Bà Trần Thị Huệ – Đại học Luật Hà Nội: Một số điểm bất cập trong quy định của BLDS về chế định hợp đồng

Một số điểm bất cập trong quy định của bộ luật dân sự

về chế định hợp đồng

Hội thảo VCCI 01 tháng 3 năm 2013

       

TS/GVC Trần Thị Huệ

Trường Đại học Luật Hà Nội

Thực tế cho thấy việc thi hành và áp dụng các quy định của BLDS 2005 về cơ bản đã phát huy vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội liên quan đến hợp đồng dân sự. Đồng thời, các quy định về hợp đồng trong BLDS 2005 là chuẩn mực pháp lý cho các cá nhân ứng xử khi tham gia các quan hệ xã hội trong lĩnh vực này. Tuy nhiên, Quá trình thực hiện và áp dụng BLDS năm 2005 trong những năm qua cho thấy có một số quy định chưa cụ thể, thiếu sự thống nhất trong hệ thống pháp luật nói chung và ngay cả trong BLDS, điều đó đã có nhiều ảnh hưởng đến tính khả thi của bộ BLDS, tính hiệu quả điều chỉnh,  ảnh hưởng tới chất lượng và hiệu quả đối với các phán quyết của tòa án nhân dân các cấp khi giải quyết các tranh chấp từ quan hệ dân sự và ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của các đương sự.

             Thực trạng trên cho thấy, nghiên cứu nhằm phát hiện những vướng mắc, bất cập từ các quy định của BLDS năm 2005 hợp đồng dân sự trong quá trình thực hiện và áp dụng, chỉ ra các nguyên nhân của những vướng mắc, bất cập để từ đó kiến nghị, chỉ ra các quy định của BLDS năm 2005  cần phải được sửa đổi, bổ sung theo hướng hoàn chỉnh, thống nhất nhằm hoàn thiện các qui định trong chế định này là rất cần thiết và cũng là một trong các nhu cầu cấp bách đối với khoa học pháp lý Dân sự ở Việt Nam hiện nay.

Có thể nói những qui định về hợp đồng trong BLDS tỏ ra rất nhiều vướng mắc, bất cập, nhưng trong khuôn khổ của một tham luận, chúng tôi chỉ nêu thực trạng của một số vấn đề trong qui định của chế định này mà khi nghiên cứu cũng như quan sát các cơ quan nhà nước có thẩm quyền áp dụng luật cho kết luận đã gặp rất nhiều khó khăn.

1. Về các loại hợp đồng:

1.1. Các điều từ 428 đến 593 của Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định 13 loại hợp đồng dân sự thông dụng bao gồm:

-  Hợp đồng mua bán tài sản nói chung;

-  Hợp đồng mua bán nhà ở;

- Hợp đồng bán đấu giá.

- Hợp đồng tặng cho tài sản;

- Hợp đồng vay tài sản, trong đó có họ, hụi, biêu, phường;

- Hợp đồng trao đổi tài sản;

- Hợp đồng mượn tài sản;

- Hợp đồng thuê tài sản, trong đó có:

-  Hợp đồng thuê nhà ở;

-  Hợp đồng thuê khoán tài sản.

-  Hợp đồng dịch vụ; - Hợp đồng gia công;

-  Hợp đồng vận chuyển hành khách;

-  Hợp đồng vận chuyển tài sản;

-  Hợp đồng bảo hiểm;

-  Hợp đồng uỷ quyền

Tuy nhiên, còn rất nhiều hợp đồng dân sự khác được xác định là thông dụng chưa được quy định trong bộ luật dân sự. Đây là điểm trống của bộ luật dân sự cần phải được bổ sung để giảm bớt việc áp dụng tập quán cũng như áp dụng tương tự pháp luật. Chúng tôi cho rằng cần xem xét bổ sung một số trong các loại hợp đồng dưới đây:

- Hợp đồng cung cấp thông tin

- Hợp đồng làm môi giới

- Hợp đồng đổi công cho nhau

- Hợp đồng trao đổi nhà ở

 Trong khi một số hợp đồng thông dụng dưới đây trong Bộ luật Dân sự lại quy định trùng lặp với các đạo luật khác, nên lược bỏ và chỉ nên qui định trong một đạo luật, tránh tình trạng một hợp đồng được điều chỉnh bởi nhiều đạo luật, dẫn đến tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn, không biết áp dụng theo luật nào, đó là:

- Hợp đồng bảo hiểm (Luật kinh doanh bảo hiểm);

- Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất . (Luật Đất đai);

- Hợp đồng về nhà ở . (Luật Nhà ở);

- Hợp đồng trao đổi tài sản ( hợp đồng mua bán).

2. Về cấu trúc

*Nên lược bỏ hợp đồng trao đổi ts, bởi vì về bản chất thì hợp đồng trao đổi chính là hai hợp đồng mua bán. Do vậy, chỉ cần một điều khoản quy định về hợp đồng trao đổi tài sản trong hợp đồng mua bán giống như quy định về biện pháp cầm đồ trong biện pháp cầm cố, mua bán nhà dùng vào mục đích khác trong hợp đồng mua bán nhà ở.

*Chuyển hứa thưởng, thi có giải, thực hiện công việc không có ủy quyền sang mục về hành vi pháp lý đơn phương, vì bản chất của chúng không phải là hợp đồng. Vì thế sắp xếp các nội dung nà vào chế định hợp đồng dân sự là bất hợp lý.

3. Về hình thức của hợp đồng:

Đối với một số loại hợp đồng mua bán tài sản có đối tượng là tài sản mà Nhà nước cần phải kiểm soát, quản lý để bảo vệ lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích của chủ thể khác, pháp luật quy định hợp đồng mua bán tài sản phải được giao kết dưới hình thức văn bản, sau đó phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền chứng nhận, chứng thực hoặc phải được đăng ký.

Vậy những loại hợp đồng mua bán nào cần phải công chứng, chứng thực hoặc đăng ký mới có hiệu lực pháp luật?

- Quy định của Nghị định 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 về Công chứng, chứng thực: Trước đây, theo quy định của Nghị định 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 về Công chứng, chứng thực, thì cả Phòng công chứng và Uy ban nhân dân cấp huyện, cấp xã đều có thẩm quyền công chứng, chứng thực hợp đồng, giao dịch. Liên quan đến hợp đồng mua bán tài sản, Phòng công chứng có thẩm quyền công chứng các hợp đồng sau[1]:

- Hợp đồng có yếu tố nước ngoài;

- Hợp đồng liên quan đến bất động sản thuộc thẩm quyền địa hạt của phòng công chứng;

- Hợp đồng liên quan đến động sản có giá trị tài sản từ 50 triệu đồng trở lên.

Liên quan đến hợp đồng mua bán, theo Nghị định 75/2000/NĐ-CP, Ủy ban nhân dân cấp huyện. có thẩm quyền chứng thực các hợp đồng liên quan đến bất động sản theo thẩm quyền địa hạt và các hợp đồng liên quan đến động sản có giá trị dưới 50 triệu đồng[2]. Quy định của Nghị định 75 được hiểu là cả Phòng công chứng và UBND cấp huyện đều có thẩm quyền công chứng, chứng thực các hợp đồng mua bán liên quan đến bất động sản theo thẩm quyền địa hạt; UBND cấp xã không có thẩm quyền chứng các hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản. 

 - Quy định của Luật Công chứng số 82/2006/QH11 ngày 29/11/2006; Nghị định 79/2007/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 18-05-2007 Về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký

 Hiện nay, Luật Công chứng số 82/2006/QH11 đã có hiệu lực thay thế cho phần công chứng trong Nghị định 75/2000/NĐ-CP và Nghị định 79/2007/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 18-05-2007 Về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký đã thay thế cho các quy định về chứng thực bản sao, chữ ký trong Nghị định 75. Hai văn bản  này đã phân cấp rõ ràng thẩm quyền công chứng và chứng thực, cụ thể:

Chức năng chính của việc công chứng là để chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng. Theo quy định tại Điều 37 Luật Công chứng số 82/2006/QH11 ngày 29/11/2006, công chứng viên có thẩm quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản trong phạm vi cấp tỉnh nơi tổ chức hành nghề công chứng đặt trụ sở. Như vậy, theo quy định của Luật Công chứng, tổ chức hành nghề công chứng có thẩm quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch mà pháp luật quy định bắt buộc phải công chứng (trong đó có hợp đồng mua bán liên quan đến bất động sản) và các hợp đồng mà các tổ chức, cá nhân có nhu cầu tự nguyện công chứng.

Chứng thực là là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền căn cứ vào bản chính để chứng thực bản sao là đúng với bản chính hoặc chứng thực chữ ký trong giấy tờ, văn bản là chữ ký của người đã yêu cầu chứng thực[3]. Trong Nghị định 79/2007/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 18-05-2007 chỉ quy định Ủy ban nhân dân được chứng thực chữ ký và bản sao mà không quy định về việc chứng thực hợp đồng. Câu hỏi đặt ra là hiện nay, UBND cấp huyện và cấp xã có thẩm quyền chứng thực các hợp đồng trong đó có các hợp đồng mua bán có đối tượng là bất động sản không hay sẽ phải chuyển giao việc chứng nhận các hợp đồng cho tổ chức hành nghề công chứng? Về vấn đề này hiện nay có rất nhiều quan điểm và cách giải thích khác nhau.

Quan điểm 1: Theo quy định của Luật Công chứng đã có hiệu lực từ 01/07/2007, chỉ có các tổ chức hành nghề công chứng mới được công chứng các hợp đồng, giao dịch. Các UBND sẽ phải chuyển giao toàn bộ việc công chứng, chứng thực hợp đồng, giao dịch cho tổ chức hành nghề công chứng. Theo quan điểm này thì UBND không còn thẩm quyền chứng thực hợp đồng nữa.

Quan điểm 2: Đồng ý với quan điểm 1 là theo quy định của Luật Công chứng chỉ có các tổ chức hành nghề công chứng mới được công chứng các hợp đồng, giao dịch. Tuy nhiên đối với các hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản, công chứng viên chỉ có thẩm quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản trong phạm vi cấp tỉnh nơi tổ chức hành nghề công chứng đặt trụ sở. Như vậy, ở những nơi chưa có văn phòng công chứng, người dân sẽ làm thế nào để hợp pháp hóa hợp đồng, giao dịch của mình? Vì vậy, để bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho người dân, các UBND cấp huyện ở những nơi không có phòng công chứng vẫn có thẩm quyền chứng thực hợp đồng.

Quan điểm 3: Mặc dù Luật Công chứng đã có hiệu lực, nhưng bên cạnh đó, các giao dịch liên quan đến bất động sản còn chịu sự điều chỉnh của rất nhiều văn bản có giá trị pháp lý tương đương được ban hành trước đó như: Luật Dân sự; Luật Đất đai; Luật Nhà ở.

Điều 450 Bộ luật Dân sự quy định “Hợp đồng mua bán nhà phải được lập thành văn bản, có công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Như vậy, Bộ luật Dân sự đưa ra một quy phạm tùy nghi lựa chọn, theo đó, các bên giao kết hợp đồng mua bán nhà có thể lựa chọn công chứng hoặc chứng thực hợp đồng tại UBND.

Luật Nhà ở số 56/2005/QH 11 ngày 29 tháng 11 năm 2005 tại Điều 93 quy định “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn”. Riêng đối với hợp đồng mua bán nhà ở, nếu bên bán nhà ở là tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở thì không cần theo trình tự này.

Quy định của Luật Nhà ở rõ ràng là có điểm khác so với quy định của Nghị định 75/2000/NĐ-CP, đồng thời cũng khác quy định của Luật Công chứng. Theo Nghị định 75/2000/NĐ-CP, chỉ có UBND cấp huyện có thẩm quyền chứng thực hợp đồng liên quan đến bất động sản, trong đó có hợp đồng mua bán nhà; Theo Luật Công chứng thì chỉ có tổ chức hành nghề công chứng mới được chứng thực hợp đồng liên quan đến bất động sản; Còn theo quy định của Luật Nhà ở, UBND cấp huyện có thẩm quyền chứng thực hợp đồng mua bán nhà ở đô thị, UBND cấp xã có thẩm quyền chứng thực hợp đồng mua bán nhà đối với nhà ở nông thôn. Riêng đối với hợp đồng mua bán nhà mà bên bán là tổ chức kinh doanh nhà ở thì hợp đồng không cần phải công chứng, chứng  thực.Điều 127 Luật Đất đai số 13/2003/QH11 ngày 26/11/2003 về Trình tự, thủ tục chuyển nhượng quyền sử dụng đất quy định: “Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất”. So sánh quy định của năm văn bản pháp luật liên quan đến hợp đồng mua bán có đối tượng là bất động sản đang có hiệu lực hiện nay, chúng ta có thể dễ dàng nhận thấy một sự mâu thuẫn rất lớn khi quy định về hình thức, thủ tục của hợp đồng. Nếu theo quy định của Bộ Luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Nhà ở thì hợp đồng mua bán có đối tượng là bất động sản (trong đó có nhà ở) có thể được công chứng hoặc chứng thực của UBND cấp huyện hoặc xã tùy thuộc vào địa điểm nơi có bất động sản. Nếu theo quy định của Luật Công chứng thì chỉ có tổ chức Công chứng mới có thẩm quyền công chứng các hợp đồng đó. Do sự thiếu thống nhất của các văn bản pháp luật về vấn đề này dẫn đến trên thực tế hiện nay, các UBND Tỉnh, Thành phố trực thuộc trung ương buộc phải có những văn bản hướng dẫn về thẩm quyền công chứng, chứng thực hợp đồng, giao dịch về bất động sản theo hướng đồng thời chấp nhận cho người dân được lựa chọn công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng hoặc chứng thực tại UBND xã, thị trấn nơi có đất[4].

4. Vấn đề đăng ký

Hiện nay, đối với một số loại tài sản do vai trò quan trọng của nó đối với nền kinh tế hoặc an ninh, quốc phòng, nhà nước cần phải kiểm soát sự dịch chuyển các tài sản này thông qua các cơ quan quản lý nhà nước. Một số hợp đồng mua bán tài sản phải được đăng ký tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Tuy nhiên cần phân biệt có hai loại đăng ký với ý nghĩa khác nhau:

- Đăng ký để hợp đồng mua bán có hiệu lực pháp luật, ví dụ:

+ Đối với các loại quyền sở hữu công nghiệp được xác lập trên cơ sở đăng ký (như: quyền sở hữu đối với sáng chế, thiết kế bố trí mạch tích hợp bán dẫn, kiểu dáng công nghiệp, nhãn hiệu), hợp đồng chuyển nhượng quyền sở hữu công nghiệp chỉ có hiệu lực khi đã được đăng ký tại cơ quan quản lý nhà nước về sở hữu trí tuệ  là Cục Sở hữu trí tuệ. Yêu cầu đối với hồ sơ đăng ký, thủ tục đăng ký hợp đồng chuyển nhượng quyền sở hữu công nghiệp do Bộ trưởng Bộ Khoa học và Công nghệ quy định. Khi các bên muốn thay đổi hay bổ sung nội dung của hợp đồng thì thoả thuận thay đổi, bổ sung đó cũng phải được đăng ký.

 + Đối với hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, khoản 4 Điều 146 Nghị định 181/2000/NĐ-CP quy định hợp đồng chỉ có hiệu lực khi đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất.

            - Đăng ký quyền sở hữu của người mua đối với tài sản sau khi đã thực hiện hợp đồng mua bán. Việc đăng ký này thường áp dụng đối với nhà, đất, hoặc các động sản pháp luật quy định phải đăng ký sở hữu. VD, với hợp đồng mua bán nhà, Điều 93 Luật Nhà ở quy định bên mua phải có trách nhiệm nộp hồ sơ để được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà và các tài sản khác gắn liền với đất. Theo chúng tôi, thực chất đây không phải là đăng ký hợp đồng mua bán mà là đăng ký quyền sở hữu tài sản. Thiết nghĩ phải qui định rõ ràng hơn bằng cách dùng thuật ngữ chính xác cho hai loại đăng ký này.

      5. Đối với các quy định về phân loại hợp đồng

Không nên quy định hợp đồng đơn vụ bởi vì khi nghiên cứu quy định của pháp luật về các hợp đồng thông dụng thì cho phép khẳng định là không có hợp đồng nào là chỉ có một bên mang nghĩa vụ, kể cả hợp đồng tặng cho, hợp đồng cho mượn, các bên chủ thể đều có nghĩa vụ đối nhau.

      6. Một số vấn đề cụ thể

* Về hợp đồng vay tài sản.

- Hiện nay bộ luật dân sự không quy định rõ hợp đồng vay tài sản là hợp đồng ưng thuận hay hợp đồng thực tế. Vì thế khó khăn trong việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng vay tài sản, thời điểm có hiệu lực có ý nghĩa vô cùng quan trọng trong việc xác định quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên đã được phát sinh hay chưa và vào thời điểm nào. Khi nào thì việc vi phạm nghĩa vụ của một bên được xác định là trách nhiệm pháp lý, lấy thời điểm nào để xác định làm mốc thời gian để tính thời hiệu yêu cầu tuyên bố một giao dịch dân sự vô hiệu là hai năm kể từ ngày giao dịch được xác lập. Tính ưng thuận và tính thực tế là căn cứ để xác định chính xác hợp đồng vay tài sản phát sinh hiệu lực từ thời điểm nào. Vấn đề bồi thường thiệt hại, vấn đề trách nhiệm dân sự, vấn đề thời hiệu,..

- Về phạt chậm thanh toán hợp đồng: Khoản 2, Điều 305 về “Trách nhiệm dân sự do chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, Bộ luật Dân sự quy định: “Trong trường hợp bên có nghĩa vụ chậm trả tiền thì bên đó phải trả lãi đối với số tiền chậm trả theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời gian chậm trả tại thời điểm thanh toán, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.” Trong khi đó, Điều 306 về “Quyền yêu cầu tiền lãi do chậm thanh toán”, Luật Thương mại lại quy định: “Trường hợp bên vi phạm hợp đồng chậm thanh toán tiền hàng hay chậm thanh toán thù lao dịch vụ và các chi phí hợp lý khác thì bên bị vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.”

* Về hợp đồng mua bán tài sản

- Thời điểm chuyển quyền sở hữu tài sản

Về thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với nhà mua bán còn có sự mâu thuẫn giữa quy định trong Bộ luật dân sự 2005 và Luật nhà ở 2005 cũng như Nghị định số 71/2010/NDCP ngày 23/6/2010.  Bộ luật dân sự năm 2005[5], đối với tài sản mua bán mà pháp luật qui định phải đăng kí quyền sở hữu thì quyền sở hữu được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm hoàn thành thủ tục đăng kí quyền sở hữu với tài sản đó. Luật đất đai năm 2003 cũng qui định giống như Bộ luật dân sự năm 2005 về thời điểm chuyển quyền sử dụng đất là khi người nhận chuyển nhượng hoàn tất thủ tục quyền sử dụng đất. Song, Luật nhà ở năm 2005 tại khoản 5 Điều 93 thì quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua kể thời điểm được công chứng đối với giao dịch về nhà ở giữa cá nhân với nhau hoặc đã giao nhận nhà theo thoả thuận trong hợp đồng đối với giao dịch về nhà mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở.

 BLDS tại Điều 439 định rõ thời điểm chuyển quyền sở hữu như sau: 

1. Quyền sở hữu đối với tài sản mua bán được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm tài sản được chuyển giao, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.

2. Đối với tài sản mua bán mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì quyền sở hữu được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu đối với tài sản đó.

Hiện nay, khái niệm chuyển quyền sở hữu theo lý luận và thực tiễn không phù hợp và qui định của các đạo luật liên quan về thời điểm chuyển quyền sở hữu không thống nhất. Để hiểu đúng bản chất của của vấn đề trên, trước hết cần xem xét một cách cơ bản

Về mặt học lý, khái niệm chuyển quyền sở hữu và xác lập quyền sở hữu và chuyển quyền sở hữu về nhà ở nói riêng là hai khái niệm có bản chất khác nhau. Tuy nhiên, trong bộ Bộ luật dân sự và Luật nhà ở đều dùng chung một khái niệm chuyển quyền sở hữu nhà ở đồng thời là thời điểm xác lập quyền sở hữu nhà ở. Nhưng cần phải hiểu, qui định của BLDS và Luật nhà ở về thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở khác nhau, vì thế nghiên cứu về thời điểm chuyển quyền sở hữu trong hợp đồng mua bán nhà ở có ý nghĩa khoa học và thực tiễn.

Trước khi nghiên cứu về thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở, cần xem xét những khái niệm sau:

Thứ nhất, khái niệm “chuyển dịch” là việc thay đổi hay làm thay đổi vị trí trong khoảng ngắn. Như vậy, “chuyển dịch” là một trạng thái động của hiện tượng, sự vật, thể hiện sự biến đổi về chất hoặc về lượng của sự vật, hiện tượng đó trong một khoảng thời gian rất ngắn mà không thể tính toán được bằng một đơn vị thời gian theo qui định.

Thứ hai “xác lập” là lập nên trên cơ sở vững chắc để định vị vấn đề . Xác lập một quyền trên tài sản là sự phát sinh quyền của một chủ thể được pháp luật bảo hộ.

Từ những khái niệm như trên, ta xem xét vấn đề chuyển quyền sở hữu đối với tài sản nói chung, đối với nhà ở nói riêng được qui định trong BLDS và Luật nhà ở hiện nay.

Theo khoản 2 Điều 439, đối với hợp đồng mua bán nhà ở, thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở của bên bán được chuyển cho bên mua kể từ khi bên mua hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu nhà ở tại tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và nhà ở gắn liền với đất. Như vậy, theo qui đinh trên thì thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở của bên bán cho bên mua cũng là thời điểm xác lập quyền sở hữu của bên mua đối với nhà ở đã mua sau khi sang tên.

Theo điều 234 BLDS - Xác lập quyền sở hữu theo theo thoả thuận: “ Người được giao tài sản thông qua hợp đồng mua bán, tặng cho, trao đổi, cho vay có quyền sở hữu tài sản đó, kể từ thời điểm chuyển giao tài sản, nếu các bên không có thoả thuận khác hoặc pháp luật không có qui định khác”. Theo qui định này thì thời điểm chuyển giao tài sản và chuyển quyền sở hữu đối với tài sản không phải đăng ký của bên bán đồng thời là thời điểm xác lập quyền sở hữu của bên mua tài sản đã mua. Đối với tài sản pháp luật qui định như nhà ở, xe ôtô, tầu thuỷ, thời điểm chuyển quyền sở hữu và đồng thời là thời điểm xác lập quyền sở hữu kể từ khi bên mua hoàn tất thủ tục đăng ký quyền sở hữu tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Như vậy, Điều 234 - Thời điểm xác lập quyền sở hữu và Điều 439 - Thời điểm chuyển quyền sở hữu. Như vậy, tên hai điều luật khác nhau cho nên nội dung cũng khác nhau là Điều 439 qui định thời điểm chuyển quyền sở hữu và Điều 234 qui định về thời điểm xác lập quyền sở. Tuy nhiên khoản 1 và khoản 2 Điều 439 BLDS thì thời điểm chuyển quyền sở hữu và thời điểm xác lập quyền sở hữu lại là một. Đây chính là mâu thuẫn giữa các qui định trong một Bộ luật.

Từ các qui định của Bộ luật dân sự, đối chiếu và so sánh với các qui định của Luật nhà ở để tìm những điểm tương đồng và bất cập của hai đạo luật này về thời điểm chuyển quyền sở hữu trong hợp đồng mua bán nhà ở.

                Điều 93 Luật nhà ở qui định: “5. Quyền sở hữu được chuyển cho bên mua, bên nhận cho tặng, bên thuê mua, bên nhận đổi nhà ở kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với giao dịch về nhà ở giữa cá nhân với cá nhân hoặc đã giao nhận nhà ở theo thoả thuận trong hợp đồng đối với giao dịch về nhà ở mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở….”

Theo qui định trên, đối với hợp đồng mua bán nhà ở giữa cá nhân với nhau, sau khi hợp đồng được công chứng, chứng thực thì quyền sở hữu nhà ở được chuyển từ bên bán cho bên mua. Trường hợp mua bán nhà ở giữa doanh nghiệp kinh doanh nhà ở với cá nhân, thì thời điểm chuyển quyền sở hữu cho bên mua kể từ thời điểm bên mua nhận nhà ở. Theo điểm b Khoản 3 Điều 93 Luật nhà ở thì hợp đồng mua bán nhà ở giữa doanh nghiệp kinh doanh nhà ở và cá nhân không phải công chứng, cho nên việc xác nhận của doanh nghiệp kinh doanh nhà ở trong hợp đồng mua bán nhà ở có giá trị pháp lý như hợp đồng có công chứng hoặc chứng thực, vì vậy, thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở là thời điểm bàn giao nhà trừ các bên có thoả thuận khác.

Như vậy, khoản 5 Điều 93 Luật nhà ở có sự mâu thuẫn với điểm a khoản 1 Điều 91 Luật nhà ở qui định về điều kiện mua nhà ở khi người mua phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu thì mới có quyền định đoạt nhà ở. Tuy nhiên, khoản 5 Điều 93 lại qui định nếu hợp đồng phải công chứng, thì sau khi công chứng thì quyền sở hữu được chuyển cho bên mua và theo nguyên tắc khi bên mua có quyền sở hữu nhà ở thì họ có quyền bán nhà đó. Tuy nhiên nếu người mua chưa đăng ký quyền sở hữu và không có Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở thì không thể bán nhà ở mới mua được.

 Trường hợp mua nhà của doanh nghiệp kinh doanh nhà ở, thì thời điểm chuyển quyền sở hữu kể từ khi bên mua nhận nhà ở. Qui định này mâu thuẫn với qui định hợp đồng mua bán nhà ở giữa cá nhân với nhau là thời điểm chuyển quyền sở hữu là sau khi công chứng.

Theo qui định tại khoản 3 và điểm b khoản 3 Điều 93 Luật nhà ở, thì giá trị pháp lý của hai hình thức giao kết hợp đồng trên là như nhau, thì thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở đối với hợp đồng mua bán giữa doanh nghiệp với cá nhân phải là sau khi các bên ký hợp đồng và doanh nghiệp kinh doanh nhà xác nhận vào hợp đồng, thì hợp đồng có hiệu lực và thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở là sau khi giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, khoản 5 Điều 93 qui định thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở trong hợp đồng mua bán nhà giữa doanh nghiệp kinh doanh nhà ở và cá nhân là thời điểm giao nhà.

Để thực thi Luật nhà ở Chính phủ ban hành Nghị định số 90/2006/NĐ-CP ngày 6/9/2006 và nay ban hành Nghị định 71/2010/NĐ-CP (Nghị định 71) ngày 23/6/2010 qui định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật nhà ở thay thế Nghị định số 90. Qui định trong Nghị định 90 và Nghị định 71 về thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở đối với các giao dịch về nhà ở không có gì thay đổi.

Nghị định 71 hướng dẫn chi tiết về thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở trong các giao dịch mua bán nhà ở cụ thể như sau:

Điều 64. Thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở đối với các giao dịch về mua bán, tặng cho, đổi, thuê mua, thừa kế nhà ở

Khoản 1: “Thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở đối với trường hợp mua bán nhà ở được tính từ ngày hợp đồng mua bán nhà ở được công chứng hoặc chứng thực. Trường hợp mua bán nhà ở mà bên bán là doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản thì thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở là thời điểm bên bán bàn giao nhà ở cho bên mua theo thoả thuận trong hợp đồng”.

Khoản 1 Điều 64 Nghị định 71 hướng dẫn khoản 1 Điều 93 Luật nhà ở một cách cụ thể hơn là thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở tính từ ngày hợp đồng được công chứng hoặc chứng thực. Nội dung của qui định này nhằm cụ thể hoá, xác định chính xác thời gian chuyển quyền sở sở được tính là ngày công chứng hoặc chứng thực. Tuy nhiên hướng dẫn này lại mâu thuẫn nội tại và mâu thuẫn với Điều 93 Luật nhà ở. Bởi vì, thời điểm là một khoảnh khắc thời gian rất ngắn không thể xác định được bằng đơn vị thời gian, nhưng theo khoản 1 Điều 64 Nghị định 71, thời điểm chuyển quyền sở nhà ở là ngày hợp đồng được công chứng hoặc chứng thực. Qui định này phải được hiểu là kết thúc ngày mà hợp đồng được công chứng hoặc chứng thực thì quyền sở hữu về nhà ở mới được chuyển giao từ người bán sang người mua. Tuy nhiên theo Điều 93 Luật Nhà ở thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở sau khi công chứng hoặc chứng thực, có nghĩa là sau khi được công chứng viên đóng dấu vào hợp đồng thì quyền sở hữu được chuyển giao.

 Điều 93 Luật nhà ở qui định, đối với hợp đồng mua bán nhà ở bên bán là tổ chức kinh doanh nhà ở thì thời điểm chuyển quyền sở hữu là thời điểm đã giao nhận nhà ở. Nghị định 71 hướng dẫn phù hợp với thực tế hơn, thể hiện rõ là bên bán là doanh nghiệp có kinh doanh bất động sản…Rõ ràng chỉ có doanh nghiệp mới kinh doanh còn các tổ chức khác không kinh doanh nhà ở. Qui định như Điều 93 Luật nhà ở thì bên bán là tổ chức thì phạm vi quá rộng về chủ thể nhưng hẹp về phạm vi kinh doanh là nhà ở. Để cụ thể hoá điều này Nghị định 71 hướng dẫn là doanh nghiệp kinh doanh bất động sản đã phù hợp với điều kiện thực tế hiện nay.

Trong Luật nhà ở qui định thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với các giao dịch về nhà ở mà không qui định cụ thể các loại mua bán nhà ở. Nghị định 71 đã cụ thể hoá các loại mua bán nhà ở như mua bán thông thường, mua trả chậm, trả dần, thuê mua….

Khoản 4 Điều 64 Nghị định 71 qui định: “ Thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở đối với trường hợp thuê mua nhà ở được tính từ thời điểm bên thuê mua được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở thuê mua theo quy định tại khoản 3 Điều 58 của Nghị định này”.

Thuê mua nhà ở là một hợp đồng hỗn hợp trong đó có quan hệ thuê nhà ở và mua bán nhà ở. Theo qui định, thuê mua nhà theo chính sách xã hội thì bên thuê mua phải trả trước 20% giá trị nhà ở, hàng tháng bên thuê trả tiền thuê theo qui định và theo định kỳ phải trả tiền mua. Thời hạn thuê mua tối thiểu là 10 năm, qui định này nhằm tạo điều kiện cho bên thuê có đủ thời gian chuẩn bị về tài chính để mua nhà. Trường hợp bên thuê không mua nhà ở thì được nhận lại tiền nộp ban đầu là 20% giá nhà và không tính tiền lãi. Hết thời hạn thuê, nếu bên thuê trả đủ tiền mua nhà thì được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu về nhà ở. Thời điểm chuyển quyền sở hữu tính từ thời điểm được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Theo khoản 4 trên thì thời điểm chuyển quyền sở hữu và thời điểm xác lập quyền sở hữu là một, tuy nhiên qui định này mâu thuẫn với khoản 5 Điều 93 Luật nhà ở là thời điểm chuyển quyền sở hữu kể từ thời điểm nhận nhà.

 Đối với hợp đồng mua nhà ở trả chậm, trả dần thì thời điểm chuyền quyền sở hữu được xác định theo khoản 6 Điều 64 Nghị định 71 như sau: 

“Thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với trường hợp mua nhà ở trả chậm, trả dần được tính từ ngày bên mua thanh toán hết tiền mua nhà ở cho bên bán, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác”.

Mua trả chậm là bên mua trả cho bên bán một phần giá trị của nhà ở phần còn lại trả sau một thời hạn theo thoả thuận. Sau khi trả một phần tiền, bên mua nhận nhà ở để sử dụng nhưng chưa được cấp giấy tờ để làm thủ tục xác lập quyền sở hữu. Còn mua trả dần là hợp đồng trong đó bên mua trả một phần giá trị nhà, phần còn lại được trả sau và chia thành nhiều lần theo thoả thuận. Đối với mua nhà trả chậm, trả dần, sau khi bên mua trả hết tiền mua thì bên bán chuyền giấy tờ cần thiết để bên mua làm thủ tục sang tên tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Thủ tục chuyển quyền sở hữu từ bên bán sang bên mua có thể do bên bán chịu trách nhiệm theo thoả thuận trong hợp đồng mua bán.

Theo qui định tại khoản 6 Điều 64 Nghị định 71 thì thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở đối với hợp đồng mua trả chậm, mua trả dần là sau khi bên mua trả hết tiền mua nhà ở. Qui định này mâu thuẫn với khoản 4 Điều 64. Theo qui định tại khoản 4 thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà thuê mua kể từ thời điểm được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Thực chất thuê mua nhà ở là kết hợp giữa hợp đồng thuê nhà và hợp đồng mua trả chậm, trả dần, nhưng qui định các thời điểm chuyển quyền sở hữu lại khác nhau.

Đối với hợp đồng thuê mua nhà ở, mua trả chậm trả dần nhà ở thì các bên phải ký hợp đồng theo hình thức luật qui định và có thoả thuận về phương thức thanh toán tiền mua. Bản chất vẫn là mua bán nhà ở nhưng phương thức thanh toán khác nhau mà thôi. Tuy nhiên, Nghị định qui định thời điêm chuyển quyền sở hữu về nhà ở lại khác nhau. Đối với mua nhà ở trả chậm, trả dần, thời điểm chuyển quyền sở hữu là sau khi bên mua trả hết tiển mua. Như vậy, thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở phụ thuộc vào hành vi trả tiền của người mua.

Nếu so sánh giữa khoản 1 và khoản 4 và khoản 6 của Điều 64 NĐ-71 thấy có sự mâu thuẫn. Khoản 1 qui định thời điểm chuyển quyền sở hữu là sau khi công chứng hoặc chứng thực, khoản 4 qui định sau khi được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu về nhà ở, còn khoản 6 qui định tkể từ khi trả hết tiền mua. Qua đây cho thấy các chuyên gia xây dựng pháp luật thiếu cơ sở lý luận về sở hữu và khả năng tổng hợp các qui định về thời điểm chuyển quyền sở hữu tài sản trong các văn bản pháp luật khác nhau còn hạn chế.

Sự khác nhau giữa Luật nhà ở và Bộ luật dân sự 2005 về thời điểm chuyển quyền sở hữu đã gây ra nhiều khó khăn trong việc giải quyết các tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở. Nếu bên mua chưa trả hết tiền mà chỉ thanh toán được 50% , như vậy việc mua bán vẫn chưa hoàn tất, bên bán chưa nhận đủ tiền, chưa giao nhà cho bên mua mà quyền sở hữu đã được chuyển giao cho bên mua là điều bất hợp lí. Hơn nữa, mặc dù đã kí hợp đồng nhưng nếu muốn bán cho người khác thì người mua cũng phải hoàn tất thủ tục đăng bộ ngôi nhà rồi mới thực hiện được.

Như vậy, giữa khoản 1 và khoản 4 và khoản 6 của Điều 64 Nghị định số 71/2010/NDCP ngày 23/6/2010 thấy có sự mâu thuẫn. Khoản 1 qui định thời điểm chuyển quyền sở hữu là sau khi công chứng hoặc chứng thực, khoản 4 qui định sau khi được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu về nhà ở, còn khoản 6 qui định tkể từ khi trả hết tiền mua. Qua đây cho thấy các quy định của pháp luật về hợp đồng mua bán nhà còn hạn chế về tính lôgic và khoa học đối với việc xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà

Từ những phân tích như trên, tác giả đưa ra một số kiến nghị như sau:

- Về mặt học thuật, cần phải thống nhất thuật ngữ thời điểm chuyển quyền sở hữu là khoảng thời gian bên bán làm các thủ tục hành chính cần thiết để chấm dứt quyền sở hữu của mình và chuyển cho bên mua quyền sở hữu tài sản.

- Thời điểm xác lập quyền sở hữu là thời điểm bên mua được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở.

- Về lập pháp, cần sửa đổi các qui định về thời điểm chuyển quyền sở hữu tại Điều 93 Luật nhà ở và Điều 64 Nghị định 71 là thời điểm xác lập quyền sở hữu nhà là thời điểm cấp giấy chứng nhận sở hữu về nhà ở. Qui định về thời điểm xác lập quyền sở hữu đối với nhà ở sẽ phù hợp với Điều 439 Bộ luật dân sự và phù hợp với lý luận và thực tiễn. Trên cơ sở quyền sở hữu đã đựơc xác lập người mua có quyền định đoạt nhà ở đã mua.

- Về thời hạn bảo hành nhà

Luật nhà ở 2005 và Luật Xây dựng 2003 cũng mâu thuẫn với nhau trong việc quy định vấn đề bảo hành nhà. Theo văn bản hướng dẫn Luật Xây dựng năm 2003, Nghị định số 209/2004/ NĐ-CP về quản lí chất lượng công trình xây dựng thì thời hạn bảo hành không ít hơn 24 tháng cho mỗi loại công trình đặc biệt cấp 1, không ít hơn 12 tháng đối với các loại công trình khác. Nhưng theo Luật nhà ở 2005 thì thời hạn bảo hành tại Điều 74 thì chủ đầu tư có nghĩa vụ thực hiện cho chủ sở hữu nhà là với thời gian không ít hơn 60 tháng... Do đó gây ra không ít khó khăn trong việc lựa chọn áp dụng pháp luật vì các bên đều muốn áp dụng các quy định pháp luật có lợi với mình, từ đó nảy sinh mâu thuẫn giữa khách hàng và chủ đầu tư. Vì thế, phải được nhanh chóng chỉnh sửa để đảm bảo tính đồng bộ giữa các văn bản Luật, tạo cơ sở cho việc áp dụng và thực thi pháp luật được thống nhất.

- Về năng lực chủ thể

Bộ luật dân sự 2005 quy định [6]: “2. Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định”. Như vậy, đối với các giao dịch thông thường thì hình thức của nó không được xem là điều kiện để hợp đồng có hiệu lực pháp luật trừ trường hợp pháp luật có quy định. Trong khi đó, tại khoản 2 Điều 124 Bộ luật dân sự lại quy định: “Trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó”. Hợp đồng mua bán nhà ở là hợp đồng có đối tượng có giá trị lớn nên pháp luật có những quy định chặt chẽ thể hiện ở Điều 443 Bộ luật dân sự 1995 và Bộ luật dân sự 2005 Điều 450: “Hợp đồng mua bán nhà ở phải được lập thành văn bản, có công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.  Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP cũng thể hiện những yêu cầu như 2 điều luật kể trên. Điều này, muốn giải thích thêm là người yêu cầu cơ quan công chứng phải chứng thực, phải là người có khả năng nhận thức đầy đủ các vấn đề, các nội dung mà họ cam kết trong hợp đồng. Điều đó đòi hỏi nên quy định cụ thể về độ tuổi và năng lực hành vi đầy đủ về chủ thể trong loại hợp đồng này.

---

[1] Điều 21 Nghị định 75/2000/NĐ-CP

[2] Điều 22, Điều 23 Nghị định 75/2000/NĐ-CP

[3] Điều 5 Nghị định 79

[4] Xem Quyết định số 26/2010/QĐ –UBND của UBND Thành phố Hồ Chí Minh về Chuyển giao việc chứng thực các hợp đồng, giao dịch từ Ủy ban nhân dân quận, Ủy ban nhân dân phường sang tổ chức hành nghề công chứng trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh

[5] Khoản 2 Điều 439

[6]  Khoản 2 Điều 122v