VCCI_Góp ý Dự thảo Thông tư hướng dẫn một số nội dung về phương pháp, tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu lựa chọn nhà đầu tư và Mẫu hợp đồng dự án xây dựng – kinh doanh – chuyển giao thuộc lĩnh vực giao thông vận tải

Kính gửi: Cục Quản lý xây dựng và Chất lượng công trình giao thông, Bộ Giao thông vận tải

Ngày 22/3/2022, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) nhận được Công văn số 2612/BGTVT-CQLXD ngày 18/3/2022 của Quý Cơ quan đề nghị tham gia ý kiến đối với dự thảo Thông tư hướng dẫn một số nội dung về phương pháp, tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu lựa chọn nhà đầu tư và Mẫu hợp đồng dự án xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT) thuộc lĩnh vực giao thông vận tải (sau đây gọi tắt là Dự thảo). Công văn gửi tới VCCI kèm theo Dự thảo (gồm bốn Chương) và Phụ lục I, Phụ lục II.

Sau khi nghiên cứu Dự thảo, tham vấn một số hiệp hội và chuyên gia, VCCI có một số ý kiến ban đầu như sau:

1. Về phạm vi điều chỉnh (Điều 1)

Khoản 1 Điều 1 của Dự thảo quy định Thông tư này hướng dẫn một số nội dung về phương pháp, tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu lựa chọn nhà đầu tư và Mẫu hợp đồng dự án xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT) thuộc lĩnh vực giao thông vận tải.

Khoản 2 quy định “Quy mô đầu tư: Theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 2 của Nghị định số 35/2021/NĐ-CP ngày 29 tháng 3 năm 2021 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dân thi hành Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư”.

Đề nghị Quý Cơ quan soạn thảo cân nhắc làm gọn lại theo hướng quy định rõ phạm vi điều chỉnh của Thông tư này là “hướng dẫn một số nội dung về phương pháp, tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu lựa chọn nhà đầu tư và Mẫu hợp đồng dự án xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT) thuộc lĩnh vực giao thông vận tải có quy mô đầu tư theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 2 của Nghị định số 35/2021/NĐ-CP”.

2. Về mẫu hợp đồng dự án BOT (Chương III)

Toàn bộ nội dung về mẫu hợp đồng dự án BOT quy định từ Điều 8 đến Điều 11 của Dự thảo như sau:

“Điều 8. Văn bản thỏa thuận của các bên về hợp đồng

Văn bản thỏa thuận của các bên về hợp đồng bao gồm: Căn cứ pháp lý ký kết hợp đồng dự án; thông tin chung về các bên ký kết hợp đồng dự án (cơ quan ký kết hợp đồng, nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án); hồ sơ hợp đồng và thứ tự ưu tiên pháp lý; thời hạn hợp đồng và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, quy định cụ thể tại Phụ lục III kèm theo Thông tư này.

Điều 9. Điều kiện chung của hợp đồng

Điều kiện chung của hợp đồng gồm các điều khoản chung được áp dụng trong các hợp đồng dự án BOT thuộc lĩnh vực giao thông vận tải.

Điều 10. Điều kiện cụ thể của hợp đồng

Điều kiện cụ thể của hợp đồng làm rõ các nội dung tương ứng với điều kiện chung của Hợp đồng dự án BOT thuộc lĩnh vực giao thông vận tải.

Điều 11. Phụ lục hợp đồng

Phụ lục hợp đồng là một bộ phận cấu thành của hợp đồng dự án. Trường hợp cần thiết, hợp đồng có thể có phụ lục hợp đồng kèm theo để quy định chi tiết một số điều khoản của hợp đồng. ”

    Theo quy định tại khoản 3 Điều 47 của Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư (PPP) thì “Chính phủ quy định về hợp đồng mẫu đối với các loại hợp đồng quy định tại Điều 45 của Luật này”, như vậy, Chính phủ có trách nhiệm quy định về hợp đồng mẫu đối với các loại hợp đồng dự án PPP, trong đó có hợp đồng BOT. Tuy nhiên, Nghị định số 35/2021/NĐ-CP của Chính phủ mới chỉ ban hành các quy định về hợp đồng mẫu đối với hợp đồng dự án PPP, mà chưa có quy định cụ thể cho từng loại hợp đồng, trong đó có hợp đồng BOT.

Do đó, Thông tư của Bộ trưởng, với tư cách là văn bản quy phạm pháp luật ở cấp dưới cùng, cần quy định chi tiết các vấn đề mà các văn bản quy phạm pháp luật có hiệu lực pháp lý cao hơn chưa giải quyết^[1]. Nói cách khác, Thông tư này phải giải quyết được vấn đề cụ thể liên quan đến hợp đồng mẫu của dự án BOT trong lĩnh vực giao thông vận tải.

Tuy nhiên, như đã trích dẫn toàn bộ nội dung của Chương III. MẪU HỢP ĐỒNG DỰ ÁN BOT ở trên, các nội dung trong Chương này của Dự thảo còn khá sơ sài, mang tính chung chung.

Phần Phụ lục kèm theo Dự thảo chỉ có hai Phụ lục là Tiêu chuẩn về đánh giá năng lực, kinh nghiệm (Phụ lục I) và Tiêu chuẩn đánh giá về kỹ thuật của nhà đầu tư (Phụ lục II), không có Phụ lục về mẫu hợp đồng dự án BOT.

Nếu Dự thảo chỉ quy định như vậy thì chưa đầy đủ, chưa cụ thể, sẽ dẫn tới khó giải quyết được các yêu cầu về mặt thực tiễn của dự án BOT trong lĩnh vực giao thông vận tải.

Do đó, đề nghị Quý Cơ quan soạn thảo tham chiếu cụ thể các quy định có liên quan tại Luật Đầu tư theo phương thức đối tác công tư và Nghị định số 35/2021/NĐ-CP để soạn thảo chi tiết hơn các quy định về hợp đồng mẫu của dự án BOT trong lĩnh vực giao thông vận tải, bổ sung Mẫu hợp đồng dự án BOT để thuận lợi trong áp dụng.

3. Về Phụ lục

Đề nghị Quý Cơ quan soạn thảo xem xét chỉnh nội dung phần chi chú tại Phụ lục I, do Dự thảo không có một biểu mẫu nào, cũng chưa kèm theo Phụ lục III nên phần ghi chú có dẫn chiếu đến mẫu và biểu mẫu là chưa rõ ràng. Ví dụ:

(2)…

Nhà đầu tư phải kê khai thông tin, cung cấp các tài liệu về năng lực tài chính theo Mẫu số 06 và cung cấp cam kết về việc huy động vốn chủ sở hữu theo Mẫu số 07 tại Chương V – Biểu mẫu dự thầu.

(3) Nhà đầu tư phải cung cấp cam kết huy động vốn vay theo Mẫu số 07 tại Chương IV – Biểu mẫu dự thầu. Nhà đầu tư nộp kèm theo văn bản cam kết cung cấp tài chính của ngân hàng, tổ chức tín dụng hoặc bên cho vay khác theo quy định của pháp luật đối với phần nghĩa vụ tài chính còn lại (ngoài vốn chủ sở hữu) thuộc trách nhiệm thu xếp của nhà đầu tư.

Dự thảo chỉ có bốn Chương, Chương IV là Tổ chức thực hiện, không có biểu mẫu dự thầu.

Do chưa có các biểu mẫu cụ thể, đề nghị Quý Cơ quan soạn thảo xem xét điều chỉnh ghi chú (2) thành: Nhà đầu tư phải kê khai thông tin cung cấp các tài liệu về năng lực tài chính theo Mẫu quy định trong Hồ sơ mời thầu và cung cấp cam kết về việc huy động vốn chủ sở hữu theo Mẫu quy định trong Hồ sơ mời thầu; điều chỉnh ghi chú (3) thành: Nhà đầu tư phải cung cấp cam kết huy động vốn theo Mẫu quy định trong Hồ sơ mời thầu. Nhà đầu tư nộp kèm theo văn bản cam kết cung cấp tài chính của ngân hàng tổ chức tín dụng hoặc bên cho vay khác theo quy định của pháp luật đối với phần nghĩa vụ tài chính còn lại (ngoài vốn chủ sở hữu) thuộc trách nhiệm thu xếp của Nhà đầu tư.

Khi có dự thảo Mẫu hợp đồng dự án BOT thuộc lĩnh vực giao thông vận tải và các biểu mẫu kèm theo, chúng tôi sẽ tiếp tục lấy ý kiến các doanh nghiệp, hiệp hội liên quan góp ý hoàn thiện Dự thảo.

4. Về một số nội dung kỹ thuật

Một số quy định trong Dự thảo còn chưa thực sự rõ ràng, ví dụ:

Tại khoản 2 Điều 3 Dự thảo quy định: “Trong quá trình thương thảo, hoàn thiện hợp đồng, các bên có thể đề xuất hiệu chỉnh, bổ sung đảm bảo không làm thay đổi nội dung cơ bản của HSDT và không trái với quy định của HSMT, pháp luật về đầu tư theo phương thức đối tác công tư và quy định của pháp luật có liên quan”.

Đề nghị Quý Cơ quan soạn thảo xem xét, có thể điều chỉnh theo hướng như sau:

“Trong quá trình thương thảo, hoàn thiện hợp đồng, các bên có thể đề xuất hiệu chỉnh, bổ sung hợp đồng nhưng phải đảm bảo không làm thay đổi nội dung cơ bản của HSDT, HSMT và không trái với quy định pháp luật về đầu tư theo phương thức đối tác công tư và quy định của pháp luật có liên quan”.

Trên đây là một số ý kiến và thông tin ban đầu Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam trân trọng gửi tới Quý Cơ quan tham khảo, hoàn thiện Dự thảo.

Trân trọng cảm ơn.

^[1]  Khoản 1 Điều 24 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định: Bộ trưởng ban hành Thông tư để “quy định chi tiết điều, khoản, điểm được giao trong luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban thường vụ Quốc hội, lệnh, quyết định của Chủ tịch nước, nghị định của Chính phủ, quyết định của Thủ tướng Chính phủ ”.