổn định lâu dài và không phải nộp tiền chênh lệch giữa đất thuê và đất sử dụng ổn định lâu dài. Nói cách khác, nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp này xem như cũng được trả tiền sử dụng đất ngay từ đầu dự án (bằng với tiền thuê đất trọn kỳ) và đến lượt mình, người mua nhà các dự án này không phải đóng tiền sử dụng đất nữa. Trên thực tế, các khách hàng đã phải thanh toán cho CTLD tiền mua nhà hoặc tiền đầu tư cơ sở hạ tầng như là một khoản tiền đền bù cho CTLD, bao gồm quyền sử dụng đất của CTLD, giá trị đầu tư, tài sản trên đất...

Thứ ba, về thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở giữa BLDS 2005 với Luật Nhà ở 2005 và góp vốn bằng quyền sử dụng đất với Luật Doanh nghiệp năm 2005.

Theo quy định tại điều 168 BLDS 2005 quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với tài sản, thì việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Tuy nhiên, khoản 5 điều 93 Luật Nhà ở 2005 quy định về trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở lại quy định quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên nhận đổi nhà ở kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với giao dịch nhà ở giữa cá nhân với cá nhân hoặc đã giao nhận nhà ở theo thỏa thuận trong hợp đồng đối với giao dịch về nhà ở mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở hoặc từ thời điểm mở thừa kế trong trường hợp nhận thừa kế nhà ở. Tình trạng này dẫn đến nhiều bất cập trong quá trình thi hành các phán quyết của Tòa án đối với các giao dịch mua, bán giữa các bên và xử lý tài sản bị kê biên, bán đấu giá...

Thứ tư, về các Hợp đồng mua bán các căn hộ chung cư, nhà ở trong các dự án:

Hiện nay, phần lớn các nhà đầu tư, kinh doanh bất động sản, xây dựng các chưng cư, khu căn hộ và thương mại cao cấp đều đang giao dịch với các khách hàng với nhiều ”loại hình” hợp đồng hoàn toàn nằm ngoài các quy định tại điều 450 đến 455 BLDS 2005. Chính từ sự mâu thuẫn trong Giấy phép cấp cho nhà đầu tư không được phép xây cụm dân cư, dự án kinh doanh thương mại để cho thuê, nhượng bán..., với việc ”tạo cơ chế” qua Quyết định 112 nói trên, đã dẫn đến một thực trạng giao dịch giữa nhà đầu tư và khách hàng thể hiện qua 3 loại hợp đồng: (1) Hợp đồng giao kết mua bán nhà ban đầu với đối tượng là căn hộ ảo, chưa xây dựng; (2) Hợp đồng mua bán nhà với đối tượng là căn hộ đang xây dựng nhưng chưa hoàn tất thủ tục chuyển quyền sử dụng đất; và (3) Hợp đồng mua bán qua công chứng... Khi phát sinh tranh chấp, các cơ quan chức năng và Tòa án gặp rất nhiều khó khăn trong việc đánh giá giá trị pháp lý của từng loại hợp đồng, làm ảnh hưởng đến việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của khách hàng trong mối quan hệ với chủ đầu tư.

7. Về mức phạt hợp đồng

BLDS 2005 quy định, mức phạt vi phạm hợp đồng do các bên tự thỏa thuận. Tuy nhiên, Luật Thương mại lại quy định về mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, Và mức phạt vi phạm tối đa theo quy định của Luật Xây dựng là 12%. Như vậy, cùng điều chỉnh về một vấn đề nhưng rõ ràng có sự khác biệt giữa các văn bản.

Ngoài ra, Các tranh chấp về hợp đồng trong trường hợp hợp đồng hoàn toàn phù hợp với quy định của pháp luật về cả nội dung lẫn hình thức, nhưng một trong hai bên thay đổi ý định, không muốn tiếp tục thực hiện hợp đồng. Ví dụ như các hợp đồng mua bán, bên mua không muốn mua nữa nên không giao đủ tiền hoặc bên bán do được trả giá cao hơn nên không chịu bán nên giao tài sản. Trong trường hợp này, khi bên bị vi phạm khởi kiện ra tòa án, Tòa án thường xử hủy hợp đồng và giải quyết hậu quả của việc hủy hợp đồng và bên bị vi phạm nếu đã thực hiện nghĩa vụ của mình sẽ bị thiệt hại.

Để khắc phục các bất cập nói trên, cần phải thực hiện một số việc sau:

Một là, cần thống nhất giữa các văn bản pháp luật nói chung, về hợp đồng nói riêng

Như trên đã nêu, mặc dù BLDS 2005 điều chỉnh những quan hệ cơ bản và thiết lập những quy tắc chung nhất và các luật chuyên ngành khác phải được xây dựng trên nền tảng đó, nhưng hiện nay, giữa BLDS 2005 và Luật Thương mại 2005 vẫn còn nhiều điểm chưa tương đồng. Vì vậy, cần có sự sửa đổi, bổ sung các văn bản pháp luật chuyên ngành có quy định về hợp đồng theo đúng hướng mà BLDS đã xây dựng.

Hai là, hoàn thiện các quy định về trường hợp miễn trừ trách nhiệm dân sự

Hiện nay, các căn cứ miễn trừ trách nhiệm trong hợp đồng của BLDS 2005 và Luật Thương mại 2005 vẫn có sự khác nhau. Như vậy, cần phải có sự thống nhất giữa các văn bản pháp luật về các trường hợp được coi là căn cứ miễn trách nhiệm để hạn chế sự mâu thuẫn này và thống nhất theo hướng của Luật Thương mại 2005 (vì có những căn cứ hợp lý và cụ thể)

Tiếp đó, cần phải bổ sung những điều kiện nhất định để đảm bảo sự tôn trọng của các bên trong hợp đồng và hạn chế việc bên có lợi thế hơn trong giao kết hợp đồng lợi dụng căn cứ miễn trách nhiệm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng để đặt ra những trường hợp miễn trách nhiệm có lợi cho mình theo hướng muốn xem xét sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng có thể trở thành một căn cứ để miễn trách nhiệm hay không sẽ phải đánh giá tính hợp lý của thỏa thuận đó. Một thỏa thuận bất hợp lý, không thể hiện sự công bằng giữa các bên chủ thể thì không có đủ điều kiện pháp lý để trở thành căn cứ miễn trách nhiệm.

Ba là, hoàn thiện quy định về phạt vi phạm hợp đồng của BLDS.

Trong BLDS 2005, phạt vi phạm hợp đồng không được xem là một trong các loại trách nhiệm dân sự, dù đây là một loại TNDS phổ biến. Cần nhìn nhận phạt vi phạm là một loại TNDS có mối quan hệ mật thiết với các loại TNDS khác, cần xếp phạt vi phạm vào phần TNDS do vi phạm nghĩa vụ và phải bổ sung một quy định về mối quan hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại như BLDS 1995 đã quy định.

8. Một số quy định trùng lặp với quy định về Hợp đồng dân sự

Bên cạnh những quy định đặc thù có tính chất thương mại, nhiều quy định về hợp đồng trong Luật Thương mại năm 2005 có sự trùng lắp không cần thiết với các quy định của Bộ luật Dân sự  năm 2005. Ví dụ: các quy định về hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng đại diện, hợp đồng thuê hàng hóa trong Luật Thương mại cơ bản giống với các quy định về hợp đồng mua bán, hợp đồng ủy quyền, hợp đồng thuê tài sản trong Bộ luật dân sự, mặc dù cách sử dụng từ ngữ không giống nhau nhưng bản chất của chúng hoàn toàn giống nhau. Điều 422 đoạn cuối khoản 3 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: "trong trường hợp các bên không có thoả thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm". Trong khi đó, khoản 2 Điều 307 Luật Thương mại quy định: "trường hợp các bên có thoả thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc BTTH, trừ trường hợp Luật này có quy định khác".

Điều 425, 426 Bộ luật dân sự quy định một bên trong hợp đồng có thể đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng hoặc hủy bỏ hợp đồng khi bên kia vi phạm hợp đồng, trong khi Điều 308, 310 và 312 Luật Thương mại quy định một bên trong hợp đồng thương mại có thể tạm ngừng hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng khi bên kia vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng (Vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng - Khoản 13 Điều 3 Luật Thương mại 2005).

8. Về  ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất mà bên thế chấp là hộ gia đình:

Kết quả rà soát cho thấy, mặc dù Luật Đất đai chỉ quy định người sử dụng đất có quyền thế chấp quyền sử dụng đất, nhưng các văn bản hướng dẫn Luật Đất đai lại có những quy định cụ thể về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và những quy định này có sự mâu thuẫn với quy định của Bộ luật dân sự. Về năng lực tham gia hợp đồng thế chấp quyền sử dụng của các thành viên hộ gia đình, khoản 2 Điều 146 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thuộc quyền sử dụng chung của hộ gia đình phải được tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sự trong hộ gia đình đó thống nhất và ký tên hoặc có văn bản uỷ quyền theo quy định của pháp luật về dân sự. Trong khi đó, khoản 2 Điều 109 Bộ luật dân sự 2005 quy định việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý. Bên cạnh đó, việc Nghị định số 181/2004/NĐ-CP yêu cầu tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sự trong hộ gia đình thống nhất và ký tên vào hợp đồng thế chấp (được hiểu bao gồm cả thành viên không đóng góp tài sản và công sức để hoạt động kinh tế chung) là không phù hợp với thực tiễn, gây phiền hà cho hộ gia đình trong quá trình ký kết và thực hiện hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, nếu quy định việc định đoạt tài sản chung là tư liệu sản xuất (bao gồm cả quyền sử dụng đất) của hộ gia đình do các thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên thực hiện như khoản 2 Điều 109 Bộ luật dân sự 2005 cũng không phù hợp với điều kiện về năng lực hành vi để tham gia vào việc định đoạt tài sản chung của các thành viên này.

9.  Về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Luật Đất đai 2003 không có quy định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, mà vấn đề này được quy định trong Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đất đai. Theo quy định của khoản 4 Điều 146 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP, thì: “…hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất.” Trong khi đó, theo quy định của Bộ luật dân sự, thời điểm đăng ký được tính là thời điểm chuyển quyền sử dụng đất (khoản 1 Điều 168, khoản 2 Điều 439 và Điều 692), còn thời điểm có hiệu lực của hợp đồng được xác định là thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác (Điều 405).

10. Một số quy định giữa Luật Công chứng không phù hợp với quy định về hợp đồng của Bộ luật dân sự. Khoản 1 và khoản 2 Điều 588 Bộ luật dân sự quy định, bên uỷ quyền và bên được uỷ quyền được đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng bất cứ lúc nào. Trong khi, khoản 1 Điều 44 Luật Công chứng quy định, việc sửa đổi, bổ sung, huỷ bỏ hợp đồng, giao dịch đã được công chứng chỉ được thực hiện khi có sự thoả thuận, cam kết bằng văn bản của tất cả những người đã tham gia hợp đồng, giao dịch đó và phải được công chứng. Quy định như vậy, không đúng với tinh thần tự do ý chí trong hợp đồng uỷ quyền.

11. Trong quy định về hợp đồng dân sự của Bộ luật dân sự và Luật Kinh doanh bảo hiểm về hợp đồng bảo hiểm có nhiều quy định không có sự thống nhất và còn một số bất cập.

Về định nghĩa hợp đồng bảo hiểm:  Điều 567 Bộ luật dân sự 2005 quy định: "Hợp đồng bảo hiểm là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên mua bảo hiểm phải đóng phí bảo hiểm, còn bên bảo hiểm phải trả một khoản tiền bảo hiểm cho bên được bảo hiểm khi xảy ra sự kiện bảo hiểm", còn khoản 1 Điều 12 Luật Kinh doanh bảo hiểm định nghĩa: "Hợp đồng bảo hiểm là sự thỏa thuận giữa bên mua bảo hiểm và doanh nghiệp bảo hiểm, theo đó bên mua bảo hiểm phải đóng phí bảo hiểm, doanh nghiệp bảo hiểm phải trả tiền bảo hiểm cho người thụ hưởng hoặc bồi thường cho người được bảo hiểm khi xảy ra sự kiện bảo hiểm". Như vậy, có thể thấy sự mâu thuẫn trong quan điểm về đối tượng được nhận tiền bảo hiểm giữa hai đạo luật này, trong Luật Kinh doanh bảo hiểm, đối tượng được nhận tiền bảo hiểm là người thụ hưởng hoặc người được bảo hiểm, Bộ luật dân sự không quy định về người thụ hưởng mà chỉ quy định về bên được bảo hiểm và trong luật cũng không làm rõ hơn về khái niệm bên được bảo hiểm.

Về hợp đồng bảo hiểm vô hiệu:  Điều 22 Luật Kinh doanh bảo hiểm quy định hợp đồng bảo hiểm vô hiệu khi bên mua bảo hiểm hoặc doanh nghiệp bảo hiểm có hành vi lừa dối khi giao kết hợp đồng bảo hiểm… Trong khi đó, khoản 2 Điều 19 Luật Kinh doanh bảo hiểm lại quy định: "Doanh nghiệp bảo hiểm có quyền đơn phương đình chỉ thực hiện hợp đồng bảo hiểm và thu phí bảo hiểm đến thời điểm đình chỉ thực hiện hợp đồng bảo hiểm khi bên mua bảo hiểm có một trong những hành vi sau đây: a) Cố ý cung cấp thông tin sai sự thật nhằm giao kết hợp đồng bảo hiểm để được trả tiền bảo hiểm hoặc được bồi thường; …". Tại khoản 3 Điều 19 quy định: "Trong trường hợp doanh nghiệp bảo hiểm cố ý cung cấp thông tin sai sự thật nhằm giao kết hợp đồng bảo hiểm thì bên mua bảo hiểm có quyền đơn phương đình chỉ thực hiện hợp đồng bảo hiểm; doanh nghiệp bảo hiểm phải bồi thường thiệt hại phát sinh cho bên mua bảo hiểm do việc cung cấp thông tin sai sự thật".  Quy định trên của Luật Kinh doanh bảo hiểm không phù hợp với hậu quả pháp lý của giao dịch vô hiệu được quy định trong Bộ luật dân sự. Theo Điều 137 Bộ luật dân sự năm 2005 thì giao dịch dân sự vô hiệu không làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm xác lập. Khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên phải khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận… và bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường. Trong khi đó, quy định tại khoản 2 điều 19 Luật Kinh doanh bảo hiểm quy định trong trường hợp bên mua bảo hiểm cung cấp thông tin sai nhằm giao kết hợp đồng bảo hiểm, doanh nghiệp bảo hiểm vẫn thu phí đến thời điểm đình chỉnh hợp đồng, là không đảm bảo sự công bằng giữa bên mua bảo hiểm và doanh nghiệp bảo hiểm trong trường hợp người cung cấp thông tin sai nhằm giao kết hợp đồng là doanh nghiệp bảo hiểm, có độ chênh và phân biệt quyền lợi giữa hai chủ thể chính trong cùng một điều luật. Mặt khác, Luật Kinh doanh bảo hiểm quy định về đơn phương đình chỉ hợp đồng trong cả hai trường hợp này, trong khi theo quy định của Bộ luật dân sự thì một trong hai bên có quyền yêu cầu toà án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu trong thời hạn 2 năm kể từ ngày giao dịch dân sự được xác lập (Điều 136 Bộ luật dân sự năm 2005).

12. Về Hợp đồng trong Bộ luật dân sự và trong Luật kinh doanh bất động sản:

Khoản 4 Điều 24 Luật Kinh doanh bất động sản quy định về quyền của bên bán nhà, công trình xây dựng "đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng khi bên mua vi phạm điều kiện để đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng do hai bên thỏa thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật"; khoản 5 Điều 26 quy định về quyền của bên mua nhà, công trình xây dựng: "đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng khi bên bán nhà, công trình xây dựng vi phạm điều kiện để đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng do hai bên thỏa thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật”; Điều 29 Khoản 5 quy định về quyền của bên thuê nhà, công trình xây dựng: "đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng khi bên thuê vi phạm điều kiện để đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng do hai bên thỏa thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật". Ngoài ra còn một số các quy định tương tự khác như điểm d Khoản 1 Điều 40, điểm d Khoản 1 Điều 41, điểm d Khoản 1 Điều 42, điểm d Khoản 1 Điều 43, Khoản 6 Điều 48, Khoản 6 Điều 53. Nhìn chung, các quy định này tương tự như các quy định tại Khoản 1 Điều 425 và Khoản 1 Điều 426 Bộ luật dân sự. Tuy nhiên, các quy định này đều không phù hợp vì pháp luật hiện hành (Bộ luật dân sự và các văn bản khác) không quy định rõ về các căn cứ để đơn phương chấm dứt hoặc huỷ bỏ hợp đồng cho nên các bên và cả các cơ quan giải quyết tranh chấp không biết vận dụng quy định nào của pháp luật để giải quyết. Vì vậy, cả Bộ luật dân sự và Luật Kinh doanh bất động sản cần phải bổ sung các quy định về căn cứ đơn phương và huỷ bỏ hợp đồng trong trường hợp các bên không có thoả thuận trước.

Luật Kinh doanh bất động sản quy định về các nội dung của các loại hợp đồng như hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất... từ Điều 70 đến Điều 79. Quy định như Luật Kinh doanh bất động sản được hiểu là nội dung của các loại hợp đồng này phải bao gồm các nội dung đã quy định cứng trong luật, nếu các bên không tuân theo có khả năng sẽ dẫn đến việc hợp đồng bị tuyên vô hiệu. Như vậy, các quy định này của Luật Kinh doanh bất động sản không phù hợp với tinh thần của Bộ luật dân sự  là tôn trọng quyền tự do thoả thuận của các bên. Bộ luật dân sự (Điều 402) cũng quy định về nội dung hợp đồng nhưng chỉ có tính chất hướng dẫn chứ không bắt buộc. Vì vậy, cần sửa đổi Luật kinh doanh bất động sản để phù hợp với các nguyên tắc cơ bản được quy định trong Bộ luật dân sự.

13. Về hợp đồng vô hiệu:

Theo quy định tại khoản 2 Điều 410 BLDS thì “sự vô hiệu của hợp đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận hợp đồng phụ được thay thế hợp đồng chính. Quy định này không áp dụng đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Trên cơ sở đó, khoản 3 Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định hậu quả pháp lý đối với trường hợp giao dịch bảo đảm chưa thực hiện và trường hợp giao dịch bảo đảm được thực hiện một phần hoặc được thực hiện toàn bộ. Do vậy, trong Bộ luật Dân sự cần giải quyết cụ thể vấn đề này. Luật Nhà ở và Nghị định 90/2006/NĐ-CP đã đề cập nhiều nội dung của các giao dịch về nhà ở: điều kiện của nhà ở là đối tượng giao dịch, điều kiện về chủ thể, quyền và nghĩa vụ của các bên và đặc biệt Nghị định 90/2006/NĐ-CP có ban hành kèm theo các phụ lục về mẫu giao dịch về nhà ở (mẫu hợp đồng mua bán, hợp đồng thuê, thuê mua nhà ở). Như vậy, sự tự do ý chí của các chủ thể về nội dung hợp đồng không được thể hiện rõ ràng. Giao dịch về nhà ở cũng như các giao dịch dân sự khác, khi tham gia, các chủ thể được tự do thể hiện ý chí. Sự thoả thuận đó thậm chí có thể khác đi so với quy định của pháp luật, miễn là không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật (ví dụ: trong hợp đồng vay các bên không thỏa thuận về lãi suất hoặc có thỏa thuận về lãi suất nhưng đến hạn trả nợ thì bên cho vay không yêu cầu trả lãi…). Trong điều kiện hiện nay, thật khó khả thi nếu yêu cầu các giao dịch dân sự về nhà ở phải được lập đúng (từng điều, khoản) theo mẫu hợp đồng ban hành kèm theo Nghị định 90/2006/NĐ-CP. Hệ quả là: khi không tuân thủ đúng các quy định theo mẫu giao dịch nhà ở được ban hành kèm theo Nghị định 90/2006/NĐ-CP thì các bên có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch dân sự. Rõ ràng, hệ quả này không phải là sự mong muốn của những nhà lập pháp.

Hà Nội, ngày 15 tháng 3 năm 2015