Quan điểm và định hướng lớn trong xây dựng Bộ luật dân sự (sửa đổi)

           

BỘ TƯ PHÁP

CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập – Tự do – Hạnh phúc Hà Nội, ngày    tháng    năm 2012

                                            

BÁO CÁO

Về quan điểm và định hướng lớn trong xây dựng Bộ luật dân sự (sửa đổi)

Ngày 26 tháng 11 năm 2011, Quốc hội khóa XIII đã thông qua Nghị quyết số 20/2011/QH13 về Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh của Quốc hội nhiệm kỳ khóa XIII, trong đó có dự án Bộ luật Dân sự (sửa đổi). Bộ Tư pháp là cơ quan được Chính phủ giao trách nhiệm chủ trì thực hiện Dự án Luật này.

Để thực hiện nhiệm vụ được giao, Bộ Tư pháp đã nghiên cứu và bước đầu xin báo cáo Ban soạn thảo về một số vấn đề sau đây:

A.     KHÁI QUÁT VỀ ĐẶC ĐIỂM CỦA PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM QUA CÁC THỜI KỲ LỊCH SỬ

I.                  Pháp luật dân sự trước thời kỳ Pháp thuộc:

Pháp luật của Nhà nước phong kiến trước thời kỳ Pháp thuộc tồn tại dưới hình thức một đạo luật (điển hình là Quốc triều hình luật nhà Lê thế kỷ XV và Hoàng việt luật lệ nhà Nguyễn thế kỷ XIX) hoặc dưới các hình thức đạo sắc chỉ hay chỉ dụ, hoặc những lệ hay lệnh do nhà vua ban hành. Trong điều chỉnh các quan hệ dân sự, pháp luật thời kỳ này mang những đặc điểm cơ bản sau:

- Thứ nhất, pháp luật phong kiến chưa phân biệt các quan hệ xã hội trên nền tảng luật công (luật hình) hay luật tư (luật dân sự), luật chỉ quy định những vấn đề liên quan đến trật tự công cộng và chế tài của hình luật được áp dụng cho các hành vi vi phạm kể cả trong các quan hệ dân sự;

- Thứ hai, tục lệ giữ một vai trò đặc biệt quan trọng trong cổ luật, những quan hệ mang tính chất cá nhân ngoài phạm vi trật tự công cộng thường được điều chỉnh bằng tục lệ. Tục ngữ “phép vua thua lệ làng” đã nâng cao vị trí trọng yếu của tục lệ trong pháp luật phong kiến, nhất là trong lĩnh vực gia đình;

- Thứ ba, hai đạo luật Quốc triều hình luật nhà Lê và Hoàng việt luật lệ nhà Nguyễn được xây dựng trên cơ sở pháp luật phong kiến Trung Quốc. Tuy nhiên, Quốc triều hình luật nhà Lê đã có nhiều quy định về gia đình, thừa kế, hương hỏa, sở hữu phản ánh những đặc thù văn hóa, tập quán của xã hội Việt Nam. Bộ Hoàng Việt luật lệ ảnh hưởng nhiều luật nhà Thanh, nhưng trong lĩnh vực gia đình, các tục lệ về giá thú, tài sản vợ chồng, di chúc, hương hỏa đã được ghi chép trong luật nhà Lê vẫn được áp dụng trong xã hội.

II. Pháp luật dân sự thời kỳ Pháp thuộc

Thời kỳ này đã có ba đạo luật về dân sự được ban hành, Tập Dân luật Giản yếu Nam Kỳ (1883) có hiệu lực ở miền Nam; Bộ Dân luật Bắc Kỳ (1931) có hiệu lực ở miền Bắc và Bộ Dân luật Trung Kỳ (Hoàng việt Trung Kỳ Hộ luật) 1936 có hiệu lực ở miền Trung. Đặc điểm cơ bản của pháp luật dân sự thời kỳ này là:

- Thứ nhất, pháp luật đã quy định cụ thể về tài sản, sở hữu, quyền của người không phải là chủ sở hữu, nghĩa vụ và hợp đồng. Những nội dung cơ bản nhất về vật quyền và trái quyền đã được quy định trong pháp luật dân sự;

- Thứ hai, các đạo luật về dân sự chịu ảnh hưởng nhiều bởi Bộ luật dân sự Napleon Pháp năm 1984;

- Thứ ba, các quan hệ gia đình được quy định trong các đạo luật về dân sự;

- Thứ tư, nhiều quy định về quan hệ gia đình và thừa kế phản ánh những đặc thù của tập quán, văn hóa Việt nam. Riêng khu vực miền Nam, do Tập Dân luật Giản yếu Nam Kỳ không có quy định về các quan hệ gia đình, nên các quan hệ này về cơ bản dựa trên tục lệ từ thời nhà Lê và nhà Nguyễn để lại.

III. Pháp luật dân sự thời kỳ 1945 - 1954

Nhà nước đã ban hành nhiều sắc lệnh để tạo cơ sở pháp lý điều chỉnh các quan hệ xã hội và một trong những sắc lệnh đầu tiên được Chủ tịch Hồ Chí Minh ban hành là Sắc lệnh 90/SL ngày 10/10/1945 về lĩnh vực dân sự. Theo đó, Nhà nước cho phép tạm sử dụng một số luật lệ hiện hành ở Bắc – Trung – Nam cho đến khi ban hành những bộ luật duy nhất cho toàn quốc nếu “những luật lệ ấy không trái với nguyên tắc độc lập của nước Việt Nam và chính thể dân chủ cộng hoà”. Với tinh thần đó, Tập dân sự Nam kỳ giản yếu năm 1883; Bộ dân luật Bắc Kỳ năm 1931 và Bộ dân  luật Trung Kỳ (Hoàng việt Trung Kỳ Hộ luật) năm 1936 được tiếp tục thi hành cho đến khi bị huỷ bỏ năm 1959.

Ngày 22/05/1950, Chủ tịch Hồ Chí Minh ban hành Sắc lệnh số 97/SL “Sửa đổi một số quy lệ và chế định trong dân luật”. Sắc lệnh này có một ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong sự phát triển của luật dân sự. Bên cạnh kế thừa các quy định của pháp luật dân sự thời kỳ Pháp thuộc, Sắc lệnh đã có những quy định mới, hình thành những nguyên tắc cơ bản cho sự ra đời và phát triển pháp luật dân sự của một Nhà nước độc lập, có chủ quyền, như:  “Những quyền dân sự đều được luật bảo vệ khi người ta hành xử nó đúng với quyền lợi của nhân dân” (Điều 1). “Người ta chỉ được hưởng dụng và sử dụng các vật thuộc quyền sở hữu của mình một cách hợp pháp và không gây thiệt hại đến quyền lợi của nhân dân” (Điều 12). “Người đàn bà có chồng, có toàn năng về mặt hộ” (Điều 6). “Khi lập khế ước mà có sự tổn thiệt do sự bóc lột của một bên vì điều kiện kinh tế của hai bên chênh lệch thì khế ước có thể bị coi là vô hiệu” (Điều 13)...

IV. Pháp luật dân sự ở miền Nam Việt Nam thời kỳ 1954 - 1975

Chính quyền Cộng hòa miền Nam Việt Nam đã ban hành một số đạo luật về lĩnh vực gia đình như Luật Gia đình năm 1959, Sắc luật 15/64 về dân sự, Bộ Dân luật năm 1972, Bộ luật Thương mại năm 1972...  Trong đó, Bộ Dân luật năm 1972 là một thành tựu đáng kể trong lĩnh vực pháp điển hóa về dân sự với những đặc điểm:

- Thứ nhất, đã quy định cụ thể các nội dung vật quyền và trái quyền;

- Thứ hai, các quy định của luật chịu ảnh hưởng nhiều bởi Bộ luật dân sự Pháp;

- Thứ ba, các quan hệ gia đình được quy định trong Bộ luật dân sự;

- Thứ tư, nhiều quy định về quan hệ gia đình và thừa kế phản ánh những đặc thù của tập quán, văn hóa Việt Nam.

V. Pháp luật dân sự của Nhà nước ta từ năm 1954 đến thời điểm Bộ luật dân sự năm 1995 được ban hành

Pháp luật dân sự thời kỳ này mang những đặc điểm sau:

          - Thứ nhất, trước thời kỳ đổi mới các quan hệ dân sự được điều chỉnh bởi các văn bản có hiệu lực pháp lý không cao. Ngoài Luật hôn nhân và Gia đình được ban hành năm 1959, các văn bản pháp luật dân sự thường là Sắc lệnh của Chủ tịch nước. Kể từ sau thời kỳ đổi mới, nhiềuvăn bản ban hành trong giai đoạn này có tính hiệu lực tương đối cao thể hiện dưới dạng Luật, Pháp lệnh và các Nghị định hướng dẫn thi hành: như Luật hôn nhân gia đình (1986), Luật quốc tịch (1988), Pháp lệnh chuyển giao công nghệ nước ngoài vào Việt nam (1988), Pháp lệnh về sở hữu công nghiệp (1989), Pháp lênh hợp đồng kinh tế (1989), Pháp lệnh về thừa kế (1990), Pháp lệnh về hợp đồng dân sự (1991), Pháp lệnh về nhà ở (1991), Pháp lệnh xuất cảnh, nhập cảnh, cư trú, đi lại của người nước ngoài tại Việt Nam (1992).

          Sau Hiến pháp 1992 đã ban hành: Luật đất đai (1993); Pháp lệnh về quyền và nghĩa vụ của các tổ chức trong nước được giao đất, cho thuê đất (1994); Pháp lệnh về quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất tại Việt Nam (1994); Pháp lệnh bảo hộ quyền tác giả (1994). Kèm theo các Luật, các Pháp lệnh là hành loạt các Nghị định của Chính phủ và các văn bản của các cơ quan ngang bộ được ban hành.

          Tuy nhiên, vẫn còn nhiều vấn đề cơ bản trong lĩnh vực dân sự vẫn chưa được quy định cụ thể như: các quan hệ về sở hữu, nghĩa vụ dân sự; các loại hợp đồng dân sự thông dụng; vấn đề bồi thường thiệt hại; về thực hiện công việc không có uỷ quyền; được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật; các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài...

          - Thứ hai, pháp luật dân sự thời kỳ này chưa bảo đảm tính toàn diện và tính đồng bộ. Trước khi Bộ luật dân sự năm 1995 được ban hành, pháp luật dân sự chỉ bao gồm một số đạo luật đơn hành, điều chỉnh một số lĩnh vực của đời sống dân sự, còn nhiều lĩnh vực quan hệ dân sự khác chưa được điều chỉnh như quan hệ về sở hữu, quan hệ về nghĩa vụ dân sự... Chính đặc điểm này ảnh hưởng trực tiếp đến tính chất luật chung của pháp luật dân sự.

          - Thứ ba, pháp luật dân sự Việt Nam đã loại bỏ tư liệu sản xuất ra khỏi giao lưu dân sự và chịu sự tác động sâu sắc của nền kinh tế kế hoạch trong điều chỉnh các quan hệ dân sự. Việc tách tư liệu sản xuất ra khỏi giao lưu dân sự đã thu hẹp phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự trong giới hạn “thoả mãn nhu cầu tiêu dùng”, còn cơ chế kế hoạch hoá đã làm biến dạng các quan hệ dân sự, biện pháp hành chính chiếm ưu thế trong việc giải quyết các quan hệ dân sự. Thể hiện rõ nét nhất của đặc điểm này là mặc dù được ban hành vào đầu những năm đổi mới nhưng Pháp lệnh hợp đồng dân sự vẫn quy định giới hạn mục đích của hợp đồng dân sự chỉ phục vụ sinh hoạt tiêu dùng.

          VI. Pháp luật dân sự sau thời điểm ban hành Bộ luật dân sự năm 1995.

          Việc soạn thảo Bộ luật dân sự được bắt đầu từ những năm 1980, khi cơ chế kinh tế tập trung bao cấp đang rất thịnh hành, và được ban hành năm 1995, khi nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa được thiết lập. Đặc điểm cơ bản của pháp luật dân sự thời kỳ này là:

- Thứ nhất, khắc phục được cơ bản các hạn chế của pháp luật dân sự thời kỳ 1954 – 1995, các nguyên tắc cơ bản quan hệ dân sự đã được thừa nhận, hạn chế việc quản lý các quan hệ dân sự bằng biện pháp hành chính;

- Thứ hai, nhiều chế định và quy định có tính kế thừa truyền thống pháp luật dân sự Việt nam;

- Thứ ba, bên cạnh những thành tựu, pháp luật dân sự thời kỳ này vẫn chưa xác định rõ mối quan hệ giữa Bộ luật dân sự với các văn bản luật thuộc hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự; trong Bộ luật Dân sự vẫn còn các quy định mang nặng tính hành chính, như quy định về đăng ký hộ tịch, xử lý giao dịch vô hiệu bằng chế tài hành chính, quy định về thủ tục đăng ký, xin phép, phê duyệt đối với một số hợp đồng; nhiều quy định của Bộ luật dân sự chưa tương thích với các điều ước quốc tế và thông lệ quốc tế trong đó có các quy định về hợp đồng và sở hữu trí tuệ...

VII. Pháp luật dân sự sau thời điểm ban hành Bộ luật dân sự năm 2005

Bộ luật dân sự năm 2005 được ban hành trong bối cảnh Việt Nam đã có kinh nghiệm gần 20 năm đổi mới, xây dựng nền kinh tế vận hành theo cơ chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và hội nhập kinh tế quốc tế (năm 2005 thực hiện các hoạt động chuẩn bị trở thành thành viên Tổ chức Thương mại thế giới, năm 2007 trở thành thành viên chính thức).

Nhiều nội dung quan trọng trong Bộ luật dân sự năm 1995 đã được sửa đổi, bổ sung cơ bản trong Bộ luật dân sự năm 2005 (xem Báo cáo riêng về vấn đề này), trong đó:

- Thứ nhất, về phạm vi điều chỉnh của Bộ luật dân sự năm 2005 đã được quy định rộng hơn, mang tính khái quát là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động;

- Thứ hai, Bộ luật dân sự năm 2005 đã thừa nhận nguyên tắc các chủ thể trong quan hệ dân sự “được làm những gì mà pháp luật không cấm” thay vì “được làm những gì phù hợp với quy định của pháp luật” được quy định trong Bộ luật dân sự năm 1995;

- Thứ ba, bổ sung nhiều quyền nhân thân quan trọng như:  Quyền hiến bộ phận cơ thể (Điều 33); Quyền hiến xác, bộ phận cơ thể sau khi chết (Điều 34);  Quyền nhận bộ phận cơ thể người (Điều 35); Quyền xác định lại giới tính (Điều 36). Đồng thời bãi bỏ các quy định về đăng ký hộ tịch;

- Thứ tư, quy định về hình thức của giao dịch thông thoáng hơn trong việc hạn chế khả năng giao dịch bị tuyên bố vô hiệu chỉ vì vi phạm hình thức giao dịch trong mọi trường hợp;

- Thứ  năm, bổ sung thêm một số quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản;

- Thứ  sáu, sửa đổi, bổ sung các quy định về bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho phù hợp với thực tiễn giao dịch (không quy định phạt vi phạm là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ, quy định đối tượng của cầm cố, thế chấp đều có thể là động sản hoặc bất động sản);

- Thứ bảy, quy định về hợp đồng trong bộ luật dân sự là quy định chung cho tất cả các hợp đồng trong quan hệ dân sự, thương mại. Các quy định về hình thức hợp đồng, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, một số hợp đồng thông dụng được sửa đổi bỏ sung... Pháp lệnh hợp đồng kinh tế bị bãi bỏ;

- Thứ tám, sửa đổi một số vấn đề khác về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, thừa kế, chuyển quyền sử dụng đất, quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ...

Bên cạnh những nội dung trên, một số vấn đề lớn gặp nhiều hạn chế, bất cập trong thực tiễn thi hành pháp luật, cũng như trong lý luận đã được Chính phủ đề xuất sửa đổi, bổ sung nhưng chưa được Quốc hội thông qua, như: đề xuất không quy định hộ gia đình, tổ hợp tác là chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự, đề xuất Bộ luật dân sự quy định ba hình thức sở hữu (sở hữu nhà nước, sở hữu riêng và sở hữu chung)...

Cùng với Bộ luật dân sự, hệ thống các văn bản luật điều chỉnh các quan hệ dân sự ngày càng được hoàn thiện (Luật thương mại, Luật Đầu tư, Luật nhà ở, Luật Kinh doanh bất động sản...). Về cơ bản, pháp luật dân sự thời kỳ này đã khắc phục được nhiều hạn chế, vướng mắc trong quy định của pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự, đáp ứng yêu cầu của thực tiễn và hội nhập quốc tế.

Tuy nhiên, để bảo đảm sự đồng bộ, thống nhất trong hệ thống pháp luật, tạo cơ sở pháp lý tốt hơn trong công nhận, thực hiện và bảo vệ quyền dân sự, góp phần hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, cũng còn rất nhiều hạn chế, bất cập cần được sửa đổi cơ bản trong quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 nói riêng và pháp luật dân sự thời kỳ sau Bộ luật dân sự năm 2005 nói chung.

B.     THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005

I. Việc tổ chức thi hành Bộ luật dân sự và vai trò của Bộ luật dân sự đối với đời sống kinh tế - xã hội của đất nước trong thời gian qua

1. Về tổ chức thi hành Bộ luật dân sự

- Quốc hội đã ban hành Nghị quyết số 45/2005/QH11 ngày 14 tháng 5 năm 2005 về việc thi hành Bộ luật dân sự và ban hành nhiều văn bản luật nhằm cụ thể hóa các quy định của Bộ luật dân sự, như: Luật Nhà ở năm 2005, Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005, Luật Hiến, lấy ghép mô, cơ quan, bộ phận cơ thể người năm 2006, Luật Công chứng năm 2006, Luật Cư trú năm 2006… Nhiều văn bản Luật có liên quan cũng đã được ban hành như Luật Thương mại năm 2005, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006…

- Chính phủ đã ban hành Chỉ thị số 29/2005/CT-TTg ngày 13 tháng 9 năm 2005 về việc triển khai thực hiện Nghị quyết số 45/2005/QH11 của Quốc hội về thi hành Bộ luật dân sự. Chính phủ cũng đã ban hành nhiều nghị định để cụ thể hóa các quy định của Bộ luật dân sự và các luật có liên quan, như: Nghị định số 88/2008/NĐ-CP ngày 5 tháng 8 năm 2008 về xác định lại giới tính; Nghị định số 144/2006/NĐ-CP ngày 27 tháng 11 năm 2006 về họ, hụi, biêu, phường; Nghị định số 138/2006/NĐ-CP ngày 15 tháng 11 năm 2006 quy định chi tiết các quy định của Bộ luật dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài; Nghị định số 151/2007/NĐ-CP ngày 10 tháng 10 năm 2007 về tổ hợp tác…

- Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành Nghị quyết số 03/2006/NQ-HĐTP ngày 8 tháng 7 năm 2006 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng một số quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng.

2. Về vai trò của Bộ luật dân sự đối với đời sống kinh tế - xã hội của đất nước trong thời gian qua

Bộ luật dân sự năm 2005 đã đóng vai trò là một trong các văn bản pháp lý quan trọng nhất của Nhà nước ta trong việc tôn trọng và bảo đảm thực thi quyền tài sản, quyền nhân thân cho các chủ thể trong lưu thông dân sự, góp phần quan trọng vào công cuộc phát triển kinh tế - xã hội và hội nhập quốc tế của Việt Nam. Có được vai trò này là do Bộ luật dân sự đã:

- Ghi nhận được những chuẩn mực pháp lý cơ bản trong cách ứng xử của các chủ thể trong quan hệ dân sự; bảo đảm sự bình đẳng và an toàn pháp lý trong giao lưu dân sự, bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức, lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng;

- Công nhận và bảo hộ các quyền về tài sản, trong đó có quyền sở hữu. Qua đó, khuyến khích cá nhân, tổ chức yên tâm làm giàu cho mình và cho xã hội;

-  Tôn trọng quyền tự do xác lập các quan hệ dân sự, đồng thời hạn chế sự can thiệp quá mức của cơ quan công quyền vào quá trình hình thành, tồn tại và phát triển của các quan hệ dân sự; bảo đảm cho các quan hệ này được hình thành một cách dễ dàng và phát triển một cách ổn định;

-  Tôn trọng, phát huy các giá trị truyền thống văn hóa, đạo đức tốt đẹp của dân tộc;

- Có được những tương thích nhất định với pháp luật và thông lệ quốc tế để thực hiện chính sách hội nhập quốc tế;

- Tạo cơ sở pháp lý để Tòa án và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác công nhận, thực hiện và bảo vệ các quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể dân sự, góp phần ổn định tình hình kinh tế - xã hội trong thời gian qua.

II. Một số hạn chế, bất cập của Bộ luật dân sự năm 2005

1. Về một số vấn đề chung:

1.1. Chưa xác định được một cách chính thức vị trí, vai trò của Bộ luật Dân sự là nền tảng pháp lý cơ bản (luật chung) trong hệ thống luật điều chỉnh các quan hệ dân sự (luật tư)

Theo nguyên lý, Bộ luật dân sự phải là nền tảng pháp lý cơ bản (luật gốc) của hệ thống luật tư, luật điều chỉnh các quan hệ xã hội được thiết lập trên nguyên tắc bình đẳng giữa các bên tham gia. Bộ luật dân sự Việt Nam đã không thể hiện được yêu cầu trên, thể hiện ở các điểm sau đây:

- Thứ nhất, trong mối quan hệ với các luật chuyên ngành điều chỉnh các quan hệ dân sự, thương mại, lao động, hôn nhân và gia đình, thì Bộ luật dân sự phải được xác định là luật chung, luật gốc của những văn bản pháp luật đó. Tuy có quy định tại Điều 1 nhưng cả Điều 1 cũng như toàn bộ các quy định trong Bộ luật dân sự không nhất quán thể hiện vai trò là nền tảng pháp lý cơ bản của hệ thống luật tư. Đặc biệt là Bộ luật chưa quy định cơ chế áp dụng luật trong trường hợp có sự khác nhau giữa luật chuyên ngành và Bộ luật dân sự;

- Thứ hai, Bộ luật có không ít quy định có tính chất chuyên ngành mà lẽ ra cần được quy định ở các luật riêng đồng thời cũng có không ít các quy định trùng lắp, chồng chéo với các quy định tại luật riêng, ví dụ:

+ Quy định về chuyển quyền sử dụng đất (Điều 688 - Điều 735) có nhiều quy phạm là quy phạm cụ thể của Luật đất đai (căn cứ xác lập quyền sử dụng đất, quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất) và trùng lắp với các quy định về nghĩa vụ, hợp đồng và thừa kế trong Bộ luật dân sự. Về bản chất, đất đai là bất động sản, quyền sử dụng đất là quyền tài sản (vật quyền), nên cần áp dụng các quy định chung về tài sản là vật. Việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất nên áp dụng theo các quy định chung về hợp đồng. Các vấn đề về quản lý hành chính đối với đất đai phụ thuộc vào chính sách của Nhà nước vì vậy nên quy định tại Luật chuyên ngành (Luật Đất đai);

+ Các quy định về quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ (Điều 736 đến Điều 757) là quy phạm cụ thể của Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005, Luật Chuyển giao công nghệ năm 2006. Một số quy định về quyền sở hữu trí tuệ trong Bộ luật dân sự còn mâu thuẫn, chồng chéo với các quy định có liên quan trong Luật Sở hữu trí tuệ. Quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ là các lĩnh vực tương đối phức tạp, các đối tượng của chúng lại không có tính ổn định, có thể thay đổi tùy thuộc vào sự phát triển của khoa học và công nghệ và phù hợp với  yêu cầu của thực tiễn. Do vậy, việc đặt các quy định để điều chỉnh những lĩnh vực không mang tính ổn định như vậy vào Bộ Luật dân sự sẽ dễ dẫn đến tình trạng các quy định của Bộ luật dân sự sẽ trở nên lạc hậu so với các quy định của luật chuyên ngành và không phù hợp với  thực tiễn.

1.2. Bộ luật dân sự chưa được xây dựng trên cơ sở có sự phân biệt rõ ràng giữa vật quyền và trái quyền

Một nguyên lý cơ bản trong xây dựng Bộ luật dân sự có từ thời La mã và được hầu hết các nước áp dụng là phân chia quyền tài sản thành vật quyền (quyền đối với vật hữu hình) và trái quyền (quyền đối nhân). Vật quyền được dùng để chỉ quyền, theo đó người có tài sản hữu hình có thể thực hiện quyền của mình một cách trực tiếp đối với vật mà không cần đến sự hợp tác hoặc trợ lực của chủ thể khác, và mọi chủ thể khác đều phải tôn trọng quyền này, còn trái quyền là quyền của một người yêu cầu một người khác thực hiện một nghĩa vụ (công việc). Quan hệ trái quyền nhất thiết phải có sự hợp tác của cả người có quyền và người có nghĩa vụ.

Nội dung của phần “Tài sản và quyền sở hữu” và phần “Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự” trong Bộ luật dân sự năm 2005 đã có sự phân định nhất định giữa vật quyền và trái quyền. Tại phần “Tài sản và quyền sở hữu”, khi thực hiện quyền sở hữu thì chủ sở hữu có quyền tác động trực tiếp đến tài sản; đồng thời, ghi nhận một số trường hợp chủ thể thực hiện quyền không phải là chủ sở hữu với những nét tương đồng với các loại vật quyền khác được quy định trong Bộ luật dân sự của nhiều nước trên thế giới. Còn phần “Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự”, cũng đã có những quy định có nội dung tương tự như ở nước khác, ví dụ: quyền tài sản của một bên tương ứng với nghĩa vụ tài sản của bên kia (quyền chủ nợ).

Tuy nhiên, về tổng thể, xét về tư duy xây dựng pháp luật và kỹ thuật lập pháp, thì Bộ luật dân sự năm 2005 vẫn chưa được xây dựng trên cơ sở phân chia quyền tài sản thành vật quyền và trái quyền. Điều đó đã làm phát sinh nhiều khó khăn không chỉ trong việc xây dựng và hoàn thiện quy định pháp luật và các quan hệ dân sự, mà còn trong cả việc xây dựng cấu trúc Bộ luật dân sự.

1.4. Về áp dụng tập quán

Điều 3 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định tập quán được áp dụng khi pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận. Áp dụng tập quán cũng được quy định trong một số vấn đề liên quan đến quan hệ nhân thân, giao dịch dân sự, xác định tài sản chung của cộng đồng, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, thanh toán di sản thừa kế, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài…(các điều 28, 126, 215, 220, 265, 409, 479, 485, 489, 683, 759). Tuy nhiên, Bộ luật dân sự chưa quy định việc áp dụng tập quán khi đã có quy định của pháp luật. Trong đời sống thực tế, tập quán và thói quen thường được áp dụng trong giao lưu dân sự, vì vậy các giao dịch này theo tập quán có được bảo hộ hay không, nếu bảo hộ giao dịch này thì dựa trên nguyên tắc nào, Bộ luật dân sự không có quy định để xử lý vấn đề này.

Mặt khác, một số quy định về áp dụng tập quán còn có nội dung chưa cụ thể dẫn tới sự không thống nhất trong áp dụng pháp luật. Ví dụ, theo khoản 1 Điều 28 “trong trường hợp cha đẻ và mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của người con được xác định là dân tộc của cha đẻ hoặc dân tộc của mẹ đẻ theo tập quán hoặc theo thoả thuận của cha đẻ, mẹ đẻ”... Từ quy định này, không rõ tập quán được ưu tiên áp dụng hay thỏa thuận của cha mẹ và tập quán đều được ưu tiên áp dụng như nhau?.

1.5. Về vai trò của Tòa án trong bảo vệ quyền dân sự

Theo Bộ luật dân sự năm 2005 cũng như pháp luật Việt Nam hiện hành, thẩm phán có thể từ chối giải quyết một quyền dân sự khi pháp luật không có quy định. Trong thực tiễn, Bộ luật dân sự dù có quy mô lớn đến đâu cũng không thể giải quyết được hết tất cả các quan hệ xã hội trong lĩnh vực dân sự, vì vậy, để bảo đảm các quyền dân sự được tôn trọng và được bảo vệ, nhiều nước trên thế giới quy định Tòa án không có quyền từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do không có quy định của pháp luật, đồng thời cũng tạo cơ chế pháp lý để thẩm phán có căn cứ giải quyết các vụ việc dân sự trong trường hợp này. Ví dụ: Điều 4 Bộ luật dân sự Cộng hòa Pháp quy định “thẩm phán nào từ chối xét xử, với lý do luật không quy định, quy định không rõ ràng hoặc không đầy đủ, thì có thể bị truy tố về tội từ chối xét xử”.

2. Một số vấn đề cụ thể:

­2.1. Về các quy định liên quan đến chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự

a)Về quyền nhân thân của cá nhân (Điều 24 – Điều 51)

Bộ luật dân sự quy định lại một số quyền của công dân được quy định trong Hiến pháp là không cần thiết, đó là các quyền tự do, tín ngưỡng tôn giáo (Điều 70 Hiến pháp, Điều 47 Bộ luật dân sự), quyền lao động (Điều 55 Hiến pháp, Điều 49 Bộ luật dân sự), quyền tự do kinh doanh (Điều 57 Hiến pháp, Điều 50 Bộ luật dân sự), quyền tự do nghiên cứu, sáng tạo (Điều 51 Hiến pháp, Điều 51 Bộ luật dân sự).

Bộ luật dân sự năm 2005 quy định quyền nhân thân của cá nhân theo hướng liệt kê các quyền (26 quyền). Cách làm này không thể bao quát hết các quyền nhân thân của cá nhân, nhất là trong trong bối cảnh nền kinh tế thị trường phát triển, hội nhập quốc tế ngày càng sâu rộng cùng chủ trương ngày càng đề cao quyền tự do cá nhân. Cách liệt kê không giải quyết được trường hợp phát sinh những quyền nhân thân mới cần được pháp luật bảo hộ.

Mặt khác, Bộ luật dân sự quy định cá nhân bị xâm phạm quyền nhân thân có quyền yêu cầu người vi phạm hoặc yêu cầu cơ quan, tổ chức có thẩm quyền buộc người vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và bồi thường thiệt hại nếu có thiệt hại xảy ra mà chưa quy định các ngoại lệ trong bảo vệ quyền nhân thân của cá nhân. Ví dụ: trường hợp thực hiện hành vi vì trật tự công cộng và lợi ích của cộng đồng mà quyền nhân thân của một cá nhân bị xâm phạm. Theo kinh nghiệm pháp luật một số nước, một hành vi xâm phạm quyền nhân thân của một chủ thể nhưng đem lại lợi ích cho cộng đồng thì chủ thể thực hiện hành vi chỉ thực hiện việc bồi thường mà không phải chấm dứt hành vi của mình, mặc dù người có quyền nhân thân bị xâm phạm có yêu cầu.

b) Về pháp nhân (Điều 84 – Điều 105)

Pháp nhân là chủ thể trừu tượng, vì vậy phải có cơ chế công khai, minh bạch hóa. Quy định về pháp nhân trong Bộ luật dân sự chưa đảm bảo được yêu cầu này. Ví dụ:

+ Điều kiện công nhận tổ chức là pháp nhân có nhiều điểm không phù hợp với thực tiễn và chưa làm nổi bật được bản chất pháp lý của pháp nhân, đặc biệt cơ chế đăng ký pháp nhân;

+ Thời điểm pháp nhân được coi là đã được thành lập chưa được Bộ luật dân sự quy định cụ thể;

+ Quy định về phân loại pháp nhân theo hướng liệt kê (cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang; tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội; tổ chức kinh tế; tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp; tổ chức xã hội, tổ chức xã hội nghề nghiệp...). Do đó, có sự trùng lặp trong quy định về phân loại pháp nhân, chưa quy định rõ sự khác biệt về bản chất pháp lý giữa các loại pháp nhân. Ví dụ: pháp nhân là cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang được phân loại độc lập với pháp nhân là các tổ chức chính trị, chính trị - xã hội, trong khi cả hai loại pháp nhân này khi tham gia quan hệ dân sự đều có chung mục đích phi lợi nhuận... Theo kinh nghiệm pháp luật của nhiều nước, pháp nhân được quy định trong Bộ luật dân sự thường được phân thành hai loại: pháp nhân công và pháp nhân tư hoặc pháp nhân hoạt động có mục đích lợi nhuận và pháp nhân hoạt động không vì lợi ích lợi nhuận;

+ Để công khai, minh bạch hoá, thì cơ chế đăng ký pháp nhân là quan trọng nhất, Bộ luật dân sự chưa giải quyết được vấn đề này, nên gây ra tình trạng không an toàn cho giao dịch dân sự;

+ Bộ luật dân sự quy định mang tính nguyên tắc về tổ chức lại pháp nhân và giải thể pháp nhân, nhưng chưa quy định cụ thể về hậu quả pháp lý của việc tổ chức lại pháp nhân, giải thể pháp nhân, đặc biệt thời điểm pháp nhân được coi là chấm dứt hoạt động, thời điểm chấm dứt hoặc chuyển giao quyền và nghĩa vụ dân sự của pháp nhân tổ chức lại hoặc pháp nhân bị giải thể…

c) Về tổ hợp tác (Điều 111 – Điều 120)

Điều 111 quy định tổ hợp tác là chủ thể trong các quan hệ dân sự, nhưng lại thiếu những quy định cụ thể về thời điểm thành lập, cơ chế công khai tổ viên, người đại diện và tài sản của tổ hợp tác, trách nhiệm dân sự khi tổ hợp tác tham gia giao dịch hoặc thực hiện các nghĩa vụ ngoài hợp đồng… Xét về bản chất pháp lý, tổ hợp tác là sự kết hợp của các thể nhân thông qua hợp đồng hợp tác sản xuất, kinh doanh. Sự hình thành, hoạt động hay chấm dứt tổ hợp tác về cơ bản dựa trên hợp đồng.

Mặt khác, trong thực tiễn thi hành, nhiều tổ hợp tác tồn tại trên thực tế không theo quy định của Bộ luật dân sự, thành lập và hoạt động trong khi chưa xây dựng hợp đồng hợp tác và chưa được Ủy ban nhân dân cấp xã chứng thực hợp đồng hợp tác. Nhiều tổ hợp tác chỉ thành lập về hình thức, dừng lại ở mức độ các thành viên gặp nhau để cùng trao đổi kinh nghiệm, thông tin thị trường mà chưa có sự đóng góp tài sản của các thành viên. Có tổ hợp tác được thành lập để đứng ra vay vốn, hưởng lãi suất ưu đãi, sau đó các thành viên hoạt động riêng biệt, mỗi thành viên chịu trách nhiệm trong phần công việc của mình.

Vì vậy, nhiều ý kiến cho rằng, không nên quy định tổ hợp tác là chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự.

d) Về hộ gia đình (Điều 106 – Điều 110)

Hộ gia đình được quy định là chủ thể quan hệ dân sự xuất phát từ chủ trương phát triển kinh tế hộ gia đình và chính sách giao đất nông nghiệp cho hộ gia đình. Qua thực tiễn khảo sát thi hành Bộ luật dân sự và thực tiễn của tòa án, nhiều ý kiến cho rằng, không nên quy định hộ gia đình là chủ thể trong các quan hệ dân sự vì các lý do sau đây:

- Quy định về thành viên của hộ gia đình ở trạng thái “tĩnh”, trong khi cơ cấu thành viên của Hộ gia đình lại thường xuyên thay đổi. Bộ luật dân sự không xác định được điều kiện trở thành thành viên và không còn là thành viên của hộ gia đình. Trong thực tiễn áp dụng, hộ khẩu được sử dụng phổ biến làm căn cứ xác định thành viên của hộ gia đình. Hộ khẩu được dùng để phục vụ hoạt động quản lý hành chính của Nhà nước, không phải căn cứ để xác định quyền dân sự;

- Nguyên tắc xác định người đại diện của hộ gia đình (chủ hộ hoặc người được chủ hộ ủy quyền) không rõ ràng và không đúng với thực tiễn của đời sống dân sự;

- Quy định về việc quyết định tài sản phải do tất cả các thành viên từ 15 tuổi trở lên là không đúng với thực tiễn của giao dịch dân sự và phong tục, tập quán của người Việt Nam.

2.2. Vấn đề về tài sản và quyền sở hữu

a) Về tài sản: định nghĩa về tài sản của phần này đề cập đến tất cả các loại tài sản nhưng các quy định cụ thể chỉ tập trung vào tài sản là vật hữu hình (gồm động sản và bất động sản).

b) Về hình thức sở hữu: Phần các hình thức sở hữu chỉ có tính liệt kê, không có ý nghĩa pháp lý và trùng lặp nhau, không thể phân biệt sự khác nhau giữa các hình thức sỡ hữu này về mặt pháp lý.

Hình thức sở hữu được quy định trong Bộ luật dân sự liệt kê theo chủ thể. Theo đó, có 6 hình thức sở hữu được thừa nhận (Điều 200 – Điều 232). Cách quy định này chưa hợp lý, vì chưa làm rõ được sự khác biệt giữa các hình thức sở hữu trong cách thức thực hiện các quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt của chủ sở hữu. Ngoài ra, việc xác định các hình thức sở hữu dựa trên sự liệt kê các loại hình chủ thể cũng không thể đầy đủ vì cùng với sự phát triển của xã hội thì nhiều loại hình chủ thể khác cũng sẽ xuất hiện hoặc mất đi trong xã hội, dẫn tới các quy định về hình thức sở hữu trong Bộ luật dân sự  không bảo đảm được tính khái quát cho sự ổn định của quan hệ dân sự.

c) Về quyền của người không phải chủ sở hữu: Bộ luật dân sự chưa quy định đầy đủ, rõ ràng các loại quyền của người không phải là sở hữu chủ, cụ thể:

+ Chưa quy định cụ thể nội dung của một số loại vật quyền phổ biến. Ví dụ: quyền hưởng dụng, quyền địa dịch,...

+ Chưa quy định về mối quan hệ giữa các quyền, hậu quả pháp lý trong việc xử lý các quyền.

d) Về giá trị pháp lý của việc đăng ký tài sản: Pháp luật Việt Nam quy định không thống nhất về đăng ký. Khoản 1 Điều 168 Bộ luật dân sự quy định "việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác", khoản 2 Điều 439 quy định “đối với tài sản mua bán mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì quyền sở hữu được chuyển giao cho bên mua kể từ thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu đối với tài sản đó”. Điều 692 Bộ luật dân sự quy định "việc chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai". Trong khi đó, Điều 93 Luật Nhà ở quy định thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với nhà ở là thời điểm hợp đồng được công chứng. Điều này đã gây ra nhiều khó khăn trong thực tiễn áp dụng pháp luật và gây ra rủi ro cho các giao dịch dân sự.

Theo pháp luật hầu hết các nước, đăng ký có mục đích để minh bạch, công khai tình trạng pháp lý của tài sản hoặc giao dịch, giúp người dân biết được tình trạng pháp lý của tài sản trước khi quyết định thực hiện giao dịch đó. Hiện nay, đăng ký ở Việt Nam chưa đáp ứng được mục đích này.

đ) Về chiếm hữu: Bộ luật dân sự quy định chiếm hữu là kết quả của quyền sở hữu, một nội dung của quyền sở hữu và là một quyền của chủ  sở hữu (Điều 164 và mục 1, Chương XII. Nội dung quyền sở hữu).

Nếu phân chia vật quyền và trái quyền thì hầu hết các nước đều quy định chiếm hữu là một tình trạng pháp lý của vật hữu hình, là tiền đề để xác lập quyền của người chiếm hữu.

Một số quy định trong Bộ luật dân sự đã ghi nhận tình trạng chiếm hữu thực tế của một chủ thể và trong những trường hợp nhất định, chiếm hữu được coi là điều kiện để xác lập quyền sở hữu đối với các chủ thể này, như: xác lập quyền sở hữu đối với vật vô chủ, vật không xác định được chủ sở hữu (Điều 239), xác lập quyền sở hữu đối với vật bị chôn giấu, bị chìm đắm chưa được tìm thấy (Điều 240)... Nhưng cách quy định của Bộ luật dân sự là không rõ ràng, đánh đồng nghĩa vụ chứng minh và chưa phân biệt rõ tình trạng chiếm hữu thực tế có thể được bảo vệ độc lập so với việc bảo vệ quyền sở hữu.

2.3. Về giao dịch dân sự, nghĩa vụ và hợp đồng (trái vụ)

a) Kết cấu của phần nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự

Kết cấu của Bộ luật dân sự về phần “Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng” không nhất quán. Ví dụ như giao dịch dân sự được quy định ở phần thứ nhất của Bộ luật còn nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự được quy định ở phần thứ ba. Trong khi đó, giao dịch dân sự bao gồm cả những giao dịch pháp lý đơn phương và hợp đồng. Vì được quy định ở hai phần khác nhau cho nên dẫn đến nhiều quy định trùng lắp hoặc không thống nhất với nhau, ví dụ như các quy định về hình thức giao dịch và hình thức hợp đồng, giao dịch vô hiệu và hợp đồng vô hiệu và hậu quả pháp lý. Ngoài ra, nhiều quy định tại phần các hợp đồng dân sự thông dụng trùng lặp với các quy định tại phần chung về hợp đồng...

b) Hình thức của hợp đồng

Bộ luật dân sự quy định hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng khi pháp luật quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực hoặc đăng ký (khoản 2 Điều 122, khoản 2 Điều 124, Điều 401 Bộ luật dân sự). Trong trường hợp vi phạm quy định về hình thức hợp đồng, Tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn, quá thời hạn đó mà các bên không thực hiện nghĩa vụ này thì giao dịch bị vô hiệu (Điều 134). Quy định này có nội dung tiến bộ hơn so với trước đây nhưng chưa thực sự bảo đảm nguyên tắc tự do ý chí và tự do thỏa thuận trong việc xác lập, thực hiện và chấm dứt hợp đồng, gây khó khăn không đáng có cho các bên trong hợp đồng. Quy định về việc hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng cũng gây nhiều phiền toái cho các bên trong trường hợp tuy có vi phạm về hình thức nhưng hợp đồng đã được thực hiện một phần hoặc toàn bộ, mục đích tham gia hợp đồng của các bên đã đạt được.

c) Về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự (Điều 121 – Điều 138)

Nội dung điều kiện có hiệu lực của giao dịch chưa hợp lý, làm phát sinh nhiều nguy cơ vô hiệu cho giao dịch, không đảm bảo tính ổn định của giao dịch dân sự:

+ Quy định về vi phạm điều cấm là điều kiện vô hiệu đã được quy định như là  nguyên tắc chung trong Điều 4 và Điều 122. Tuy nhiên trong những quy định cụ thể về hợp đồng đôi khi vẫn còn những quy định về việc giao dịch bị vô hiệu do trái pháp luật, ví dụ: Điều 389 quy định về nguyên tắc giao kết hợp đồng là tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật...

+ Vấn đề đại diện cũng có nhiều điểm chưa rõ ràng dẫn tới nguy cơ giao dịch bị vô hiệu, đặc biệt đại diện “bề ngoài” chưa được Bộ luật quy định cụ thể, trong khi thực tiễn lại phát sinh rất nhiều;

+ Quy định điều kiện về hình thức của giao dịch chưa rõ ràng, dẫn tới khả năng giao dịch vô hiệu vì hình thức rất cao.  

Mặt khác, Bộ luật dân sự chưa bao quát hết các trường hợp xảy ra như: chưa quy định trường hợp nhầm lẫn khi hai bên chủ thể không có lỗi hoặc sự nhầm lẫn về chủ thể giao dịch.

d) Về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Các biện pháp bảo đảm chưa chia thành hai loại là bảo đảm có tính chất vật quyền (vật quyền bảo đảm) và bảo đảm có tính chất trái quyền (trái quyền bảo đảm hay bảo đảm đối nhân). Vật quyền bảo đảm là quyền trực tiếp của bên nhận bảo đảm đối với tài sản là vật nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ không phụ thuộc vào việc ai là chủ sở hữu của vật đó.  Bảo đảm đối nhân được hiểu là cam kết với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ khi đến hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ.

Vì chưa chia thành hai loại là biện pháp bảo đảm có tính chất vật quyền và biện pháp bảo đảm có tính chất trái quyền nên Bộ luật dân sự cũng chưa quy định về quyền theo đuổi và bảo đảm có tính chất chu chuyển.

+ Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai, Điều 319 Bộ luật dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai: có nội dung còn quá chung, không cụ thể đưa đến nhiều cách hiểu khác nhau, có những vướng mắc trong thực tiễn. Cần cụ thể hoá về vấn đề này.

+ Thứ tự ưu tiên giữa các quyền (cầm giữ, thế chấp…) cũng chưa hoàn toàn rõ ràng.

đ) Về vi phạm nghiêm trọng hợp đồng

Thực tế hiện nay cho thấy, rất nhiều hợp đồng dễ dàng bị một trong các bên tuyên bố huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt chỉ vì bên kia vi phạm một điều khoản nào đó của hợp đồng. Điều này gây nên sự bất ổn định cho các giao dịch và tốn kém khi mà một bên có thể sử dụng sự vi phạm không đáng kể của phía bên kia để chấm dứt hợp đồng. Do đó, Bộ luật cần phải quy định rõ chỉ khi có những vi phạm nghiêm trọng, làm cho mục đích của việc giao kết hợp đồng không đạt được thì hợp đồng mới bị chấm dứt.

e) Về yếu tố lỗi và nghĩa vụ chứng minh về lỗi trong trách nhiệm bồi thường thiệt hại

- Đối với bồi thường thiệt hại trong quan hệ hợp đồng, Bộ luật dân sự quy định không rõ ràng lỗi có phải là một yếu tố bắt buộc cần phải có của bên vi phạm để bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại hay không, hay chỉ cần có hành vi vi phạm hợp đồng của phía bên kia là bên bị thiệt hại đã có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại mà không cần phải chứng minh bên kia có lỗi hay không (hành vi vi phạm hợp đồng được suy đoán là có lỗi).

- Đối với bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Bộ luật dân sự quy định người nào có lỗi xâm phạm tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín, tài sản, quyền và lợi ích hợp pháp khác của cá nhân, xâm phạm danh dự, uy tín, tài sản của pháp nhân và các chủ thể khác mà gây thiệt hại thì phải bồi thường (Điều 604). Tuy nhiên, Bộ luật lại không quy định cụ thể người gây thiệt hại hay người có yêu cầu về bồi thường thiệt hại có trách nhiệm chứng minh về lỗi của người gây thiệt hại. Nguyên tắc trong pháp luật tố tụng dân sự là nghĩa vụ chứng minh thuộc về người yêu cầu. Do đó, trong thực tiễn áp dụng, người có yêu cầu bồi thường thiệt hại thường có nghĩa vụ chứng minh người gây thiệt hại có lỗi, tạo ra một trách nhiệm pháp lý quá lớn, khó thực thi cho người bị thiệt hại trong nhiều trường hợp, ví dụ như bị thiệt hại do hàng hoá có khuyết tật gây ra, bị thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra... Theo pháp luật của nhiều nước trên thế giới (Pháp, các nước EU…), trong rất nhiều trường hợp bên bị thiệt hại chỉ có nghĩa vụ chứng minh có thiệt hại thực tế xảy ra, còn trách nhiệm chứng minh mình không có lỗi thuộc về bên gây thiệt hại.

g) Về các hình thức (loại) trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng

- Bộ luật chưa quy định cụ thể và chưa cập nhật hết những vấn đề mới phát sinh trên thực tế, nên không đáp ứng được khi thực tiễn phát sinh ví dụ như vấn đề bồi thường thiệt hại cho cộng đồng... Một số quy định của Bộ luật không còn phù hợp với thực tiễn cần phải được sửa đổi, bổ sung như các quy định về phạm vi bồi thường, mức bồi thường, bồi thường thiệt hại do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra, về việc áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại bên cạnh chế tài phạt vi phạm hợp đồng...

2.4. Về thời hiệu

- Về ý nghĩa của thời hiệu, Bộ luật dân sự quy định thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầu để tòa án căn cứ vào đó mà ra quyết định đình chỉ giải quyết vụ việc dân sự với lý do hết thời hạn yêu cầu (Điều 155). Pháp luật các nước chỉ quy định về thời hiệu hưởng quyền, thời hiệu miễn trừ nghĩa vụ mà không quy định về thời hiệu khởi kiện. Tòa án các nước không có quyền từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì hết thời hiệu mà chỉ xem xét về thời hiệu khi người có nghĩa vụ yêu cầu miễn trừ nghĩa vụ khi đã hết thời hiệu.

- Về cách tính thời hiệu: Bộ luật dân sự quy định thời hiệu được tính từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của các bên bị xâm phạm. Quy định này không bảo vệ được quyền của người bị xâm hại. Theo thông lệ quốc tế chung, thời hiệu được tính từ ngày người bị thiệt hại biết hoặc phải biết quyền lợi của mình bị xâm hại.

Một số thời hiệu cụ thể trong Bộ luật dân sự Việt Nam chưa thực sự hợp lý.

2.5. Về thừa kế

a) Về tôn trọng tập quán và truyền thống văn hóa, đạo đức trong các quy định về thừa kế

Cùng với quan hệ gia đình, thừa kế là một trong các quan hệ dân sự cơ bản, phản ánh những đặc thù nhất về truyền thống văn hóa, giá trị đạo đức, phong tục, tập quán của mỗi quốc gia, mỗi dân tộc. Bộ luật dân sự năm 2005 về cơ bản đã đáp ứng được những đặc thù của xã hội Việt Nam và dân tộc Việt Nam về thừa kế. Tuy nhiên, một số quy định về thừa kế đã không được xây dựng đầy đủ trên nền tảng văn hóa, phong tục, tập quán của Việt Nam, dẫn đến phát sinh nhiều vướng mắc, bất cập trong thực tiễn áp dụng. Ví dụ, quy định về di tặng và di sản dùng vào việc thờ cúng; quy định về quyền của vợ, chồng còn sống đối với tài sản chung và di sản của người chồng, người vợ đã chết; quy định về từ chối nhận di sản; quy định về giải thích nội dung di chúc; quy định về thừa kế thế vị…

b) Về thời hiệu khởi kiện thừa kế và thời hạn từ chối nhận di sản

Bộ luật dân sự quy định thời hiệu để người thừa kế yêu cầu chia di sản, xác nhận quyền thừa kế của mình hoặc bác bỏ quyền thừa kế của người khác là mười năm kể từ thời điểm mở thừa kế (Điều 654) và thời hạn để người thừa kế từ chối nhận di sản là 6 tháng kể từ thời điểm mở thừa kế (Điều 642) đã gây nhiều bất cập giữa truyền thống đạo đức và tập quán về thừa kế với quy định của luật. Đồng thời, căn cứ vào thời hiệu, Tòa án sẽ ra quyết định đình chỉ giải quyết yêu cầu khởi kiện về thừa kế nếu hết thời hiệu khởi kiện, trong khi pháp luật lại không có quy định về tình trạng pháp luật đối với di sản sau khi Tòa án từ chối giải quyết vụ việc thừa kế. Nếu những người thừa kế có yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận sở hữu tài sản đối với di sản, thì các cơ quan này thường từ chối cấp giấy chứng nhận sở hữu nếu không có sự đồng ý của tất cả người thừa kế hoặc bản án, quyết định của Tòa án giao quyền sở hữu, quyền sử dụng cho họ. Như vậy, người dân sẽ “kẹt” ở giữa hai quy định mà không đăng ký được quyền sở hữu, quyền sử dụng. Đây là một trong những vướng mắc lớn nhất trong thực tiễn thi hành Bộ luật dân sự nói chung và thực tiễn xét xử của Tòa án nói riêng.

­- Về di chúc chung của vợ chồng

Bộ luật dân sự quy định vợ chồng có thể lập di chúc chung và di chúc chung có hiệu lực khi người sau cùng chết (Điều 663, 664 và 668). Quy định này không phù hợp với bản chất pháp lý của di chúc là sự thể hiện ý chí của cá nhân nhằm chuyển tài sản của mình cho người khác sau khi chết (pháp luật dân sự nhiều nước không thừa nhận hình thức di chúc chung của vợ chồng, ví dụ Pháp, Nhật…). Mặt khác, Bộ luật dân sự cũng chưa quy định cụ thể trong khoảng thời gian giữa hai thời điểm chết của hai vợ chồng, việc chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản chung có được thực hiện hay không? Người còn sống có những quyền nào đối với tài sản chung? Họ có nhu cầu hoặc pháp luật quy định họ phải thực hiện nghĩa vụ tài sản riêng, việc sử dụng tài sản chung đã được định đoạt trong di chúc để thực hiện nghĩa vụ riêng hoặc thực hiện việc chia tài sản chung trong trường hợp này có được công nhận không? Nếu vợ, chồng còn sống sửa đổi, bổ sung di chúc trong phần di sản của mình có dẫn tới hiệu lực của di chúc có bị thay đổi hay không?... đã gây nhiều vướng mắc trong thực tiễn thi hành pháp luật.

C.    BỐI CẢNH XÂY DỰNG BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)

Việc xây dựng Bộ luật dân sự (sửa đổi) được đặt ra trong những bối cảnh sau:

1. Về thuận lợi:

 - Thứ nhất, Đại hội Đại biểu toàn quốc lần thứ XI của Đảng Cộng sản Việt Nam đã thông qua Chiến lược phát triển kinh tế - xã hội giai đoạn 2011 – 2020 và Cương lĩnh xây dựng Đất nước trong thời kỳ quá độ lên Chủ nghĩa xã hội - bổ sung phát triển năm 2011. Trong đó, Đảng nhấn mạnh mục tiêu hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa với trọng tâm là tạo lập môi trường cạnh tranh bình đẳng và cải cách hành chính. Trên cơ sở đó phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa với nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế, hình thức tổ chức kinh doanh và hình thức phân phối…; rà soát, bổ sung, hoàn thiện các quy định pháp luật về quyền và nghĩa vụ trước pháp luật của người sở hữu, quyền và trách nhiệm của người được chủ sở hữu giao quản lý sử dụng các tài sản để kinh doanh; phân phối lợi nhuận tạo ra cho người chủ sở hữu, người được giao quản lý sử dụng và người lao động; bảo đảm quyền con người, quyền công dân và các điều kiện để mọi người phát triển toàn diện…;              

- Thứ hai, Quốc hội nhiệm kỳ khóa XIII đã thông qua Nghị quyết số 20/2011/QH13 ngày 26/11/2011 về Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh của Quốc hội nhiệm kỳ khóa XIII gồm 85 dự án luật, 06 dự án pháp lệnh thuộc chương trình chính thức và 38 dự án luật, 03 dự án pháp lệnh thuộc Chương trình chuẩn bị. Chương trình này được coi là một trong những khâu đột phá chiến lược được Đảng và Nhà nước ta đề ra nhằm hoàn thiện thể chế với những yêu cầu hoàn thiện hệ thống pháp luật có tính ổn định, chuẩn mực, nhất quán, hệ thống và minh bạch. Cùng với việc sửa đổi Hiến pháp năm 1992, Bộ luật hình sự, Luật Đất đai, Luật ban hành văn bản quy phạm (hợp nhất)... Bộ luật dân sự được xác định là dự án luật có tầm quan trọng đặc biệt trong thực hiện mục tiêu nói trên.

- Thứ ba, sau gần ba thập kỷ chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch sang nền kinh tế thị trường, Việt Nam đã hình thành những điều kiện cần thiết để tiến tới một nền kinh tế thị trường đầy đủ hơn. Việc thừa nhận sở hữu tư nhân và tạo điều kiện cho kinh tế tư nhân phát triển; việc cải thiện quyền tự do giao dịch, lao động; tự do tiền tệ; tự do đầu tư; việc giao đất cho tổ chức, cá nhân sử dụng ổn định, lâu dài và được phép chuyển nhượng, thừa kế, thế chấp, cho thuê, chuyển đổi, cho hoặc tặng, góp vốn để kinh doanh; việc nỗ lực hình thành đồng bộ các loại thị trường trong nền kinh tế…, cũng như việc nỗ lực cải cách thể chế kinh tế, làm cho thể chế kinh tế thị trường của chúng ta ngày càng phù hợp hơn với thế giới.

- Thứ tư, Việt Nam đã và đang không ngừng mở rộng quan hệ ra thế giới và đã đạt được nhiều thành quả trong hội nhập quốc tế. Việt Nam trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) năm 2007, tham gia ngày càng sâu rộng vào Diễn đàn APEC, các tổ chức khu vực… tham gia các hiệp định thương mại song phương, đa phương AFTA, Hiệp định thương mại Việt – Mỹ… với những cam kết “phù hợp hóa” luật pháp quốc gia với các hiệp định và quy định của các tổ chức này trong lĩnh vực thương mại, dịch vụ và sở hữu theo cơ chế kinh tế thị trường.

2. Về khó khăn:

- Thứ nhất, hệ thống các văn bản luật điều chỉnh các quan hệ dân sự đã tương đối hoàn chỉnh, bao quát hầu hết các lĩnh vực dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, đất đai, thương mại, doanh nghiệp, đầu tư, bảo hiểm... Bên cạnh sự đồng bộ, thống nhất, thì hệ thống pháp luật này cũng đã bộc lộ nhiều điểm hạn chế, bất cập về sự chồng chéo, mẫu thuẫn và trùng lắp trong quy định của pháp luật. Việc sửa đổi Bộ luật dân sự đặt ra yêu cầu đảm bảo sự đồng bộ, thống nhất của hệ thống pháp luật, đồng thời với vị trí là luật chung, việc sửa đổi Bộ luật dân sự có thể tác động đến quy định của hệ thống các văn bản luật chuyên ngành (thương mại, hôn nhân và gia đình, nhà ở...);

- Thứ hai, hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự còn có nhiều “tầng lớp”, “cấp độ” văn bản khác nhau. Văn bản luật được ban hành phải chờ các văn bản dưới luật hướng dẫn mới đi vào thực tiễn cuộc sống, làm ảnh hưởng đến tính khả thi của Luật. Trong một số lĩnh vực, văn bản dưới luật có “nguy cơ” trái quy định của Luật, nhưng lại có tính phù hợp, đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn hơn, ví dụ: các văn bản quy định về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, về nhà ở. Thực trạng đó, đòi hỏi việc sửa đổi Bộ luật dân sự phải có sự rà soát, luật hóa những vấn đề này đảm bảo tính trật tự, đồng bộ, thống nhất và khả thi của hệ thống pháp luật;

- Thứ ba, các quan hệ dân sự thuộc phạm vi điều chỉnh của Bộ luật dân sự rất rộng và thường Bộ luật dân sự cũng như các luật chuyên ngành sẽ không quy định được hết các quan hệ này. Nếu giải quyết vấn đề trên bằng việc ban hành, sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật, thì Bộ luật dân sự và hệ thống luật tư sẽ luôn trong tình trạng không ổn định. Một trong những giải pháp được nhiều nước áp dụng để đảm bảo sự ổn định của Bộ luật dân sự và hệ thống luật tư là thừa nhận quyền của tòa án trong giải thích pháp luật. Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, Tòa án chưa có thẩm quyền này. Đây là một khó khăn lớn để thực hiện mục tiêu xây dựng Bộ luật dân sự có sự ổn định và tính khái quát cao;

- Thứ tư, Việt Nam xây dựng nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa và thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa mà chưa có “tiền lệ” trước đó. Do đó, việc xây dựng Bộ luật dân sự với mục tiêu là luật của quan hệ thị trường gặp nhiều vướng mắc, khó khăn cả về lý luận và thực tiễn.

D. MỤC TIÊU, QUAN ĐIỂM VÀ ĐỊNH HƯỚNG XÂY DỰNG DỰ ÁN BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI

I. Mục tiêu của dự án Bộ luật dân sự sửa đổi

Xây dựng Bộ luật dân sự là nền tảng pháp lý cơ bản (luật chung) của hệ thống luật điều chỉnh các quan hệ dân sự (luật tư), để hoàn thiện mối quan hệ giữa Bộ luật dân sự và các đạo luật chuyên ngành; đảm bảo sự ổn định trong quy định của Bộ luật dân sự về công nhận, thực hiện và bảo vệ các quyền dân sự; góp phần phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam.

II. Các quan điểm xây dựng Bộ luật dân sự sửa đổi

- Thứ nhất, thể chế hóa Nghị quyết Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XI của Đảng Cộng sản Việt Nam và cụ thể hoá Hiến pháp (sửa đổi) về xây dựng nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần và thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa; bảo đảm quyền con người, quyền công dân và các điều kiện để mọi người phát triển toàn diện;

- Thứ hai, đảm bảo tính thống nhất của hệ thống pháp luật, trong đó, Bộ luật dân sự đóng vai trò là nền tảng pháp lý cơ bản (luật chung) của hệ thống luật tư, có tính khái quát và tính dự báo để một mặt bảo đảm tính ổn định của Bộ luật, mặt khác đáp ứng được sự phát triển thường xuyên, liên tục của các quan hệ xã hội thuộc phạm vi điều chỉnh của Bộ luật và các văn bản pháp luật khác. Đồng thời, Bộ luật còn phải đảm bảo tính kế thừa và phát triển các quy định của pháp luật dân sự, cũng như các giá trị văn hóa, tập quán, truyền thống đạo đức tốt đẹp của Việt Nam;

- Thứ ba, đảm bảo Bộ luật dân sự là luật của quan hệ thị trường, ghi nhận được một cách nhất quán, triệt để  nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm của các chủ thể; bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của bên yếu thế; hạn chế đến mức tối đa sự can thiệp của cơ quan công quyền vào việc xác lập các quan hệ dân sự; đáp ứng yêu cầu hội nhập quốc tế, bảo đảm tính tương thích với pháp luật quốc tế (thông lệ quốc tế và điều ước quốc tế) trong lĩnh vực dân sự.

­III. Phạm vi sửa đổi và những định hướng lớn trong xây dựng Bộ luật dân sự (sửa đổi)

1. Phạm vi sửa đổi

Căn cứ vào thực trạng quy định của Bộ luật dân sự năm 2005, mục tiêu và quan điểm trong xây dựng Bộ luật dân sự (sửa đổi), phạm vi sửa đổi Bộ luật dân sự năm 2005 là cơ bản.

2. Những định hướng lớn trong xây dựng Bộ luật dân sự (sửa đổi)

2.1. Về cấu trúc của Bộ luật dân sự sửa đổi

Bộ luật dân sự (sửa đổi) được kết cấu thành các phần:

-  Phần Những qui định chung

-  Phần Vật quyền (tài sản và quyền sở hữu)

-  Phần Trái quyền (nghĩa vụ và hợp đồng)

-  Phần Thừa kế

-  Phần quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.

Kết cấu này cũng đã được áp dụng đối với Bộ luật dân sự nhiều nước trên thế giới (Đức, Thụy Sỹ, Bồ Đào Nha, Nhật Bản, Hàn Quốc, Thái Lan...), trừ phần quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.

2.2. Về một số vấn đề cơ bản của Bộ luật dân sự

2.2.1. Phần Những quy định chung

1. Quy định nguyên tắc áp dụng luật trong trường hợp Bộ luật dân sự và luật chuyên ngành cùng điều chỉnh một quan hệ dân sự;

2. Quy định về áp dụng tập quán trong trường hợp đã có quy định của pháp luật. Sửa đổi, bổ sung quy định áp dụng tập quán trong một số trường hợp cụ thể;

3. Quy định nguyên tắc Tòa án không có quyền từ chối giải quyết vụ việc dân sự không có luật quy định, quy định không cụ thể  hoặc không đầy đủ và cũng không có tập quán để áp dụng;

4. Rà soát các quy định về quyền nhân thân trong Bộ luật dân sự theo hướng chỉ quy định các quyền nhân thân mang tính chất dân sự. Bên cạnh các quyền nhân thân đã được quy định cụ thể, thừa nhận nguyên tắc tất cả các lợi ích về nhân thân khác thuộc phẩm giá của con người được pháp luật công nhận và bảo hộ. Quy định cụ thể hơn về quyền của cá nhân trong trường hợp quyền nhân thân của họ bị xâm phạm.

5. Sửa đổi, bổ sung các quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 về pháp nhân để bảo đảm “hiện thực hóa” vai trò chủ thể của pháp nhân trong giao dịch, bảo đảm tính ổn định, công khai, minh bạch khi pháp nhân tham gia giao dịch và tố tụng. Theo đó, chế định pháp nhân dự kiến có ba nội dung lớn: (1) thành lập pháp nhân; (2) hoạt động của pháp nhân; (3) tổ chức lại pháp nhân và chấm dứt pháp nhân. Các pháp nhân đặc thù sẽ được quy định cụ thể ở Luật chuyên ngành (Luật doanh nghiệp, Luật các tổ chức tín dụng, Luật Hợp tác xã...).

6. Thay đổi kỹ thuật lập pháp trong quy định về hộ gia đình và tổ hợp tác theo hướng:

          - Không quy định Hộ gia đình là chủ thể trong quan hệ dân sự. Trong trường hợp hình thành hộ gia đình thì tài sản chung của hộ gia đình, căn cứ xác lập, chấm dứt và thực hiện các quyền của các thành viên hộ gia đình đối với tài sản chung của hộ, trách nhiệm về tài sản được quy định theo chế định sở hữu chung theo phần và hợp đồng.

Nghiên cứu ban hành Nghị quyết của Quốc hội về đường lối giải quyết đối với hộ gia đình được hình thành trước khi việc quy định về hộ gia đình là chủ thể của quan hệ dân sự bị bãi bỏ trong Bộ luật Dân sự (sửa đổi).

           - Không quy định Tổ hợp tác là chủ thể trong quan hệ dân sự, trong trường hợp hình thành tổ hợp tác thì tài sản của tổ hợp tác, căn cứ xác lập, chấm dứt và thực hiện các quyền của các thành viên tổ hợp tác đối với tài sản chung dựa trên nguyên tắc hợp đồng.

          Nghiên cứu xây dựng chế định hợp đồng hợp tác để quy định các cá nhân thỏa thuận để góp vốn cùng sản xuất, kinh doanh.

7. Sửa đổi, bổ sung các quy định về điều kiện có hiệu lực của giao dịch để hạn chế đến mức cao nhất khả năng vô hiệu của giao dịch. Sửa đổi, bổ sung các quy định về giao dịch dân sự vô hiệu để bao quát được các trường hợp phát sinh trong thực tiễn giao dịch, xem xét đầy đủ đến ý chí, mục đích của các bên trong giao dịch, những sự kiện khách quan tác động đến ý chí của họ, cũng như thông lệ quốc tế về giao dịch.

8. Quy định thời hiệu hưởng quyền và thời hiệu miễn trừ nghĩa vụ, không quy định thời hiệu khởi kiện và thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự. Quy định người chiếm hữu tài sản thuộc hình thức sở hữu nhà nước không có căn cứ pháp luật nhưng ngay tình, liên tục, công khai thì được xác lập quyền sở hữu theo thời hiệu đối với tài sản của nhà nước.

2.2.2. Phần Tài sản và quyền sở hữu

1. Chuyển Phần tài sản và quyền sở hữu trong Bộ luật Dân sự hiện hành thành Phần Vật quyền. Quy định cụ thể các nguyên tắc của Vật quyền như nguyên tắc vật quyền phải do luật định, nguyên tắc công khai vật quyền...

2. Quy định các loại vật quyền sau trong Bộ luật dân sự:

(1) Quyền sở hữu;

(2) Quyền chiếm hữu;

(3) Quyền hưởng hoa lợi, lợi tức;

(4) Quyền cầm cố, thế chấp, cầm giữ;

(6) Quyền địa dịch.

Nghiên cứu quy định các vật quyền khác, như quyền liên quan đến quyền sử dụng đất... Ngoài các vật quyền do Bộ luật dân sự quy định, các luật riêng cũng có thể quy định các loại vật quyền khác.

3. Quy định thống nhất nguyên tắc xác định thời điểm chuyển quyền sở hữu và các vật quyền khác đối với bất động sản. Cần lựa chọn một trong hai nguyên tắc, đăng ký là điều kiện làm phát sinh hiệu lực của sự chuyển quyền (quyền sở hữu và các vật  quyền khác đối với tài sản) hay đăng ký là điều kiện để đối kháng với người thứ ba. Việc đăng ký là điều kiện để đối kháng với người thứ ba phù hợp hơn với điều kiện kinh tế - xã hội của Việt Nam.

4. Về hình thức sở hữu: Cần phải dựa vào tiêu chí về sự khác biệt trong việc chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản để xác định hình thức sở hữu cho phù hợp, cụ thể:

                - Nếu tài sản thuộc về một chủ thể (cá nhân hoặc pháp nhân) và chủ thể này được thực hiện mọi hành vi theo ý chí của mình đối với tài sản với điều kiện không được gây thiệt hại hoặc làm ảnh hưởng đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác thì đó là sở hữu riêng.

           - Nếu tài sản thuộc sở hữu của từ hai chủ thể trở lên và mỗi chủ thể có quyền khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản chung tương ứng với phần quyền sở hữu của mình hoặc có quyền ngang nhau trong việc khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản chung thì đó là sở hữu chung.

           - Nếu tài sản thuộc sở hữu của Nhà nước thì đó là hình thức sở hữu Nhà nước.

Từ đó, đề xuất: Quy định 3 hình thức sở hữu: sở hữu nhà nước, sở hữu riêng (sở hữu của cá nhân, sở hữu của pháp nhân) và sở hữu chung.

5. Tách chiếm hữu thành một chế định riêng. Chiếm hữu được coi là điều kiện để xác lập quyền. Theo chế định này, quyền chiếm hữu là quyền mà một người có được từ hành vi thực tế chiếm giữ vật.

2.2.3. Phần Nghĩa vụ dân sự và Hợp đồng dân sự

1. Chuyển phần Nghĩa vụ và hợp đồng thành phần trái quyền và quy định, sắp xếp lại cho thống nhất, phù hợp, tránh trùng lắp, mâu thuẫn với các phần khác. Bổ sung các quy định còn thiếu, chưa đầy đủ như trách nhiệm dân sự, căn cứ và hậu quả pháp lý của việc hủy bỏ hợp đồng, đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng, hợp đồng vô hiệu... Rà soát lại các hợp đồng cụ thể để bổ sung một số loại hợp đồng nhằm đáp ứng yêu cầu của thực tiễn như hợp đồng hợp tác, hợp đồng uỷ thác quản lý tài sản...

2. Phân loại hình thức hợp đồng để làm rõ những loại hợp đồng nào cần phải thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng, chứng thực hoặc đăng ký nhằm hạn chế sự can thiệp của Nhà nước, đơn giản hoá thủ tục, tôn trọng sự tự do thoả thuận của các bên, hạn chế việc vô hiệu của các giao dịch.

3. Bổ sung quy định về khái niệm vi phạm nghiêm trọng để làm cơ sở cho việc huỷ bỏ, chấm dứt hợp đồng, khắc phục tình trạng tuỳ tiện trong việc chấm dứt quan hệ hợp đồng, góp phần làm ổn định các quan hệ dân sự trong hoạt động sản xuất, kinh doanh.

4. Quy định cụ thể về mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại... nhằm hạn chế thiệt hại cho bên bị thiệt hại, tránh quy định trùng lắp hoặc mâu thuẫn với các luật chuyên ngành khác.

5. Mở rộng thêm các trường hợp người có yêu cầu bồi thường thiệt hại không có nghĩa vụ chứng minh lỗi của bên gây thiệt hại, ví dụ: bị thiệt hại do hàng hoá có khuyết tật gây ra hoặc do nguồn nguy hiểm cao độ gây ra...

2.2.4. Phần Thừa kế

1. Sửa đổi, bổ sung các quy định về thừa kế đảm bảo kế thừa và phát huy truyền thống văn hóa, đạo đức, phong tục, tập quán tốt đẹp của Việt Nam;

2. Sửa đổi, bổ sung quy định về thời hiệu khởi kiện thừa kế và tình trạng pháp lý của di sản khi thời hiệu khởi kiện đã hết.

3. Không thừa nhận hình thức di chúc chung của vợ chồng.

2.2.5. Phần Quy định về chuyển quyền sử dụng đất

Các quy định về quyền sử dụng đất sẽ được quy định tại các phần tương ứng của Bộ luật dân sự (phần vật quyền, phần trái quyền, phần thừa kế), những vấn đề Luật Đất đai đã quy định sẽ không quy định lại trong Bộ luật dân sự sửa đổi.

2.2.6. Phần Quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ

Các vấn đề về quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ đã được quy định đầy đủ và cụ thể trong các luật chuyên ngành (Luật Sở hữu trí tuệ, Luật Chuyển giao công nghệ). Do vậy, nội dung của Phần thứ sáu nên đưa ra khỏi Bộ luật dân sự; thay vào đó, có thể bổ sung một số quy định mang tính nguyên tắc liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ trong Bộ luật dân sự, như bổ sung quy định về quyền nhân thân của cá nhân đối với kết quả của hoạt động nghiên cứu, sáng tạo được pháp luật bảo hộ theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ  và bổ sung quy định về Quyền tài sản của pháp nhân, cá nhân và các chủ thể khác đối với các đối tượng quyền sở hữu trí tuệ và chuyển giao công nghệ được bảo hộ theo quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ và pháp luật về chuyển giao công nghệ.

2.2.7. Phần Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

Sửa đổi, bổ sung các quy định trong phần Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài cho phù hợp với các cam kết quốc tế của Việt Nam và thông lệ quốc tế trong lĩnh vực dân sự.v