Website xây dựng pháp luật của VCCI
Ý kiến của Bà Ngô Thị Hà tại Tọa đàm góp ý định hướng sửa đổi Luật doanh nghiệp 2005 -VCCI ngày 09.12.2013
Ý kiến của Ông Bùi Thanh Lam tại Tọa đàm góp ý định hướng sửa đổi Luật doanh nghiệp 2005 – VCCI ngày 09.12.2013
MỘT VÀI Ý KIẾN VỀ SỬA ĐỔI, BỔ SUNG
QUY ĐỊNH VỀ SÁP NHẬP TRONG LUẬT DOANH NGHIỆP
Luật sư Bùi Thanh Lam – Đoàn Luật sư Hà Nội
Email: luatgialam@gmail.com
Như chúng ta biết, khái niệm về M&A (Mergers and Acquisitions) hiện đang được định nghĩa theo các tiêu chí khác nhau (trong các tài liệu như Mergers, Consolidation, Acquitions, Leverged Buyouts, Takeovers (friendly/hostile), Management Buyouts, Share-Due, Asset-Due...) nhưng đều có nội dung về quan hệ sáp nhập, hợp nhất hoặc thâu tóm giữa các doanh nghiệp với mong muốn tìm kiếm, mở rộng thị trường, nâng cao quy mô doanh nghiệp; mặt khác nó cũng góp phần “làm sạch” thị trường đối với những doanh nghiệp có nguy cơ bị phá sản, hoặc những doanh nghiệp cần phải được đầu tư về vốn/quản trị/công nghệ... từ các doanh nghiệp khác.
Trong phạm vi bài trình bày này, Tôi không có ý định đi phân tích toàn bộ các vấn đề trên dưới góc độ tính hợp lý, phù hợp Luật doanh nghiệp để để làm căn cứ kiến nghị sửa đổi, bổ sung do vấn đề này, đã được nhiều Nhà doanh nghiệp, Chuyên gia tư vấn, Chuyên gia pháp lý... đưa ra tại Hội thảo, Hội nghị, Diễn đàn và Báo chí về Mua bán và Sáp nhập. Trong phạm vi yêu cầu, tôi xin trình bày ba vấn đề:
(i) Có cần phải chỉnh sửa, bổ sung Luật Doanh nghiệp theo hướng đưa tất cả các vấn đề liên quan đến mua bán và sáp nhập vào Luật Doanh nghiệp hay cần một đạo luật riêng để điều chỉnh?
(ii) Đóng góp một số quy định về sáp nhập doanh nghiệp trong Luật doanh nghiệp;
(iii) Thực trạng “Tái cơ cấu doanh nghiệp” và vấn đề luật hóa khái niệm “tái cơ cấu doanh nghiệp” trong Luật Doanh nghiệp
Thứ nhất:. Có cần phải chỉnh sửa, bổ sung Luật Doanh nghiệp theo hướng đưa tất cả các vấn đề liên quan đến mua bán và sáp nhập vào Luật Doanh nghiệp hay cần một đạo luật riêng để điều chỉnh?
Trong các diễn đàn, hội thảo và báo chí, nhiều Nhà quản lý, điều hành doanh nghiệp, các Luật sư, các Chuyên gia kinh tế, các Nhà báo... đã đề cập đến việc hiện nay chúng ta thiếu hành lang pháp lý, nhất là thiếu các quy định về mua bán và sáp nhập trong Luật Doanh nghiệp nên thường đặt ra các câu hỏi: (i) “M&A luật nào quy định? và “Cần có quy định một văn bản về M&A hay không?”[1] hoặc lại có chuyên gia yêu cầu “Phải tạo một hành lang pháp lý riêng về M&A”[2], thậm chí có chuyên gia còn đưa ra hẳn nhận định là chúng ta còn nhận định pháp luật về M&A được điều chỉnh ở nhiều luật (luật doanh nghiệp, Luật cạnh tranh, Luật đầu tư, Luật chứng khoán,....) và còn những bất cập[3]...;
Theo tôi, Luật doanh nghiệp và/hoặc các văn bản hướng dẫn Luật doanh nghiệp chỉ cần đảm nhận vai trong là đạo luật khung, luật chung của doanh nghiệp. Các quy định về sáp nhập chỉ nên quy định khung, chung bời Luật Doanh nghiệp không thể làm thay và điều tiết thay tất cả các vấn đề khác trong các văn bản pháp luật chuyên ngành (tài chính, tài sản, lao động, thuế, quản lý hành chính....), vì vậy nếu chúng ta có cố gắng luật hóa trong Luật Doanh nghiệp và/hoặc xây dựng riêng một đạo luật thì cũng không hết và thừa.
Ví như, trong một giao dịch sáp nhập doanh nghiệp, ngoài các nội dung sáp nhập theo trong nội bộ doanh nghiệp thì các bên phải thực hiện các thủ tục, điều kiện với nhiều cơ quan quản lý bên ngoài theo quy định của luật chuyên ngành khác như (i) điều kiện, tình hình, cơ hội kinh doanh, thủ tục nội bộ và bên ngoài cho việc đưa ra quyết định sáp nhập hay không doanh nghiệp; (ii) tư cách của pháp nhân, của chi nhánh (còn, mất, kế thừa...) khi sáp nhập; (iii) về vốn, tài sản, tài chính, nghĩa vụ trả nợ, cổ phần, cổ phiếu, phần vốn góp...; (iv) về cạnh tranh, chống độc quyền trước, trong và sau sáp nhập; (v) về xác định giá trị, định giá tài sản khi sáp nhập; (vi) về xử lý, bố trí, sắp xếp người lao động; (vii) về kiểm toán, thuế cho giao dịch sáp nhập và kế thừa nghĩa vụ thuế; (viii) về kế thừa, quản lý việc sử dụng con dấu.... Ngoài ra, mỗi ngành cũng có những quy định về cho mình về sáp nhập như tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, viễn thông... Vì vậy rất khó cho việc đưa tất cả các quy định về sáp nhập doanh nghiệp vào Luật doanh nghiệp/văn bản hướng dẫn Luật doanh nghiệp, cũng như không nên có một ý tưởng xây dựng một đạo luật riêng chuyên biệt về sáp nhập doanh nghiệp vì không thể bao quát hết.
Thứ hai: Đóng góp một số quy định về “sáp nhập doanh nghiệp” trong Luật doanh nghiệp
a. Làm rõ hoặc bỏ khái niệm “Công ty cùng loại” trong Khoản 1, Điều 153 Luật Doanh nghiệp
Theo quy định tại Khoản 1, Điều 153 Luật Doanh nghiệp 2005, một hoặc một số công ty cùng loại (công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào công ty khác (công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập. Tuy nhiên, qua rà soát các quy định pháp luật hiện hành (kể cả Luật Cạnh tranh) thì cho đến thời điểm này chưa có văn bản chính thống nào giải thích rõ rõ thuật ngữ “công ty cùng loại”. Do đó, hiện nay còn có nhiều cách hiểu khác nhau về thuật ngữ này, cụ thể:
(i) Quan điểm thứ nhất: “Công ty cùng loại” nghĩa là cùng nghành nghề, cùng lĩnh vực kinh doanh;
Trên thực tế, một Công ty có thể có nhiều ngành nghề, có nhiều lĩnh vực kinh doanh được ghi trên Giấy chứng nhận doanh nghiệp và thực tế kinh doanh là khác nhau, do đó Luật phải làm rõ là chỉ cùng nghề, cùng lĩnh vực kinh doanh được ghi trên Giấy chứng nhận doanh nghiệp hay phải trên thực tế cùng kinh doanh... Vì vậy, lần sửa luật DN này cần phải làm rõ để tránh việc giải thích và áp dụng luật khác nhau.
(ii) Quan điểm thứ hai: “Công ty cùng loại” nghĩa là cùng loại hình doanh nghiệp (ví dụ: cùng là Công ty Trách nhiệm hữu hạn, hoặc cùng là Công ty Cổ phần...).
Vấn đề này cũng cần được làm rõ, vì theo tôi, việc sáp nhập Công ty TNHH vào Công ty Cổ phần cũng có thể thực hiện được khi xác định rõ giá trị doanh nghiệp của hai Bên, các thành viên góp vốn (Chủ sở hữu Công ty TNHH) có thể nhận được số cổ phần tương ứng với giá trị phần vốn góp của mình trong Công ty Cổ phần. Việc một ngân hàng cổ phần vừa rồi nhận sáp nhập một Công ty vốn nhà nước là một ví dụ. Do đó, để tránh cứng nhắc trong cách hiểu, cách áp dụng thì Luật DN và/hoặc văn bản hướng dẫn Luật DN phải làm rõ chỗ này.
b. Cần bổ sung một khoản trong Điều 153 về các hình thức/phương thức sáp nhập doanh nghiệp
Về mặt lý thuyết, cách phân chia M&A theo các tiêu chí khác nhau, như: (i) dựa vào pháp luật về cạnh tranh, tập trung kinh tế để độc chiếm thị trường với một tỷ lệ độc chiếm thị trường liên quan hợp pháp theo quy định của pháp luật về cạnh tranh, tập trung kinh tế. Trong tiêu chí này có: (a) sáp nhập theo chiều ngang (Horizontal Mergers), theo đó, giữa hai doanh nghiệp kinh doanh cùng cạnh tranh trực tiếp, chia sẻ cùng dòng sản phẩm, cùng thị trường hợp nhất/sáp nhập với nhau. Kết quả từ việc M&A theo hình thức này sẽ mang lại cho bên hợp nhất/bên sáp nhập cơ hội mở rộng thị trường, tăng hiệu quả trong việc kết hợp thương hiệu, giảm chi phí cố định, tăng cường hiệu quả hệ thống phân phối; (b) sáp nhập theo chiều dọc (Vertical Mergers), theo đó, giữa hai doanh nghiệp nằm trên cùng một chuỗi giá trị, dẫn tới sự mở rộng về phía trước hoặc phía sau của doanh nghiệp hợp nhất trên một chuỗi giá trị đó; (ii) dựa vào phương thức giao dịch có thể chia thành (a) góp vốn, mua cổ phần với tỷ lệ nhất định (chi phối /không chi phối) hoặc (b) sáp nhập, hợp nhất 100%....
Luật Doanh nghiệp hiện nay mới chỉ dừng lại ở việc nêu ra khái niệm sáp nhập doanh nghiệp và không đề cập đến các hình thức sáp nhập; Luật Cạnh tranh cũng không rõ ràng, vì vậy việc thiếu các quy định cụ thể điều chỉnh các hình thức sáp nhập có thể dẫn đến cách hiểu khác nhau và thực hiện khác nhau. Trên thực tế, hiện nay, trên thực tế tồn tại một số hình thức sáp nhập sau cần được luật hóa:
(i) Sáp nhập doanh nghiệp thông qua việc Công ty bị sáp nhập chuyển toàn bộ vốn (vốn, tài sản, người lao động, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp) sang Công ty nhập sáp nhập. Hình thức này phổ biến nhất hiện nay đối với các công ty chưa đại chúng, tuy nhiên một số trường hợp giữa Công ty bị sáp nhập và Công ty nhận sáp nhập có sở hữu chéo lẫn nhau cũng dẫn đến việc cơ cấu lại vốn cho phù hợp với thủ tục sáp nhập cũng gặp nhiều khó khăn...;
(ii) Sáp nhập doanh nghiệp thông qua cách thức Công ty nhận sáp nhập phát hành cổ phần để đổi lấy 100% cổ phần/phần vốn góp từ công ty bị sáp nhập. Đây là loại hình sáp nhập diễn ra tương đối phổ biến trong thời gian qua, ví dụ: FPT phát hành cổ phần để hoán đổi cổ phần của Công ty Cổ phần Tích hợp hệ thống FPT (FIS), Công ty cổ phần phần mềm FPT (Fsoft), Công ty Cổ phần Thương mại FPT (FPT Trading); Công ty Cổ phần Kinh Đô Miền Nam phát hành cổ phần để đổi lấy cổ phần của Công ty Cổ phần Kinh đô Miền Bắc; hay trong trường hợp Công ty Cổ phần Vincom phát hành cổ phần để đổi lấy cổ phần của Vinpearl.
(iii) Sáp nhập thông qua việc định giá chuyển 100% giá trị Công ty bị sáp nhập (doanh nghiệp 100% nhà nước) và toàn bộ người lao động sang Công ty nhận sáp nhập và Công ty nhận sáp nhập phát hành một lượng cổ phần/phần vốn góp theo thỏa thuận cho Chủ sở hữu (Cơ quan doah nghiệp Chủ quản/SCIC)...
(iv) Sáp nhập thông qua hình thức chuyển vốn nợ thành vốn vay, hình thức mua nợ (như phân tích ở Mục Thứ ba phía dưới)...
Thứ ba: Thực trạng “Tái cơ cấu doanh nghiệp” và vấn đề luật hóa khái niệm “tái cơ cấu doanh nghiệp” trong Luật Doanh nghiệp.
Hiện nay, trong Luật Doanh nghiệp tồn tại khái niệm “Tổ chức lại doanh nghiệp[4]” theo đó là việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập hoặc chuyển đổi doanh nghiệp mà không có khái niệm “tái cơ cấu doanh nghiệp”.
Có nhiều định nghĩa về “tái cơ cấu doanh nghiệp” hiện nay và trên thực tế cũng có nhiều hoạt động tái cơ cấu doanh nghiệp nhằm mục tiêu khôi phục sản xuất kinh doanh hoặc thúc đẩy sản xuất, kinh doanh hiệu quả hơn như như tái cơ cấu bộ máy, quản lý; tái cơ cấu tài chính (tái cơ cấu vốn chủ, tái cơ cấu nợ doanh nghiệp), tái cơ cấu hoạt động, sản xuất....khi doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc thúc đảy sản xuất, kinh doanh phát triển hơn nữa...
Trong phạm vi bài viết này, dưới góc độ “Tái cơ cấu vốn nợ của doanh nghiệp” liên quan đến sáp nhập doanh nghiệp, Tôi xin trình bày nhìn nhận của mình ở hai góc độ sau:
a. Chuyển vốn nợ thành vốn chủ để sáp nhập doanh nghiệp – Một hình thức của tái cơ cấu vốn nợ doanh nghiệp
Trong quá trình xử lý các
khoản nợ quá hạn của mình, việc các Ngân hàng chuyển vốn vay thành vốn góp tại
các “con nợ” là một giải pháp hợp lý nhằm cơ cấu lại nguồn vốn và khôi phục sản
xuất, kinh doanh cho Doanh nghiệp. Thực tế trong thời gian vừa qua, nhiều Ngân
hàng cũng đã tham gia cơ cấu, chuyển vốn vay thành vốn chủ. Trường hợp của
Bianfishco là ví dụ điển hình.
Tuy nhiên, không phải tổ chức tài chính nào cũng có kinh nghiệm, thời gian, nhân sự có đủ chuyên môn để tham gia trực tiếp vào quản lý, tái cơ cấu tổ chức, hoạt động sản xuất, kinh doanh của “con nợ” với tư cách là “ông chủ” (Cổ đông/Cổ đông lớn hoặc Cổ đông chi phối) sau khi chuyển từ vốn vay thành vốn chủ sở hữu, vì như chuyên làm ngân hàng chưa chắc đã làm tốt lĩnh vực thủy hải sản. Ngoài ra, sau thời gian cơ cấu, nếu cứu “con nợ” không thành công, Ngân hàng còn phải đối mặt và phải gánh chịu rủi ro mất tiền, thậm chí là mất trắng do mình là “chủ nợ cuối cùng” (đã chuyển thành cổ đông)[5], thậm chí theo quy định của Luật phá sản 2004 thì không còn là “chủ nợ” nữa, khoản tiền vay chuyển thành tiền vốn cổ phần sẽ không còn bảo đảm khi bắt buộc phải giải thể, phá sản “con nợ”, điều mà không phải bất cứ cấp lãnh đạo của Ngân hàng nào cũng chấp nhận vì dù là thu được một phần khi xử lý nợ vay còn hơn “mất trắng” khi là “cổ đông” của “con nợ”.
b. Bán khoản nợ cho tổ chức, cá nhân để tổ chức, cá nhân chuyển nợ thành vốn chủ sở hữu trong Công ty bị tái cơ cấu nợ (Con nợ).
Như đã phân tích ở trên, không phải chủ nợ nào cũng có kinh nghiệm điều hành kinh doanh tại các doanh nghiệp nợ mình. Vì vậy, nhiều Chủ nợ đã chọn giải pháp tái cơ cấu nợ của doanh nghiệp thông qua hình thức “bán nợ” (bán toàn bộ hay một phần) cho các tổ chức, cá nhân có chuyên môn kinh doanh. Các tổ chức, cá nhân mua nợ/ Bên mua/Bên đi thâu tóm tìm kiếm giải pháp chuyển vốn nợ thành vốn góp để “mua lại và sáp nhập” con nợ. Để thực hiện được việc mua bán và sáp nhập này. Khi thực hiện, các Bên phải lưu ý đến việc chuyển vốn từ vốn vay thành vốn chủ thông qua các hợp đồng mua bán nợ, các thủ tục nội bộ và thủ tục với các cơ quan quản lý nhà nước về công nhận tư cách và tỷ lệ vốn góp, các thủ tục phát hành cổ phần/phần vốn góp để hoán đổi vốn nợ, thủ tục về công bố thông tin...
Đối với vấn đề tái cơ cấu doanh nghiệp thì còn nhiều việc phải bàn, với chỉ có hai hình thức tái cơ cấu vốn nợ kể trên cũng đã thấy tính phổ biến và cần thiết phải được luật hóa để có căn cứ, cơ sở pháp lý cho người dân, doanh nghiệp áp dụng.
----------------
Vấn đề pháp lý về sáp nhập doanh nghiệp còn nhiều, tuy nhiên với thời lượng ngắn tôi chỉ xin trình bày một số nội dung kể trên, rất mong nhận được các ý kiến phản hồi, đóng góp để cho dự thảo Luật Doanh nghiệp hoàn thiện hơn.
Xin trân trọng cảm ơn!
[1] http://baodautu.vn/news/vn/doanh-nghiep/nhip-song-doanh-nghiep/khoang-trong-ve-quy-dinh-mua-ban-sap-nhap-dn.html
[2] http://tintuc.vibonline.com.vn/Home/Xay-dung-phap-luat/7997/Tao-hanh-lang-phap-ly-rieng-ve-MA;
[3] http://netnam.vn/index.php/en/news/about-netnam/52-bao-chi-noi-v-netnam/127-maaa-trong-boi-canh-luat-phap-bat-cap.html
[5] Khoản 1, Điều 79, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định quyền của cổ đông: “Khi công ty giải thể hoặc phá sản, được nhận một phần tài sản còn lại tương ứng với số cổ phần góp vốn vào công ty”; Ngoài ra, Điều 158 Luật Doanh nghiệp 2005 cũng quy định: “Sau khi đã thanh toán hết các khoản nợ và chi phí giải thể doanh nghiệp, phần còn lại thuộc về chủ doanh nghiệp tư nhân, các thành viên, cổ đông hoặc chủ sở hữu công ty”.