Góp ý Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản của Ls. Trần Thái Bình – Công ty Luật LNT and Partners – Hội thảo VCCI (Tp.HCM ngày 21/3/2014)

ĐIỀU 7

Điều kiện đối với bất động sản đưa vào kinh doanh

1. Nhà, công trình xây dựng đưa vào kinh doanh phải có các điều kiện sau đây:

e) Có hồ sơ bao gồm:

- Đối với nhà, công trình xây dựng có sẵn thì phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất hoặc giấy tờ hợp pháp về quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà, công trình xây dựng theo quy định của pháp luật về đất đai;

- Đối với nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai thì phải có giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, giấy phép xây dựng (đối với trường hợp phải có giấy phép xây dựng) và giấy tờ về nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật phục vụ cho bất động sản đó theo quy định của pháp luật về xây dựng.

Điều kiện “giấy tờ về nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật phục vụ cho bất động sản đó theo quy định của pháp luật về xây dựng” mơ hồ, sẽ tạo việc diễn giải tùy tiện về sau của cơ quan thừa hành, đề nghị làm rõ.

Điều 8.

Phạm vi hoạt động kinh doanh bất động sản

2. Tổ chức, cá nhân nước ngoài được kinh doanh bất động sản trong phạm vi sau đây:

b) Thuê nhà, công trình xây dựng để cho thuê lại;

Đề xuất điều chỉnh bổ sung phạm vi hoạt động của tổ chức, cá nhân nước ngoài như tổ chức, cá nhân trong nước theo lộ trình mở cửa cam kết với WTO: “Mua, thuê nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê lại”.

Điều 9

Điều kiện đối với tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản

2. Trường hợp tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản nhưng không thường xuyên thì không bắt buộc phải thành lập doanh nghiệp, phải có vốn pháp định, phải đăng ký kinh doanh bất động sản theo quy định tại khoản 1 Điều này nhưng phải kê khai, nộp thuế theo quy định của pháp luật về thuế.

Cần làm rõ thế nào là “không thường xuyên” để có thể thực hiện trên thực tế

ĐIỀU 14

Nguyên tắc kinh doanh bất động sản

2. Chủ đầu tư dự án bất động sản để kinh doanh khi triển khai dự án phải tuân thủ quy định của pháp luật về đầu tư xây dựng, pháp luật về đầu tư phát triển đô thị, pháp luật về nhà ở và pháp luật khác có liên quan và phải bảo đảm theo đúng quy hoạch, kế hoạch triển khai dự án đã được phê duyệt; khi được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án bất động sản để kinh doanh phải ký quỹ cam kết thực hiện dự án theo quy định của pháp luật về đất đai; chỉ được phép bàn giao nhà, công trình xây dựng đã bán, cho thuê, cho thuê mua cho khách hàng vào sử dụng khi đã hoàn thành xong việc xây dựng nhà, công trình xây dựng đó và các công trình hạ tầng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ ghi trong dự án đã được phê duyệt, các công trình hạ tầng xã hội trong dự án thuộc trách nhiệm của chủ đầu tư, nếu bàn giao nhà, công trình xây thô thì phải hoàn thiện xong toàn bộ phần mặt ngoài của nhà, công trình xây dựng đó và phải làm thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất cho bên mua, bên nhận chuyển nhượng, trừ trường hợp bên mua có văn bản đề nghị được tự làm thủ tục cấp giấy chứng nhận.

4. Doanh nghiệp kinh doanh bất động sản phải bảo đảm nguồn tài chính để thực hiện dự án theo đúng tiến độ đã được phê duyệt; được liên doanh, liên kết, hợp tác kinh doanh, huy động vốn của tổ chức, cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài để triển khai dự án. Khi liên doanh, liên kết, hợp tác kinh doanh, huy động vốn của các tổ chức, cá nhân để triển khai dự án thì không được ủy quyền cho bên tham gia liên doanh, liên kết, hợp tác kinh doanh, góp vốn ký hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản của dự án mà phải trực tiếp ký hợp đồng với khách hàng.

5. Đối tượng được mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản của các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản:

a) Tổ chức, cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua các loại bất động sản;

b) Tổ chức, cá nhân nước ngoài được thuê các loại bất động sản; được mua, thuê mua nhà, công trình xây dựng để làm trụ sở, văn phòng làm việc, để sản xuất, kinh doanh.

6. Khuyến khích các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thực hiện việc bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản thông qua sàn giao dịch bất động sản, thông qua doanh nghiệp và cá nhân môi giới bất động sản.

Xét tình cảnh hiện tại, khi thị trường bất động sản Việt Nam đang thiếu hụt vốn, quy định về ký quỹ cam kết là không khả thi, mang thêm gánh nặng cho chủ đầu tư, gây khó cho thị trường và hạn chế nguồn vốn của nhà đầu tư.

Đề nghị bỏ đoạn “Khi liên doanh, liên kết, hợp tác kinh doanh, huy động vốn của các tổ chức, cá nhân để triển khai dự án thì không được ủy quyền cho bên tham gia liên doanh, liên kết, hợp tác kinh doanh, góp vốn ký hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản của dự án mà phải trực tiếp ký hợp đồng với khách hàng” do không cần thiết vì về bản chất, dù ủy quyền thì bên ủy quyền vẫn phải chịu trách nhiệm đối với các hợp đồng này. Bên cạnh đó, quy định này còn hạn chế quyền của các bên liên doanh, liên kết, làm khó các bên liên doanh, liên kết trong hoạt động kinh doanh bất động sản.

Theo Dự thảo của Luật Nhà ở, việc sở hữu nhà ở của người nước ngoài, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài sẽ được mở rông. Do đó, quy định “Tổ chức, cá nhân nước ngoài được thuê các loại bất động sản; được mua, thuê mua nhà, công trình xây dựng để làm trụ sở, văn phòng làm việc, để sản xuất, kinh doanh” vẫn chưa cân nhắc đến mục đích mua, thuê để ở của các tổ chức, cá nhân nước ngoài.

Việc khuyến khích kinh doanh qua sàn chứ lùi vì việc kinh doanh qua sàn giao dịch bất động sản, mà sẽ tạo công khai thông tin, giá chuyển nhượng nhằm minh bạch thị trường.

Điều 15

Hợp đồng kinh doanh bất động sản

Điều 45.

Hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản

3. Bộ Xây dựng quy định cụ thể nội dung các loại hợp đồng kinh doanh bất động sản tại Khoản 1 Điều này.

3. Bộ Xây dựng quy định cụ thể nội dung hợp đồng dịch vụ môi giới bất động sản, hợp đồng dịch vụ tư vấn bất động sản và hợp đồng dịch vụ quản lý bất động sản; Bộ Tài chính quy định cụ thể nội dung hợp đồng dịch vụ thẩm định giá bất động sản; Bộ Tư pháp quy định cụ thể nội dung hợp đồng dịch vụ đấu giá bất động sản; Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch quy định cụ thể nội dung hợp đồng dịch vụ quảng cáo bất động sản.

Cần phải làm rõ các nội dung này có bắt buộc các bên phải tuân theo hay không.

Về nguyên tắc, đề nghị chỉ nên quy định các điều kiện cần phải có để hợp đồng có hiệu lực và thi hành, còn nội dung cụ thể của một hợp đồng phải để quyền tự do cho các bên thỏa thuận, Nhà nước không nên quy định một mẫu chuẩn rồi bắt tất cả các đối tượng, giao dịch phải theo, thì sẽ không phù hợp.

ĐIỀU 16

Thanh toán trong giao dịch bất động sản

1. Trong các giao dịch bất động sản mà cả hai bên tham gia đều là tổ chức thì bắt buộc phải thanh toán thông qua ngân hàng thương mại  hoạt động tại Việt Nam, trong các trường hợp khác thì do các bên thỏa thuận lựa chọn thanh toán thông qua ngân hàng thương mại hoạt động tại Việt Nam hoặc thanh toán trực tiếp cho nhau.

3. Việc thanh toán theo hình thức trả chậm, trả dần đối với bất động sản có sẵn phải bảo đảm các nguyên tắc sau đây:

c) Bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất được bảo lưu quyền sử dụng đất tính đến trước thời điểm đăng ký chuyển quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai; bên nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có quyền sử dụng đất kể từ khi đăng ký chuyển quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai.

5. Trường hợp mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai mà các bên không có thỏa thuận trong hợp đồng về việc phạt chậm tiến độ bàn giao nhà, công trình xây dựng hoặc chậm nộp tiền ứng trước thì xử lý như sau:

a) Trường hợp bên bán, bên cho thuê, bên cho thuê mua chậm tiến độ bàn giao nhà, công trình xây dựng theo cam kết trong hợp đồng thì phải chịu trách nhiệm với khách hàng theo hợp đồng và phải trả cho khách hàng một khoản tiền lãi của phần tiền ứng trước tính theo lãi suất vay ngân hàng thương mại tính đến thời điểm bàn giao bất động sản cho khách hàng tương ứng với thời gian chậm tiến độ;

b) Trường hợp bên mua, bên thuê, bên thuê mua chậm nộp tiền ứng trước theo cam kết trong hợp đồng thì phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư theo hợp đồng và phải trả cho chủ đầu tư một khoản tiền lãi của số tiền chậm trả tính theo lãi suất vay ngân hàng thương mại tại thời điểm như quy định tại điểm a khoản này tương ứng với thời gian chậm nộp;

c) Việc chọn lãi suất vay ngân hàng thương mại để thanh toán do các bên thỏa thuận, trường hợp không thỏa thuận được thì lấy theo lãi suất không kỳ hạn của liên ngân hàng công bố tại thời điểm thanh toán.

Nên quy định các cá nhân giao dịch bất động sản cũng phải thanh toán qua ngân hàng thương mại để đảm bảo tính minh bạch, đồng thời cũng góp phần vào chính sách phòng, chống tham nhũng, rửa tiền của Nhà nước.

Điểm này khác với quy định của Luật Nhà ở hiện hành: thời điểm chuyển giao quyền sở hữu là khi công ty bán nhà bàn giao nhà hoặc đối với cá nhân là khi công chứng hợp đồng mua  bán nhà ở. Cần phải thống nhất trong cả Luật Nhà ở.

Vậy, đề nghị điều chỉnh để tránh mâu thuẫn và rõ ràng khi áp dụng trên thực tế:

“Khi mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác, việc phạt chậm tiến độ bàn giao nhà, công trình xây dựng hoặc chậm nộp tiền ứng trước được xử lý như sau: ”

và đoạn c: “Việc chọn lãi suất vay ngân hàng thương mại để thanh toán căn cứ theo lãi suất không kỳ hạn của liên ngân hàng công bố tại thời điểm thanh toán, trừ khi hai bên có thỏa thuận khác”.

Mục 3

Cho thuê nhà, công trình xây dựng

Về thuật ngữ nên điều chỉnh “Thuê nhà, công trình xây dựng” để xác định quy định này hướng tới các bên trong giao dịch thuê bất động sản

Điều 23.

Nguyên tắc cho thuê nhà, công trình xây dựng

4. Việc cho thuê nhà, công trình xây dựng phải được lập thành hợp đồng theo quy định của Luật này và pháp luật có liên quan. Trường hợp cho thuê nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai thì các bên phải thỏa thuận trong hợp đồng về giá thuê tại thời điểm ký kết hợp đồng, không phụ thuộc thời điểm giao nhà, công trình xây dựng.

Đề xuất bỏ cụm “không phụ thuộc thời điểm giao nhà, công trình xây dựng” vì không cần thiết và trao quyền cho các bên thỏa thuận sau này nếu có thay đổi về giá thuê.

Mục 4

Cho thuê mua nhà, công trình xây dựng

Về thuật ngữ nên điều chỉnh “Thuê mua nhà, công trình xây dựng” để xác định quy định này hướng tới các bên trong giao dịch thuê mua bất động sản

Điều 35.

Quyền và nghĩa vụ của bên nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất

1. Bên nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có các quyền sau đây:

a) Yêu cầu bên chuyển nhượng cung cấp thông tin đầy đủ, trung thực về quyền sử dụng đất chuyển nhượng;

b) Yêu cầu bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất làm thủ tục và giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác;

c) Yêu cầu bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất giao đất đúng thỏa thuận trong hợp đồng;

d) Đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng khi bên chuyển nhượng vi phạm điều kiện để đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng theo thỏa thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật;

đ) Yêu cầu bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất bồi thường thiệt hại do lỗi của bên chuyển nhượng gây ra;

e) Các quyền khác theo quy định của pháp luật.

2. Bên nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có các nghĩa vụ sau đây:

a) Khai thác, sử dụng đất đúng mục đích, quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất, dự án đầu tư và thỏa thuận trong hợp đồng;

b) Thanh toán tiền cho bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất theo đúng thời hạn và phương thức thanh toán đã thỏa thuận trong hợp đồng;

c) Bồi thường thiệt hại do lỗi của mình gây ra;

d) Thực hiện các nghĩa vụ tài chính với Nhà nước theo quy định của pháp luật;

đ) Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.

Quy định này không cần thiết khi đã được điều chỉnh theo Luật Đất đai và Bộ luật Dân sự.

Ngoài ra, nếu có mâu thuẫn giữa hai luật, quy định nào sẽ được ưu tiên áp dụng?

ĐIỀU 39

Điều kiện chuyển nhượng toàn bộ dự án bất động sản

1. Dự án bất động sản được chuyển nhượng là dự án đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyệt, đã có quy hoạch chi tiết 1/500 được phê duyệt; dự án không có tranh chấp về quyền sử dụng đất, không bị kê biên để bảo đảm thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; dự án chưa có quyết định thu hồi theo quy định của pháp luật; trường hợp có vi phạm trong quá trình triển khai dự án thì chủ đầu tư phải chấp hành xong quyết định xử phạt.

Điều kiện “dự án không có tranh chấp về quyền sử dụng đất” là hợp lý nhưng trên thực tế rất khó để chứng minh, làm khó các bên khi thực hiện chuyển nhượng do cơ quan nhà nước có thể yêu cầu bổ sung giấy tờ của bên bán xác nhận vấn đề này.

ĐIỀU 52

Chứng chỉ môi giới bất động sản

1. Cá nhân được cấp chứng chỉ môi giới bất động sản khi có đủ các điều kiện sau đây:

a) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ;

b) Có trình độ từ đại học trở lên;

c) Đã qua sát hạch về kiến thức môi giới bất động sản;

d) Có hồ sơ đề nghị cấp chứng chỉ môi giới bất động sản.

2. Bộ Xây dựng tổ chức sát hạch và cấp chứng chỉ môi giới bất động sản.

3. Chứng chỉ môi giới bất động sản có thời hạn sử dụng là 03 (ba) năm.

4. Bộ Xây dựng quy định cụ thể về mẫu chứng chỉ, trình tự, thủ tục cấp mới, cấp đổi, cấp lại, thu hồi chứng chỉ môi giới bất động sản và việc quản lý hành nghề môi giới bất động sản.

Yêu cầu “Có trình độ từ đại học trở lên” không thật sự cần thiết đối với loại hoạt động này, giới hạn quyền về việc làm của cá nhân. Chưa kể đã có yêu cầu chứng chỉ môi giới và phải sát hạch mỗi 3 năm một lần.