Ý kiến của Ông Cao Bá Khoát tại Tọa đàm góp ý định hướng sửa đổi Luật doanh nghiệp 2005 – VCCI ngày 09.12.2013

Luật gia Cao Bá Khoát

Công ty tư vấn K và Cộng sự

VCCI, ngày 09/12/2013

Nội dung 1. Thiết kế lại cấu trúc Luật doanh nghiệp theo hướng tách bạch rõ ràng giữa phạm vi điều chỉnh của Luật doanh nghiệp (đăng ký kinh doanh, thành lập doanh nghiệp, quản trị pháp lý doanh nghiệp) và hoạt động đầu tư, kinh doanh… của doanh nghiêp (theo Luật chuyên ngành các lĩnh vực)

Luật doanh nghiệp hiện nay còn tồn tại nhiều bất cập lớn, một trong những vấn đề cơ bản chúng ta cần quan tâm, đó chính là cấu trúc Luật doanh nghiệp nên tách bạch rõ ràng phạm vi điều chỉnh, cụ thể:

- Thứ nhất, như ta đã biết phạm vi điều chỉnh của LDN là việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp (Khoản 1 Điều 3 LDN) còn phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư là hoạt động đầu tư nhằm mục đích kinh doanh nhưng khi đi vào chi tiết cụ thể thì hai luật này lại chồng chéo nhau. Liên quan đến vấn đề hoạt động của doanh nghiệp, đáng lẽ ra Luật đầu tư chỉ cần điều chỉnh việc cấp GCNĐT nhưng trên thực tế lại điều chỉnh cả việc cấp GCNĐKKD cho doanh nghiệp bằng quy định tại Điều 20 LDN 2005 là Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Quy định này đã dẫn đến sự chồng chéo chức năng giữa các cơ quan đăng ký doanh nghiệp.

- Thứ hai, đăng ký doanh nghiệp là thủ tục khai sinh ra doanh nghiệp xuất phát từ ý tưởng thành lập doanh nghiệp, còn việc doanh nghiệp hoạt động hay đầu tư như thế nào là quá trình phát triển ý tưởng kinh doanh. Cần ban hành cơ chế quản lý hệ thống đăng ký doanh nghiệp thống nhất ở một cơ quan.

Tại Khoản 1 và Khoản 2 Điều 3 LDN 2005 quy định:

"1. Việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế áp dụng theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan.

2. Trường hợp đặc thù liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp được quy định tại Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó".

Trước hết, cần hiểu đây là sự khác nhau trên cùng một vấn đề liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của bốn loại hình doanh nghiệp nêu tại Điều 1 LDN 2005. Về các vấn đề này, nội dung của LDN 2005 và Luật chuyên ngành thường khác nhau trên hai điểm: thứ nhất là điều kiện thành lập doanh nghiệp, thứ hai là các quy định về quản lý nhà nước đối với việc kinh doanh ngành, nghề này. Trong trường hợp có sự khác nhau về cùng một vấn đề thì phải áp dụng theo quy định của Luật chuyên ngành. Ví dụ các doanh nghiệp hoạt động kinh doanh tín dụng thì việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động hoặc khi thực hiện các quy định về quản lý nhà nước thì chủ yếu phải theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng. Các doanh nghiệp hoạt động kinh doanh khoáng sản thì phải tuân theo quy định về các loại giấy phép hoạt động khoáng sản được quy định tại Luật Khoáng sản.

- Thứ ba, việc chỉ liệt kê 11 đạo luật chuyên ngành theo Điều 3 NĐ 102/2010 hướng dẫn thi hành LDN là chưa đầy đủ sẽ gây khó khăn cho thực thi LDN Chẳng hạn, nếu có sự khác biệt giữa LDN với Luật Kế toán hoặc Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Dạy nghề, Luật Nhà ở, hoặc Luật Dược...thì giải quyết như thế nào? Nếu hiểu theo quy định Điều 3 NĐ 102/2010 thì đương nhiên phải áp dụng LDN. Điều này khiến cho những quy định về thành lập doanh nghiệp, tổ chức quản lý trong các đạo luật chuyên ngành trên sẽ không còn tác dụng nữa. Quy định tại Điều 3 NĐ 102/2010 sẽ làm rắc rối hơn cho nhà đầu tư và cho công tác quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp. Luật doanh nghiệp là luật chuyên ngành về tổ chức và quản lý, chúng ta phải hiểu là mọi doanh nghiệp được thành lập, tổ chức, quản lý theo LDN, còn hoạt động thì có thể theo luật chuyên ngành nếu như hoạt động đó liên quan đến luật chuyên ngành vì có nhiều ngành nghề hoạt động đặc thù buộc phải có luật riêng điều chỉnh. Chính vì việc không rõ ràng về luật nên đã gây ra những hiểu lầm như trên. Sự cần thiết phải xây dựng một hệ thống cơ quan ĐKKD thống nhất từ trung ương đến địa phương đang trở nên hết sức cấp thiết bởi nhiều lẽ, nhất là trong thời kỳ hội nhập.

Chính sự không rõ về trách nhiệm quản lý cụ thể của mỗi cấp chính quyền đối với các doanh nghiệp làm cho bộ máy quản lý Nhà nước chồng chéo, chưa có sự phối hợp nhịp nhàng, cơ cấu không hợp lý và hoạt động kém hiệu quả. Đầu mối về doanh nghiệp quá nhiều nhưng không phát huy được hiệu quả, cần nghiên cứu sắp xếp lại, các, tổ chức này để có đủ năng lực xây dựng một hệ thống cơ quan ĐKKD thống nhất ở một Bộ trong toàn quốc là rất cần thiết. Hiện nay, việc đăng ký doanh nghiệp cho các chủ thể kinh doanh ở Việt Nam đang bị phân tán nhiều Bộ với sự điều chỉnh của nhiều ngành luật khác nhau. Đăng ký doanh nghiệp là thủ tục khai sinh ra doanh nghiệp xuất phát từ ý tưởng thành lập doanh nghiệp, còn việc doanh nghiệp hoạt động hay đầu tư như thế nào là quá trình phát triển ý tưởng kinh doanh. Nhà nước cần ban hành cơ chế quản lý hệ thống đăng ký doanh nghiệp thống nhất ở một cơ quan và thuộc sự quản lý thống nhất ở một Bộ và cần có một văn bản dưới luật điều chỉnh việc quản lý của nhà nước đối với việc đăng ký doanh nghiệp. Chính vì sự không rõ ràng của Luật nên đã dẫn đến tình trạng cán bộ trực tiếp làm việc với người dân sẽ có cái cớ để sách nhiễu dân chúng.  Trước tình trạng này, Luật cần quy định văn bản để thống nhất cách thực thi pháp luật giữa các cơ quan Nhà nước để đảm bảo tính công bằng.

          Để đổi mới vai trò, trách nhiệm của Nhà nước, hoàn thiện nội dung, phương thức quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế. Các cơ quan quản lý nhà nước ở Trung ương và địa phương thực hiện quản lý doanh nghiệp theo chức năng của mình, được pháp luật quy định. Nhưng cần tiếp tục rà soát lại chức năng thẩm quyền quản lý doanh nghiệp của các Bộ ngành và UBND các cấp để khắc phục những chồng chéo, hoặc bỏ sót; phân công, phân cấp rõ ràng, mạch lạc cho các cấp, các ngành trong việc thực hiện từng nội dung, nhiêm vụ của quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp. Nhà nước phải tổ chức lại cơ quan đăng ký thành lập doanh nghiệp, theo hướng là một cơ quan độc lập, tổ chức theo ngành dọc, có thể trực thuộc một Bộ nào đó nhưng hoạt động có tính chất độc lập về chuyên môn nghiệp vụ và tổ chức nhân sự.

Nội dung 2. Luật hóa chế định về Doanh nghiệp Nhà nước (bao gồm Tập đoàn, Tổng Công ty Nhà nước và Doanh nghiệp Nhà nước độc lập hoạt động theo Mô hình Công ty TNHH một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu); trách nhiệm của Chủ sở hữu Nhà nước, quy định duy nhất tại Điều 168 Luật DN

Hiện nay chúng ta đang thiếu luật sở hữu Nhà nước, NN sở hữu gì, dân sở hữu gì là chưa rõ. Chính vì vậy việc xác định Nhà nước giữ bao nhiêu doanh nghiệp là chưa rõ nên chế định về doanh nghiệp Nhà nước cũng chưa rõ ràng. Hiến pháp 1992 cũng như Hiến pháp 2013 mới được thông qua ngày 28/11/2013 vẫn giữ nguyên quan điểm kinh tế Nhà nước giữ vai trò chủ đạo, câu hỏi đặt ra là cái gì là chủ đạo? Lật lại Bộ luật dân sự về quyền sở hữu, bao gồm quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt để phân định cái gì là của Nhà nước, Nhà nước được quyền sử dụng giữ cái gì? cái gì do Nhà nước định đoạt? Sự không rõ ràng này gây ra nhiều tranh cãi giữa các cách hiểu khác nhau, đặc biệt trong  Luật đất đai. Do vậy, chúng ta cần làm rõ vấn đề sở hữu doanh nghiệp Nhà nước bằng việc luật hóa quy định cụ thể Doanh nghiệp Nhà nước, đưa doanh nghiệp Nhà nước chịu sự điều chỉnh của Luật doanh nghiệp Nhà nước cụ thể  như trước đây chúng ta đã xây dựng Luật doanh nghiệp Nhà nước 2003. Bàn đến doanh nghiệp Nhà nước, chúng ta lại đặt ra câu hỏi tại sao chúng ta lại bãi bỏ Luật doanh nghiệp Nhà nước 2003 khi Luật doanh nghiệp 2005 ra đời. Phải chăng Luật doanh nghiệp 2005 đã điều chỉnh doanh nghiệp Nhà nước hay Luật doanh nghiệp 2003 đã trở nên không cần thiết nữa? Tuy nhiên, không tìm thấy quy định nào quy định cụ thể về doanh nghiệp Nhà nước trong Luật doanh nghiệp 2005 mà quy định rất chung chung trong chương VII " Nhóm công ty". Việc hợp nhất là rất cần thiết, tạo ra sự đột phá rất lớn trong phát triển doanh nghiệp. Thế nhưng đặc thù của doanh nghiệp nhà nước lại khác với doanh nghiệp dân doanh, bởi chức năng , nhiệm vụ cũng như chủ sở hữu. Do vậy, khi xem xét ban hành Luật sở hữu Nhà nước thì nên chăng chúng ta xây dựng một chương riêng để chế định những đặc thù của doanh nghiệp nhà nước như chức năng, nhiệm vụ, đánh giá hiệu quả, mô hình đại diện chủ sở hữu, phân phối, vấn đề tiền lương tiền thưởng, vấn đề tái cấu trúc lại doanh nghiệp Nhà nước. Các văn bản rải rác điều chỉnh doanh nghiệp Nhà nước (Nghị đinh 50/2013 quản lý lao động, tiền lương, tiền thưởng đối với người lao động làm việc trong Công ty TNHH MTV do Nhà nước làm chủ sở hữu; Nghị định 51/2013 chế độ tiền lương, thù lao, tiền thưởng đối với Thành viên HĐTV hoặc Chủ tịch Công ty, Kiểm soát viên, Tổng giám đốc hoặc Giám đốc, Phó Tổng giám đốc hoặc phó giám đốc, Kế toán trưởng trong Công ty TNHH MTV do Nhà nước làm chủ sở hữu; Nghị định 99 phân công, phân cấp thực hiện các quyền, trách nhiêm nghĩa vụ của chủ sở hữu Nhà nước đối với doanh nghiệp Nhà nước và vốn Nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp...) nên chăng cũng đưa vào chương quy định về doanh nghiệp Nhà nước trong Luật sở hữu Nhà nước.

 Thực tế hiện nay, việc quản lý doanh nghiệp Nhà nước còn nhiều hạn chế, bất cập, nhiều doanh nghiệp Nhà nước hoạt động kém hiệu quả, năng lực cạnh tranh yếu kém và hiệu quả kinh doanh chưa cao. Trước thực tế như vậy, đòi hỏi chúng ta phải xây dựng cơ chế chính sách về doanh nghiệp Nhà nước thống nhất, đồng bộ phù hợp với nền kinh tế thị trường để phát huy được tính tự chủ, sáng tạo, tự chịu trách nhiệm của doanh nghiệp và người quản lý doanh nghiệp. Do vậy, chúng ta cần sớm ban hành Luật sở hữu Nhà nước trong đó chương quy định Doanh nghiệp Nhà nước, Cón hư vậy mới góp phần tích cực trong việc phân định rõ tài sản Nhà nước trong doanh  nghiệp để áp dụng vào thực tiễn.