Bà Nguyễn Thị Mơ – Trọng tài viên VIAC: Những bất cập đặt ra từ thực tiễn giao kết hợp đồng của doanh nghiệp và giải pháp sửa đổi

QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005 VỀ HỢP ĐỒNG

NHỮNG BẤT CẬP ĐẶT RA TỪ THỰC TIỄN GIAO KẾT HỢP ĐỒNG CỦA DOANH NGHIỆP VÀ GIẢI PHÁP SỬA ĐỔI

GS.TS. Nguyễn Thị Mơ [1]

Hội thảo VCCI 01 tháng 3 năm 2013

Đặt vấn đề

Hợp đồng đóng vai trò quan trọng trong đời sống của doanh nghiệp, đặc biệt trong nền kinh tế thị trường hiện nay. Trong điều kiện tự do hóa thương mại và hội nhập kinh tế quốc tế, hầu hết mọi hoạt động của doanh nghiệp (DN), từ đầu tư, sản xuất, tiêu thụ, phân phối đến việc thực hiện các hoạt động thương mại ở trong nước hay với các đối tác nước ngoài...đều phải thông qua việc giao kết và thực hiện hợp đồng. Chính vì vậy, những quy định về hợp đồng đã được luật hóa và trở thành chế định chiếm dung lượng đáng kể trong Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS). Trong BLDS, Chế định hợp đồng dân sự được quy định tại Mục 7 của Chương XVII với 40 điều, từ Điều 388 đến Điều 427 đưa ra những quy định về hợp đồng, về giao kết và thực hiện hợp đồng nói chung. Bên cạnh đó, BLDS dành hẳn Chương XVIII để quy định về các loại hợp đồng dân sự, như hợp đồng mua bán tài sản, hợp đồng trao đổi, hợp đồng thuê khoán, hợp đồng vận chuyển, gia công, bảo hiểm...và 3 điều trong Phần thứ bảy về hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài[2]. Ngoài ra, để vận dụng các quy định của BLDS trong giao kết và thực hiện hợp đồng, không thể không nghiên cứu quy định về Giao dịch dân sự (Chương VI) vì nó đưa ra những hướng dẫn về điều kiện hiệu lực của hợp đồng, về hợp đồng vô hiệu và cách xử lý... Với nội dung như vậy, chế định về hợp đồng trong BLDS đã tạo cơ sở pháp lý hữu ích đối với các DN trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng. Mặc dù vậy, cho đến nay, những quy định này đang có khá nhiều bất cập, gây khó khăn cho các DN trong quá trình sản xuất và kinh doanh của mình.

Bài viết này phân tích một số bất cập trong quy định tại Mục 7 và tại Phần thứ bảy của BLDS 2005 về hợp đồng và nêu ra giải pháp sửa đổi những bất cập đó.

1.Những bất cập trong quy định về hợp đồng tại Mục 7 của BLDS 2005

Trong BLDS 2005, với tiêu đề HỢP ĐỒNG DÂN SỰ, Mục 7 của chương XVII gồm 40 điều, từ Điều 388 đến Điều 427, đưa ra những quy định chung nhất về hợp đồng với 3 nội dung là Giao kết hợp đồng dân sự; Thực hiện hợp đồng dân sự và Sửa đổi, chấm dứt hợp đồng dân sự. Tại Mục 7 này có thể thấy những bất cập sau đây:

1.1.Bất cập trong khái niệm về hợp đồng

Bất cập trong khái niệm về hợp đồng có thể thấy rõ trong quy định tại Điều 388. Điều 388 quy định “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Bất cập trong khái niệm này thể hiện ở chính hai từ DÂN SỰ được đặt đằng sau hai từ hợp đồng và sau hai từ nghĩa vụ. Hai từ dân sự được đưa vào Điều 388 khi nêu định nghĩa về hợp đồng khiến người đọc nói chung và các DN nói riêng cho rằng những quy định của BLDS chỉ liên quan đến hợp đồng dân sự và do đó toàn bộ những quy định tại Mục 7 chương XVII của BLDS cũng như những quy định về giao kết và thực hiện hợp đồng ở Mục này chỉ áp dụng đối với hợp đồng dân sự, còn việc giao kết và thực hiện các loại hợp đồng khác như hợp đồng thương mại, hợp đồng đầu tư., hợp đồng kinh doanh bảo hiểm... không phải là hợp đồng dân sự nên chúng sẽ không chịu sự điều chỉnh của BLDS. Vì vậy, rất ít DN nghiên cứu chế định về hợp đồng dân sự trong BLDS khi giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại và thường chỉ chú ý tìm hiểu về các quy định liên quan đến những hợp đồng mà DN mình sắp ký trong các luật chuyên ngành. Và thực tế mà họ phải đối mặt là trong các văn bản pháp luật chuyên ngành hầu như không đưa ra những hướng dẫn về giao kết và thực hiện hợp đồng. Trong khi đó, như Điều 1 của BLDS 2005 đã khẳng định, rằng phạm vi điều chỉnh của BLDS bao gồm các quan hệ dân sự, lao động, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, do đó, không cần thiết phải để hai từ dân sự trong định nghĩa về hợp đồng nêu tại Điều 388, bởi vì đưa hai từ dân sự vào đây, tự nó làm hạn chế phạm vi tác động của BLDS đối với các loại hợp đồng, kể cả hợp đồng dân sự, hợp đồng lao động, hợp đồng kinh doanh hay hợp đồng thương mại.

Trong thực tế, định nghĩa về hợp đồng chỉ được nêu tại BLDS, còn trong các văn bản pháp luật về thương mại nói chung, ví dụ như trong Luật Thương mại năm 2005, hay các văn bản luật pháp luật thương mại chuyên ngành, ví dụ như trong Luật Đầu tư năm 2005, trong Luật Kinh doanh bảo hiểm hay trong Bộ Luật Hàng hải năm 2005...đều không quy định khái niệm về hợp đồng mà chỉ quy định những yêu cầu về hình thức của hợp đồng[3] hoặc nếu có quy định thì chỉ quy định khái niệm về từng loại hợp đồng đặc thù thuộc phạm vi điều chỉnh của từng văn bản pháp luật chuyên ngành đó[4]. Điều này có nghĩa là khái niệm về hợp đồng hay những quy định có tính hướng dẫn việc giao kết và thực hiện hợp đồng nói chung đã được BLDS 2005 quy định và các văn bản luật chuyên ngành không cần phải nhắc lại định nghĩa về hợp đồng cũng như không cần phải đưa ra những quy định về giao kết hay thực hiện hợp đồng nhằm tránh sự trùng lắp không cần thiết. Cách quy định như vậy là rất hợp lý vì nó không chỉ tạo sự thống nhất, sự liên kết chặt chẽ mà còn cho thấy sự hệ thống hóa giữa những quy định trong BLDS với các quy định trong Luật thương mại 2005 và trong các Luật chuyên ngành trong đó có các quy định về hợp đồng, đúng như Điều 4 của Luật Thương mại năm 2005 đã hướng dẫn. Điều 4 của Luật Thương mại 2005 quy định rằng hoạt động thương mại phải tuân theo Luật Thương mại, hoạt động thương mại đặc thù (tức là hoạt động thương mại có tính chuyên ngành hẹp) được quy định trong các luật chuyên ngành do luật chuyên ngành quy định và hoạt động thương mại không được quy định trong Luât Thương mại và trong luật chuyên ngành thì áp dụng BLDS. Đây là một trong những ưu điểm của Luật TM 2005 vì chính Điều 4 này đã loại bỏ được sự mâu thuẫn, sự chồng chéo giữa các văn bản vốn là tình trạng phổ biến đã tồn tại trong nhiều năm trước khi Luật Thương mại 2005 được sửa đổi và thông qua.

Chính vì lẽ đó, việc đưa 2 chữ DÂN SỰ vào khái niệm hợp đồng tại Điều 388 và gọi đó là khái niệm HỢP ĐỒNG DÂN SỰ trong thực tế đã không chỉ làm vô hiệu hóa giá trị của những quy định tại Điều 4 Luật TM 2005 và phá vỡ tính thống nhất, tính liên kết chặt chẽ giữa các quy định về hợp đồng trong các văn bản pháp luật hiện hành của Việt Nam cũng như làm giảm vai trò của chế định HỢP ĐỒNG trong BLDS mà còn gây khó khăn và lúng túng cho các doanh nghiệp khi họ muốn tìm hiểu các quy định của pháp luật nói chung và của BLDS nói riêng để tiến hành việc giao kết và thực hiện các hợp đồng đầu tư, sản xuất hay kinh doanh thương mại của mình.

Giải pháp sửa đổi là: Bỏ hai từ dân sự tại tiêu đề của Điều 388, sau hai từ hợp đồng và sau hai từ nghĩa vụ trong định nghĩa này, đồng thời bổ sung 3 từ đối với nhau vào sau hai từ nghĩa vụ để thay thế hai cho từ dân sự. Nghĩa là, Điều 388 chỉ nêu khái niệm về hợp đồng và sẽ được sửa lại như sau : Điều 388. Khái niệm hợp đồng. “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ đối với nhau”.

1.2. Bất cập trong các quy định về giao kết hợp đồng

-Bất cập thứ nhất: Khái niệm về đề nghị giao kết hợp đồng tại Điều 390 khoản 1 còn chung chung, chưa rõ và dễ gây tranh chấp cho các DN trong quá trình đàm phán để giao kết hợp đồng.

Điều 390 khoản 1 BLDS quy định: “Đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định cụ thể”. Vấn đề là ở chỗ sau đó BLDS không giải thích và cũng không hướng dẫn thế nào là bên đã được xác định cụ thể và thế nào là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng. Cách hành văn trong quy định này gây sự khó hiểu, vì trong thực tế, với các DN, việc gửi đề nghị giao kết hợp đồng (còn gọi là gửi chào hàng cố định hoặc gửi đặt hàng cố định) thường dễ bị nhầm lẫn với gửi báo giá hay gửi lời mời chào hàng (còn gọi là chào hàng tự do). Sự khác nhau giữa một đề nghị về việc giao kết hợp đồng với một báo giá hay hỏi hàng là ở chỗ đề nghị về việc giao kết hợp đồng được gửi đích danh cho một người (một DN) hoặc một số người (một số DN) và do đó người gửi đề nghị giao kết hợp đồng phải tự ràng buộc mình với những nội dung đã đưa ra trong đề nghị đó, còn báo giá hay hỏi hàng không gửi đích danh cho ai cả, nó mới chỉ là một sự thăm hỏi chung chung và do đó nó không ràng buộc người báo giá hay hỏi hàng. Để giúp DN hiểu xó mục đích và bản chất của đề nghị giao kết hợp đồng, khái niệm này cần được việt một cách rõ ràng hơn.

Giải pháp sửa đổi là: nên viết lại định nghĩa này một cách chính xác, rõ ràng. Cụ thể, nên sửa lại định nghĩa nêu ở Điều 390 khoản 1 trong BLDS như sau: “Một đề nghị được coi là đề nghị giao kết hợp đồng nếu nó được gửi đích danh cho một hoặc một số người, thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và thể hiện sự ràng buộc về đề nghị này của bên đưa ra đề nghị khi đề nghị giao kết hợp đồng được chấp nhận”

-Bất cập thứ hai: BLDS chưa quy định về trường hợp hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng.

Điều 392 BLDS quy định hai trường hợp về thay đổi và rút lại đề nghị giao kết hợp đồng nhưng lại không quy định về trường hợp hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, Điều 393 với tiêu đề HỦY BỎ ĐỀ NGHỊ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG không quy định thế nào là hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng mà đã đưa ra quy định về nghĩa vụ của bên đề nghị giao kết hợp đồng phải thông báo cho bên được đề nghị trong trường hợp bên đề nghị giao kết hợp đồng thực hiện quyền hủy bỏ đề nghị khi quyền này được nêu rõ trong đề nghị. Quy định như vậy sẽ khiến DN rơi vào lúng túng vì không biết là BLDS có cho phép hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng hay không và muốn hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng thì cần phải đáp ứng những điều kiện như thế nào. Trong thực tiễn giao kết hợp đồng cho thấy có nhiều trường hợp người đề nghị, sau khi đã gửi đề nghị giao kết hợp đồng, có thể vì nhiều lý do chủ quan hoặc khách quan mà muốn hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng đó. Để bảo đảm quyền lợi cho bên đề nghị trong trường hợp này, luật pháp nhiều nước cho phép bên đề nghị được hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng nếu việc hủy bỏ này đáp ứng một số điều kiện nhất định. Ví dụ, Điều 15 khoản 2 của Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (Công ước Viên) quy định rằng “đơn chào hàng có thể bị người chào hàng hủy bỏ nếu người được chào nhận được thông báo về việc hủy bỏ đơn chào hàng trước hoặc cùng một lúc với đơn chào hàng”. Điều 2.1.4 trong Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế (phiên bản năm 2004) quy định: “1.Cho đến khi hợp đồng được giao kết, đề nghị giao kết vẫn có thể bị hủy bỏ nếu hủy bỏ này đến bên được đề nghị trước khi bên này gửi chấp nhận giao kết hợp đồng.

2.Tuy nhiên, đề nghị giao kết hợp đồng không thể bị hủy bỏ: a)Nếu đề nghị này quy định rằng nó không thể bị hủy ngang với việc quy định một thời hạn xác định cho việc chấp nhận hoặc cách khác; hoặc b)Nếu bên được đề nghị có cơ sở hợp lý để tin rằng đề nghị không thể hủy ngang và vì vậy bên được đề nghị đã hành động”.

Từ nghiên cứu quy định về hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng trong hai văn bản nêu trên, có thể thấy việc BLDS không quy định về trường hợp hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng là một điểm bất cập.

Giải pháp sửa đổi bất cập này là: Bổ sung thêm vào Điều 392 của BLDS về trường hợp hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng. Điều kiện để hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng nên tham khảo những quy định của Điều 2.1.4 trong Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thương mại quốc tế (phiên bản năm 2004) đã nêu ở trên.

-Bất cập thứ ba: BLDS chưa quy định về trường hợp hủy bỏ chấp nhận giao kết hợp đồng.

Tương tự như với trường hợp hủy bỏ đề nghị giao kết hợp đồng, BLDS chưa quy định về trường hợp hủy bỏ chấp nhận giao kết hợp đồng. Đây là quyền của bên được đề nghị giao kết hợp đồng trong trường hợp người này đã chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng nhưng lại muốn được hủy bỏ chấp nhận này. Tham khảo Điều 22 của Công ước Viên, có thể thấy Điều này quy định rằng “ Việc chấp nhận đơn chào hàng có thể bị hủy nếu người chào hàng nhận được thông báo về việc hủy bỏ đó trước hoặc cùng thời điểm mà việc chấp nhận đơn chào hàng còn có hiệu lực”. Như vậy, việc bổ sung trường hợp hủy bỏ chấp nhận giao kết hợp đồng vào BLDS là cần thiết nhằm bảo đảm quyền lợi của người được đề nghị giao kết hợp đồng trong mối quan hệ bình đẳng và công bằng với quyền lợi của người đề nghị giao kết hợp đồng ngay trong quá trình giao kết hợp đồng.

Giải pháp là: Bổ sung vào BLDS điều 401 về hủy bỏ chấp nhận giao kết hợp đồng ngay sau Điều 400, là điều khoản quy định về rút lại thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng. Cụ thể, bổ sung Điều 401 về Hủy bỏ thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng với nội dung như sau: “Bên được đề nghị giao kết hợp đồng có thể hủy bỏ thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng, nếu thông báo này đến trước hoặc cùng thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng”.

1.3.Bất cập trong những quy định về nội dung của hợp đồng

Những quy định về nội dung của hợp đồng trong BLDS còn mâu thuẫn và thiếu rõ ràng. Cụ thể, trong BLDS, những quy định liên quan đến nội dung của hợp đồng được quy định tại Điều 402. Theo tinh thần của Điều 402 thì các bên có thể thỏa thuận đưa vào hợp đồng 8 nội dung[5], trong đó không quy định nội dung nào là nội dung hay điều khoản chủ yếu của hợp đồng. Điều này có nghĩa là BLDS đã trao cho các bên giao kết hợp đồng được quyền tự do thỏa thuận về những nội dung của hợp đồng mà không đưa ra quy định về nội dung bắt buộc phải thỏa thuận trong hợp đông. Tuy nhiên, tại Điều 404 khoản 3 lại quy định rằng “Thời điểm giao kết hợp đồng bằng lời nói là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung chủ yếu của hợp đồng”. Như vậy quy định này, tự bản thân nó đã mâu thuẫn với quy định tại Điều 402. Quy định này cũng tạo ra sự thiếu rõ ràng, ở chỗ không hiểu nội dung chủ yếu của hợp đồng là những nội dung nào? Nó khác gì với nội dung không chủ yếu...? Đây là một bất cập của BLDS cần được loại bỏ.

Giải pháp là: Nên quy định về nội dung chủ yếu của hợp đồng ngay tại khoản 3 của Điều 404 này.

Vấn đề là những nội dung nào là nội dung chủ yếu của hợp đồng?

Tham khảo quy định tài Điều 19 khoản 3 của Công ước Viên, nội dung chủ yếu (Công ước gọi là điều khoản làm thay đổi cơ bản nội dung của một đơn chào hàng) bao gồm: số lượng và chất lượng của hàng hóa, giá,thanh toán, địa điểm, thời hạn giao hàng, trách nhiệm của các bên hoặc giải quyết tranh chấp. Điều 50 của Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 quy định 6 nội dung chủ yếu của hợp đồng thương mại là: tên hàng, số lượng, chất lượng, giá, phương thức thanh toán và thời hạn và điều kiện giao hàng. Trên có sở đó, nên bổ sung 6 nội dung chủ yếu của hợp đồng vào BLDS.

Vì vậy, nên bổ sung vào khoản 3 của Điều 404 như sau: Nội dung chủ yếu của hợp đồng bao gồm: tên hàng, số lượng, chất lượng, giá, phương thức thanh toán và thời hạn và điều kiện giao hàng

2.1. Những bất cập trong quy định về hợp đồng tại Phần thứ bảy của BLDS 2005

Phần thứ bảy của BLDS là phần quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Phần này có 20 điều khoản (từ Điều 758 đên Điều 777) chủ yếu quy định về giải quyết xung đột pháp luật khi có xung đột pháp luật về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài trong đó có rất ít điều khoản quy định về hợp đồng. Nghiên cứu các điều khoản cụ thể này có thể thấy các quy định về hợp đồng ở phần này còn tồn tại những bất cập sau đây:

Thứ nhất, Các quy về hợp đồngcó yếu tố nước ngoài còn thiếu về số lượng và hạn chế về phạm vi điều chỉnh.

Điều này thể hiện ở chỗ trong số 20 điều khoản nêu trong Phần thứ bảy này ngoài Điều 759 quy định về nguyên tắc áp dụng pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế, pháp luật nước ngoài và tập quán quốc tế để điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung và quan hệ hợp đồng nói riêng thì chỉ có 7 điều khoản quy định về quy phạm xung đột được áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng. Đó là các quy phạm xung đột được áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật về năng lức pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của các cá nhân và pháp nhân nước ngoài (Điều 761, 762, 765); về quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng (Điều 769); về hình thức hợp đồng (Điều 770); về giao kết hợp đồng dân sự vắng mặt (Điều 771) và về thời hiệu khởi kiện (Điều 777). Trong khi đó, xung đột pháp luật về hợp đồng còn thể hiện ở nhiều mặt, nhiều lĩnh vực khác như về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng[6], về thẩm quyền xét xử của tòa án...Vì vậy, chỉ với 7 điều khoản về quy phạm xung đột nêu trên có thể thấy khi có xung đột pháp luật về hợp đồng xẩy ra, những quy phạm xung đột nêu trong BLDS vẫn còn quá ít và chưa đủ về số lượng.

Ngoài ra, 7 điều khoản nêu trên cho thấy các quy phạm xung đột được nêu trong đó chưa bao trùm hết phạm vi các quan hệ pháp luật về hợp đồng.

Vấn đề xung đột pháp luật về hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh của BLDS là những quan hợp đồng có yếu tố nước ngoài. Theo quy định của BLDS, quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài “là quan hệ dân sự có ít nhất một trong số các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài”. Và cũng theo quy định của BLDS, quan hệ dân sự được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm cả quan hệ hôn nhân và gia đình, quan hệ lao động, kinh doanh, thương mại, do đó có thể hiểu hợp đồng có yếu tố nước ngoài thuộc phạm vi điều chỉnh của BLDS bao gồm tất cả các loại hợp đồng dân sự, lao động, kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài. Mỗi loại hợp đồng này có những điểm chung và có nhiều điểm riêng, đòi hỏi bên cạnh các quy phạm xung đột để giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng nói chung cũng cần phải có những quy phạm xung đột được áp dụng cho một số loại hợp đồng đặc thù, ví dụ như hợp đồng thương mại dịch vụ, hợp đồng có đối tượng là quyền tài sản, hợp đồng gia công, hợp đồng đại lý, hợp đồng mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa v.v...Các quy phạm xung đột về một số loại hợp đồng đặc thù chưa được thể hiện trong Phần thứ bảy của BLDS, ngoại trừ quy định tại khoản 2 Điều 770 về hình thức của hợp đồng xây dựng, chuyển giao quyền sở hữu công trình nhà cửa và các bất động sản khác trên lãnh thổ Việt Nam thì phải tuân theo pháp luật Việt Nam.

Thứ hai, Nội dung của một số quy phạm xung đột còn phức tạp, gây khó khăn cho các bên cũng như cho tòa án khi phải giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng.

Đó là tính phức tạp trong các quy định tại Điều 769 và Điều 777 của BLDS cũng như tại Nghị định hướng dẫn thi hành. Cụ thể, Điều 769 (khoản 1) BLDS quy định: “Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác”.Trong thực tế, việc áp dụng quy phạm xung đột này là hết sức phức tạp và sẽ làm phát sinh hàng loạt khó khăn do vì nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng có thể được thực hiện ở nhiều nước khác nhau.

Ví dụ, một hợp đồng XNK hạt điều được ký giữa một danh nghiệp của Việt Nam với một công ty của Mỹ, theo đó, doanh nghiệp Việt Nam là người xuất khẩu và công ty Mỹ là người nhập khẩu. Giả sử các bên có tranh chấp về chất lượng hạt điều và nghĩa vụ của người bán trong trường hợp này. Hợp đồng không quy định về vấn đề này và cũng không quy định về luật áp dụng, như vậy các bên và cả tòa án VN (hoặc trọng tài VN nếu tranh chấp do TA hoặc trọng tài VN giải quyết), khi giải quyết tranh chấp liên quan đến nghĩa vụ và trách nhiệm của người xuất khẩu, sẽ phải áp dụng pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng. Song, nơi thực hiện hợp đồng trong trường hợp này có thể là Việt Nam nếu hạt điều được thu mua đóng gói tại Việt Nam, nhưng cũng có thể là Cămppuchia nếu hạt điều được thu mua đóng gói tại Campuchia (theo phương thức tạm nhập tái xuất). Thậm chí cũng có thể phải áp dụng cả pháp luật Việt Nam lẫn pháp luật của Campuchia nếu một nửa lô hạt điều thu mua tại Việt Nam và một nửa được thu mua ở Campuchia. Tương tự như vậy, đoạn 2 của khoản 1 này quy định: “Hợp đồng được giao kết tại Việt Nam và thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam thì phải tuân theo pháp luật CHXHCN Việt Nam”. Vấn đề phát sinh từ quy định này là phải làm rõ thế nào là được thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam? Ví dụ hợp đồng XNK hạt điều nêu trên quy định người mua phải thanh toán tiền hàng theo phương thức tín dụng chứng từ (L/C). Thực hiện quy định này, công ty Mỹ mở L/C tại một ngân hàng ở Mỹ nhưng việc trả tiền cho người bán lại do một ngân hàng thông báo ở Việt Nam đảm nhiệm. Vậy nghĩa vụ mở L/C của người mua trong trường hợp này có được coi là thực hiện hoàn toàn tại Việt Nam hay không để dựa vào đó mà áp dụng pháp luật Việt Nam?

Rõ ràng quy phạm xung đột pháp luật nơi thực hiện nghĩa vụ hợp đồng như quy định tại khoản 1 Điều 769 của BLDS 2005 đặt ra nhiều vấn đề phức tạp trong thực tiễn khi giải quyết xung đột pháp luật về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Vấn đề càng trở nên phức tạp hơn khi Nghị định số 138/2006/NĐ-CP ngày 15 tháng 11 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ luật Dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài lại đưa ra hướng dẫn, tại Điều 4 khoản 3, rằng:“Trong trường hợp việc lựa chọn hoặc viện dẫn áp dụng pháp luật của nước có nhiều hệ thống pháp luật khác nhau, thì đương sự có quyền yêu cầu áp dụng hệ thống pháp luật có mối quan hệ gắn bó nhất với đương sự về quyền và nghĩa vụ công dân”. Và để áp dụng quy định này, một lần nữa lại phải xác định xem hệ thống pháp luật nào là hệ thống pháp luật gắn bó nhất với đương sự về quyền và nghĩa vụ công dân?

Thứ ba, Sự chưa chặt chẽ trong quy định của một số quy phạm xung đột có thể dẫn đến hậu quả làm vô hiệu hóa hiệu lực của các quy định hiện hành trong luật chuyên ngành.

Sự chưa chặt chẽ này tồn tại trong nội dung quy định tại Điều 770 khoản 1 của BLDS về hình thức hợp đồng và tại Điều 15 khoản 2 của Nghị định số 138/2006/NĐ-CP ngày 15 tháng 11 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ luật Dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài.

Điều 770 khoản 1 quy định: “Hình thức hợp đồng phải tuân theo pháp luật nơi giao kết hợp đồng...”. Giả sử pháp luật nơi giao kết hợp đồng không yêu cầu hợp đồng phải được lập bằng văn bản thì việc áp dụng quy phạm xung đột này sẽ làm vô hiệu quy định tại Điều 27 khoản 2 của Luật Thương mại năm 2005, theo đó hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải được lập bằng văn bản. Ngoài ra, hàng loạt các quy định về hình thức hợp đồng thương mại được quy định tại các Điều 110, 142, 159,168, 193, 251, 285...trong Luật Thương mại năm 2005, theo đó quy định hình thức của các loại hợp đồng này phải được lập thành văn bản cũng sẽ không có giá trị nếu những hợp đồng này là những hợp đồng có yếu tố nước ngoài và các bên hoặc tòa án phải áp dụng quy phạm xung đột nêu tại Điều 770 khoản 1 để giải quyết xung đột về hình thức hợp đồng. Vấn đề càng trở nên “khó giả thích hơn” khi Điều 15 khoản 2 của Nghị định số 138/2006/NĐ-CP ngày 15 tháng 11 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ luật Dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đưa ra hướng dẫn rằng: “Việc áp dụng pháp luật về hình thức của hợp đồng dân sự tuân theo quy định tại Điều 770 của Bộ luật dân sự”.

Giải pháp sửa đổi những bất cập này ở Phần thứ bảy của BLDS là:

Thứ nhất, tiếp tục hoàn thiện các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng.

Để các quy định trong Phần thứ bảy của BLDS 2005 về giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng mang tính thực tiễn cao hơn, đáp ứng tốt hơn trong việc bảo vệ quyền và lợi ích của các doanh nghiệp Việt Nam khi tham gia vào các quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài, cần phải sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện các quy phạm xung đột trong chính Phần thứ bảy này của BLDS 2005. Dưới đây là một số kiến nghị cụ thể:

-Gia tăng số lượng các quy phạm xung đột để giải quyết xung đột về các loại hợp đồng đặc thù như hợp đồng dịch vụ, hợp đồng gia công, hợp đồng đại lý, hợp đồng nhượng quyền thương mại, hợp đồng mua bán hàng hóa qua Sở giao dịch hàng hóa...

-Loại bỏ tính phức tạp của quy phạm xung đột được quy định tại Điều 769 (khoản 1) BLDS 2005, theo đó: “Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác”, thay bằng quy phạm xung đột luật nước người bán (đối với hợp đồng mua bán hàng hóa). Cụ thể, Điều 769 (khoản 1) sửa lại là “ Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng mua bán được xác định theo pháp luật của nước người bán, nếu không có thỏa thuận khác”

Việc xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng theo luật nước người bán sẽ dễ dàng hơn nhiều cho cả tòa án (trong tài) lẫn các bên ký kết hợp đồng. Quy phạm xung đột luật nước người bán đã được áp dụng trong một khoảng thời gian dài để giải quyết xung đột pháp luật về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa được ký giữa các tổng công ty ngoại thương của Việt Nam với các doanh nghiệp ngoại thương của các nước XHCN dựa trên Điều kiện chung Giao hàng SEV 1968/1988. BLDS 2005 nên tiếp thu kinh nghiệm này khi quy định về giải quyết xung đột pháp luật về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa. Ngoài ra, một khi có xung đột xảy ra, nếu người bán là các doanh nghiệp Việt Nam, việc áp dụng pháp luật Việt Nam sẽ tạo sự yên tâm, sự tin tưởng cho các danh nghiệp xuát khẩu Việt Nam. Ngược lại, với người mua Việt Nam, nếu họ không muốn áp dụng luật nước người bán thì họ nên đàm phán với đối tác nước ngoài để thỏa thuận chọn luật áp dụng phù hợp cho hợp đồng của mình

Với một số hợp đồng đặc thù khác, như hợp đồng đại lý, hợp đồng gia công, hợp đồng chuyển giao công nghệ, hợp đồng dịch vụ...để xây dựng quy phạm xung đột nhằm giải quyết xung đột pháp luật về quyền và nghĩa vụ của các bên, trong BLDS 2005 nên quy định các quy phạm xung đột riêng, ví dụ luật của nước bên đặt gia công, luật của nước bên nhận chuyển giao công nghệ, luật của nước bên cung ứng dịch vụ...Hoặc việc xây dựng quy phạm xung đột để giải quyết xung đột pháp luật về quyền và nghĩa vụ của các bên trong các hợp đồng đặc thù này nên giao cho các luật chuyên ngành quy định. Ví dụ như Bộ luật hàng hải năm 2005 quy định, tại Điều 3 về các loại quy phạm xung đột liên quan đến hợp đồng vận chuyển bằng đường biển. Quan điểm của người viết cho rằng cách làm như của Bộ luật Hàng hải năm 2005 là hợp lý hơn.

-Bổ sung để làm cho nội dung của một số quy phạm xung đột trong BLDS 2005 trở nên chặt chễ hơn. Cụ thể, bổ sung thêm một đoạn vào Điều 770 khoản 1 như sau: “Hình thức hợp đồng phải tuân theo pháp luật nơi giao kết hợp đồng. Với những hợp đồng mà pháp luật CHXHCV Việt Nam quy định phải được lập thành văn bản thì các doanh nghiệp Việt Nam phải tuân theo các quy định đó”.

Việc bổ sung thêm một đoạn như vậy vào Điều 770 sẽ không làm vô hiệu hóa các quy định của pháp luật Việt Nam về hình thức hợp đồng.

Thứ hai, rà soát và sửa đổi Nghị định số 138/2006/NĐ-CP ngày 15 tháng 11 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ luật Dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

Như đã phân tích ở trên, Nghị định số 138 được ban hành nhằm hướng dẫn thực hiện các quy định của BLDS 2005 về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, mà chủ yếu là hướng dẫn thực hiện Phần thứ bảy của BLDS. Do đó, một khi các quy định trong Phần thứ bảy của BLDS 2005 được sửa đổi, bổ sung theo hướng hoàn thiện hơn thì đương nhiên Nghị định này cũng cần phải được rà soát lại để sửa đổi cho phù hợp.

-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-.-

---

[1]Trọng tài viên Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC)

[2] Xem Điều 769-771 trong Phần thứ bảy của BLDS.

[3] Xem thêm các Điều 24, 27, 74, 90, 110, 124, 130, 142, 159, 168, 179, 193, 251…Luật TM 2005

[4] Ví dụ Điều 3 khoản 16, 17, 18, 19 của Luật Đầu tư 2005 nêu định nghĩa về hợp đồng hợp tác kinh doanh, hợp đồng BOT, hợp đồng BTO và hợp đồng BT; Điều 71 Bộ Luật Hàng hải 2005 nêu khái niệm về Hợp đồng vận chuyển hàng hóa bằng đường biển; Điều 12 Luật Kinh doanh Bảo hiểm nêu định nghĩa về hợp đồng bảo hiểm…

[5] 8 nội dung đó là: 1) Đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không được làm; 2) Số lượng, chất lượng; 3) Giá, phương thức thanh toán; 4)Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng; 5) Quyền, nghĩa vụ của các bên; 6) Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; 7)Phạt vi phạm hợp đồng; 8) Các nội dung khác.

[6] Ví dụ, Theo Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 (Điều 292) Khi một bên vi phạm hợp đồng, bên kia có quyền lựa chọn áp dụng 6 chế tài trong đó có chế tài phạt vi phạm nhưng không có chế tài giảm giá, Công ước Viên năm 1980 không quy định về chế tài phạt vi phạm nhưng quy định về chế tài giảm giá (Điều 45 vầ 61)v