Ý kiến của Luật sư Phạm Chí Công- Công ty Khai Phong -KPLC

Căn cứ đề nghị tham vấn Báo cáo rà soát Luật Doanh nghiệp (2005) của VCCI, trên cơ sở nghiên cứu Pháp luật/ thực tiễn thực hiện áp dụng Luật Doanh nghiệp, Luật sư tham vấn xin trao đổi một số nội dung “Báo cáo rà soát Luật Doanh nghiệp” với các nội dung dưới đây.

Về cơ bản chúng tôi nhận định, Báo cáo rà soát Luật Doanh nghiệp đã nghiên cứu kỹ lưỡng và công phu Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn thi hành trên cơ sở tổng kết thực tiễn áp dụng luật, đặc biệt đã đề cập sâu đến các vấn đề pháp lý trong tổ chức, hoạt động của Doanh nghiệp. Theo đó cơ bản thống nhất với các nội dung rà soát pháp lý được đề cập tại Báo cáo của VCCI, dưới đây xin phân tích, góp ý và kiến nghị thêm một số nhóm vấn đề đưa vào Dự thảo Báo cáo rà soát của VCCI.

1.         Tính tương thích với Luật Đầu tư và các Luật chuyên ngành

            Theo các Mục 1 Báo cáo rà soát Luật Doanh nghiệp (2005) của VCCI

Câu chuyện vướng mắc đối với Doanh nghiệp có vốn đầu tư nươc ngoài xuất phát từ Điều 20 Luật Doanh nghiệp 2005 và Điều 51 Luật Đầu tư 2005 theo đó “ nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam được thực hiện theo quy định của Luật này (Luật Doanh nghiệp) và pháp luật về đầu tư”. Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư, Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.

Trong một thời gian dài thực hiện Điều 9 nghị định 139/2007/NĐ-CP và sau đó tại Điều 12, Nghị định 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn Luật Doanh nghiệp quy định trường hợp doanh nghiệp mới do doanh nghiệp có không quá 49% vốn điều lệ là sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài thành lập, tham gia thành lập thì việc thành lập doanh nghiệp thực hiện theo quy định của Luật Doanh nghiệp (nghĩa là theo thủ tục Đăng ký Doanh nghiệp). Trường hợp doanh nghiệp mà nhà đầu tư nước ngoài sở hữu trên 49% vốn điều lệ thì phải có dự án đầu tư và thực hiện thủ tục đăng ký (hoặc thẩm tra) đầu tư gắn với thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của Luật Đầu tư.

Như vậy Nghị định 139/2007/NĐ-CP và Nghị định 102/2010/NĐ-CP đã hướng dẫn khác (nếu không muốn nói là trái) quy định của Luật Đầu tư, theo đó điều 51.1 Luật Đầu tư quy định “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư để được cấp GCNĐT đồng thời là GCNĐKD”. Tuy nhiên vấn đề là có hàng loạt Doanh nghiệp có dưới 49% vốn Điều lệ đã đăng ký kinh doanh theo Nghị định 139/2007/NĐ-CP

Tháng 3-2009, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã có Công văn số 1752/BKH-PC gửi Ủy ban Nhân dân, ban quản lý các khu công nghiệp các tỉnh thành phố trực thuộc trung ương hướng dẫn về thủ tục thành lập doanh nghiệp liên doanh trong trường hợp bên nước ngoài chiếm dưới 49% cổ phần. Với viện dẫn như điều 51.1 đã nêu ở trên, theo công văn này, các doanh nghiệp có vốn bên nước ngoài chiếm dưới 49% vốn điều lệ vẫn phải có dự án đầu tư và phải làm thủ tục để được cấp GCNĐT. Như vậy, công văn này đã làm vô hiệu quy định của Nghị định 139/2007/NĐ-CP, cho đến sau khi Nghị định 102/2010/NĐ-CP ra đời thì hầu hết các Cơ quan Đăng ký Doanh nghiệp vẫn áp dụng Công văn nói trên không thực hiện thủ tục Đăng ký doanh nghiệp thành lập mới hoặc thay đổi cho Doanh nghiệp có dưới 49% vốn đầu tư nước ngoài. Chưa bàn đến tính đúng sai, đây rõ ràng là sự giật cục của Chính sách do bất cập của quy định này gây khó khăn cho Doanh nghiệp.

Bên cạnh đó ở góc độ khác là Luật Thương mại, Quyết định số 10/2007/QĐ-BTM Công bố lộ trình thực hiện hoạt động mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá thì, doanh nghiệp dù chỉ có 1% vốn của nhà đầu tư nước ngoài cũng được xem là DNĐTNN và phải bị ràng buộc về hạn chế tiếp cận thị trường thông qua biểu cam kết về dịch vụ thương mại với WTO. Hay ở khía cạnh áp dụng Luật Chứng khoán, trường hợp các công ty cổ phần khi bán, phát hành cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài hoặc đối với nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của công ty niêm yết (hiện nay nhà đầu tư nước ngoài được nắm giữ tối đa 49% cổ phiếu), nếu áp dụng đúng quy định sở hữu “trên 1%” vốn nước ngoài theo Luật Đầu tư thì tất cả sẽ phải thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư hoặc ít nhất phải loại trừ các ngành nghề đăng ký kinh doanh mà nhà đầu tư nước ngoài bị hạn chế.

Hệ lụy điển hình là trường hợp gần đây của Công ty Cổ phần Hóa - Dược phẩm Mekophar (MKP) đã phải hủy niêm yết vì sự bất nhất trong khái niệm về doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài của Luật Doanh nghiệp và Luật Chứng khoán. Tuy nhiên kể cả việc hủy niêm yết thì nếu tiếp tục kinh doanh hợp pháp, bằng mọi cách Mekophar vẫn phải đoạn tuyệt với Nhà đầu tư nước ngoài. Không chỉ vậy, DN Việt Nam vốn đăng ký đa ngành nghề sản xuất, thương mại…nếu truy đến cùng tôi cho rằng còn nhiều Doanh nghiệp niêm yết và chưa niêm yết vô tình vướng vào sự bất cập này.

Từ bất cập trên, Bên cạnh việc bãi bỏ quy định “Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh” quy định tại Điều 20 LDN 2005 theo Khuyến nghị tại Báo cáo rà soát của VCCI, chúng tôi kiến nghị bổ sung quy định sau:

Thứ nhất , cần quy định rõ về mặt thủ tục khi tách GCNĐT khỏi GCNĐKKD, theo đó tất cả các nhà đầu tư không phân biệt nguồn vốn khi bắt đầu kinh doanh phải đăng ký thành lập doanh nghiệp để được cấp GNCĐKDN, trước hết xác lập tư cách và địa vị pháp lý của một doanh nghiệp, chủ thể kinh doanh.

Thứ hai, về áp dụng các điều kiện, sẽ tích hợp tất cả các điều kiện theo danh mục ban hành kèm theo một Nghị định. Bao gồm (i) các cam kết hạn chế, mở cửa thị trường, tỷ lệ góp vốn và hình thức đầu tư của Việt Nam với WTO, BTA và các hiệp định song phương, đa phương khác chỉ áp dụng cho DNNN hay DNĐTNN; (ii) các lĩnh vực đầu tư có điều kiện (theo điều 29, Luật Đầu tư hiện nay như lĩnh vực tác động đến quốc phòng, an ninh quốc gia, tài chính, văn hóa thông tin, báo chí xuất bản, bất động sản, giáo dục…) áp dụng cho cả doanh nghiệp trong nước và DNĐTNN và (iii) các điều kiện khác phù hợp với lợi ích quốc gia trong từng thời kỳ ví dụ Công ty Chứng khoán 49%, Ngân hàng 30%...

Từ đó các doanh nghiệp đã và sẽ đăng ký kinh doanh (có vốn đầu tư nước ngoài, hoặc lần đầu đầu tư vào Việt Nam) căn cứ vào danh mục đó tự xác định điều kiện có thể đáp ứng. Cơ quan quản lý nhà nước đối chiếu, áp dụng các điều kiện đã xác định tương ứng với hình thức đăng ký hay thẩm tra đầu tư và hướng dẫn chi tiết tại các luật chuyên ngành để cấp GCNĐT cho những trường hợp đó. Các doanh nghiệp đã đăng ký và hiện không đáp ứng điều kiện sẽ phải bổ sung, điều chỉnh trong thời hạn hợp lý.

Đối với các doanh nghiệp trên thị trường chứng khoán cũng sẽ căn cứ vào đó để hạn chế nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần trong trường hợp tỷ lệ sở hữu sẽ vi phạm các điều kiện đã được xác định (áp dụng cơ chế hạn chế và giám sát đang áp dụng với các ngân hàng, công ty chứng khoán trên sàn hiện nay). Các trường hợp còn lại được giao dịch bình thường và sở hữu dưới 49% cổ phần theo quy định hiện nay.

2.         Luật hóa chế định về Doanh nghiệp Nhà nước (bao gồm Tập đoàn, Tổng Công ty Nhà nước và Doanh nghiệp Nhà nước độc lập hoạt động theo Mô hình Công ty TNHH Một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu).

            Chúng ta vẫn nói rằng Luật Doanh nghiệp 2005 là Luật Doanh nghiệp chung bởi đã thay thế Luật Doanh nghiệp Nhà nước và Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Tuy nhiên không phải hoàn toàn như vậy bởi rõ ràng nếu đặt câu hỏi các Tập đoàn, Tổng Công ty Nhà nước đang hoạt động theo Luật nào? Chúng ta chưa có câu trả lời thỏa đáng.

Theo điều 166 Luật Doanh nghiệp và Nghị định số 25/2010/NĐ-CP ngày 19 tháng 3 năm 2010 của Chính phủ về chuyển đổi công ty nhà nước thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên và tổ chức quản lý công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu thì:

(i). Hiện nay Luật Doanh nghiệp Nhà nước đã hết hiệu lực, các Doanh nghiệp nhà nước hoạt động theo mô hình Công ty TNHH một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu theo Luật Doanh nghiệp trong đó bao gồm cả các Tập đoàn, Tổng Công ty Nhà nước, công ty mẹ là công ty nhà nước theo hình thức công ty mẹ - công ty con hoạt động theo Luật Doanh nghiệp. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp chưa có một chế định hoàn chỉnh cho các mô hình này, có thể coi là một lỗ hổng trong quản lý các Tập đoàn, Tổng Công ty Nhà nước;

(ii). Theo điều 149 Luật Doanh nghiệp quy định vỏn vẹn: “Tập đoàn kinh tế là nhóm công ty có quy mô lớn. Chính phủ quy định hướng dẫn tiêu chí, tổ chức quản lý và hoạt động của tập đoàn kinh tế”. Chính phủ đã ban hành Nghị định số 101/2009/NĐ-CP ngày 05 tháng 11 năm 2009 của Chính phủ về thí điểm thành lập, tổ chức, hoạt động và quản lý tập đoàn kinh tế nhà nước, tôi cho rằng tập đoàn kinh tế Nhà nước đang được điều chỉnh bởi một văn bản dưới Luật, mang tính thí điểm sẽ không bảo đảm được hành lang pháp lý cho các đối tượng này, đặc biệt ở khía cạnh quản lý vốn và tài sản Nhà nước.

Đến 01/07/2010 thì tất cả các Tập đoàn, Tổng Công ty này đã chuyển sang hoạt động theo mô hình Công ty TNHH một thành viên, quyết định về việc chuyển đổi các tập đoàn này sang hoạt động theo mô hình Công ty TNHH Một Thành viên quy định các Tập Đoàn, Tổng Công ty này có tư cách Pháp nhân. Quy định này mâu thuẫn với Điều Điều 38.2, Nghị định 102/2010/NĐ-CP theo đó Tập đoàn kinh tế không có tư cách pháp nhân, không phải đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp như vậy các Tập đoàn, Tổng Công ty Nhà nước áp dụng theo hình thức nào? Có hay không có tư cách pháp nhân, mâu thuẫn này cần được luật hóa một cách thống nhất.

(iii). Bên cạnh đó là các Doanh nghiệp Nhà nước, Công ty Nhà nước độc lập hoạt động theo mô hình Công ty TNHH một thành viên. Theo đó các quy định hiện nằm rải rác ở Luật Doanh nghiệp, các Nghị định, Quyết định của Thủ tướng Chính phủ và dẫn chiếu ngược trở lại Luật Doanh nghiệp ví dụ: Theo Điều 3.5, Nghị định 25/2010/NĐ-CP quy định: “Chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có các quyền, nghĩa vụ quy định tại các Điều 64, 65 và 66 Luật Doanh nghiệp, Nghị định này và Điều lệ công ty”. Một chế định quan trọng như vậy cần phải được Luật hóa bằng quy định xuôi, việc dẫn chiếu ngược không thể bảo đảm tính toàn diện của Quy định.

(iv). Bên cạnh đó là quy định không rõ ràng về trách nhiệm của Chủ sở hữu Nhà nước, quy định duy nhất tại Điều 168 Luật Doanh nghiệp, điều này dẫn đến nguy cơ tạo ra những kẽ hở trong tổ chức và quản lý Doanh nghiệp Nhà nước chẳng hạn về việc xác định trách nhiệm của chủ sở hữu Nhà nước khi thất thoát vốn, tài sản Nhà nước, cơ cấu tổ chức quản lý tập đoàn, tổng Công ty…

Như vậy ở đây, với các quy định thiếu đồng bộ, thêm một lỗ hổng nữa về tổ chức, hoạt động của Tập Đoàn Kinh tế nhà nước, Tổng Công ty Nhà nước và Doanh nghiệp Nhà nước độc lập, các Doanh nghiệp này đang quản lý và sử dụng nguồn vốn và tài sản Nhà nước rất lớn, trong các lĩnh vực trọng yếu của nền kinh tế chúng tôi cho rằng cần phải Luật hóa chế định một cách chặt chẽ và toàn diện.

            Kiến nghị: Bổ sung vào Dự thảo Báo cáo của VCCI đề xuất Luật hóa chế định Tập Đoàn Kinh tế nhà nước, Tổng Công ty Nhà nước và Doanh nghiệp Nhà nước độc lập hoạt động theo mô hình Công ty TNHH một thành viên trên cơ sở Điều 168 Luật Doanh nghiệp và các Nghị định và văn bản dưới Luật khác, điều này phù hợp với các cam kết gia nhập WTO. Đặc biệt cần quy định rõ trách nhiệm và việc phân cấp hoặc ủy quyền thực hiện quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu Nhà nước và trách nhiệm của các Bộ, UBND Tỉnh Thành phố, Tập Đoàn, Tổng Công ty Nhà nước.

3.         Loại bỏ chế định huy động vốn bị vô hiệu hóa bởi Nghị định 01/2010/NĐ-CP về chào bán cổ phần riêng lẻ

            Theo Nghị định 01/2010/NĐ-CP về chào bán cổ phần riêng lẻ áp dụng đối với tất cả Công ty Cổ phần khi huy động vốn thông qua hình thức chào bán cổ phần riêng lẻ với những hạn chế không phù hợp với Luật Doanh nghiệp:

(i) Nghị định hạn chế việc chuyển nhượng cổ phần tối thiểu trong vòng một năm kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán riêng lẻ.

Nếu cho rằng mục tiêu của nghị định là giải quyết những vấn đề của thị trường chứng khoán liên quan đến những đợt chào bán riêng lẻ của doanh nghiệp trong thời gian qua, đặc biệt là vấn đề minh bạch thông tin về các đợt chào bán và giá bán cho các đối tác lớn để nhằm tăng cường bảo vệ môi trường đầu tư cũng như quyền lợi chính đáng của nhà đầu tư thì đó cũng là chuyện của thiểu số các công ty đại chúng hay công ty niêm yết.

Hạn chế như vậy chắc chắn sẽ hạn chế về tính khả thi của phương án chào bán cổ phần dù là cổ đông hiện hữu hay cổ đông mới, làm mất đi sức hấp dẫn để thu hút cổ đông. Việc có thay đổi cổ đông sau đó do chuyển nhượng không ảnh hưởng gì đến nguồn vốn và hoạt động của công ty. Nhà đầu tư có chuyển nhượng hay không thì tiền từ đợt chào bán cổ phần cũng là tiền của CTCP nên ai nắm giữ cổ phần rõ ràng không ảnh hưởng đến số tiền đó.

Một năm là quá dài nên thay vì tham gia mua cổ phần phát hành riêng lẻ, nhà đầu tư mua chứng khoán trên thị trường tập trung hoặc kênh đầu tư khác để vừa tránh được rủi ro thanh khoản, vừa không bị hạn chế thời gian chuyển nhượng. Rõ ràng quy định này đang ảnh hưởng đến kế hoạch huy động vốn của hàng chục ngàn CTCP.

(ii).Giới hạn thời gian các đợt chào bán hay giới hạn cơ hội đầu tư. Theo quy định tại nghị định thì các đợt chào bán riêng lẻ phải cách nhau ít nhất sáu tháng. Nếu tiếp cận vấn đề từ nhu cầu vốn liên tục của doanh nghiệp có thể thấy, mỗi dự án đầu tư, việc mở rộng sản xuất kinh doanh đều cần một nguồn vốn nhất định. Doanh nghiệp muốn phát triển phải liên tục phải mở rộng hoạt động kinh doanh, liên tục đứng trước những cơ hội đầu tư, kinh doanh. Liên tục có thể hiểu là hôm nay doanh nghiệp có một cơ hội đầu tư, họ chào bán riêng lẻ và bố trí được nguồn vốn nắm bắt được cơ hội đầu tư đó. Ngay ngày mai họ có một cơ hội đầu tư khác tiếp tục cần vốn để triển khai họ sẽ phải chờ sáu tháng sau để chào bán cổ phần huy động vốn. Rõ ràng, hạn chế này triệt tiêu cơ hội đầu tư đó.

Với tất cả các bất cập đó, việc đăng ký tăng vốn theo hình thức này đối với CTCP từ tháng 01/2011 đến nay hầu như không thực hiện được, các phòng đăng ký kinh doanh các tỉnh đang lúng túng trong việc giải quyết, theo thông lệ thì chờ văn bản hướng dẫn...đây đang là bức xúc rất lớn cho cộng đồng doanh nghiệp.

Kiến nghị sửa đổi kiến nghị của VCCI tại Mục 23 theo hướng loại bỏ đối tượng CTCP chưa đại chúng khỏi đối tượng áp dụng Nghị định 01/2010/NĐ-CP.

4.         Đa dạng hóa các giải pháp pháp lý thực hiện Sáp nhập và Mua lại (M&A)

(i) Chúng ta chưa có hành lang pháp lý riêng cho giao dịch Sáp nhập và Mua lại (M&A), theo đó M&A đang được thực hiện theo các cách thức: chia, tách, hợp nhất, sáp nhập và chuyển đổi loại hình doanh nghiệp quy định tại Luật Doanh nghiệp. Hiện nay LDN quy định năm loại hình doanh nghiệp (Công ty TNHH một thành viên, Công TNHH hai thành viên trở lên, Công ty Cổ phần, CTHD và DNTN) tuy nhiên trong giao dịch M&A lại giới hạn đối với một số trường hợp không được thực hiện ví dụ việc sáp nhập, hợp nhất chỉ được thực hiện giữa các Công ty cùng loại hoặc Công ty TNHH chỉ có thể chuyển thành CTCP và ngược lại.

Kiến nghị: Quy định chung các Doanh nghiệp có thể chia, tách, hợp nhất, sáp nhập và chuyển đổi “giữa các loại hình doanh nghiệp”. Trên thực tế, ngoại trừ việc không tự thỏa thuận được thì không có hạn chế, rào cản về Pháp lý, tài chính hoặc bất cập gì từ việc đa dạng hóa này. Các Doanh nghiệp khác loại hình vẫn có thể sáp nhập, hợp nhất, các Doanh nghiệp đều có thể chuyển đổi sang các loại hình khác đa dạng. Từ một doanh nghiệp chuyển đổi sang bốn loại hình còn lại sẽ có 5 x 4 = 20 cách chuyển đổi, tăng khả năng thành công trong các giao dịch M&A;

(ii) Đồng thời đối với các hoạt động tái cơ cấu Doanh nghiệp thời gian vừa qua đã có một số tranh chấp về nghĩa vụ sau khi hợp nhất, sáp nhập hoặc mua lại Doanh nghiệp do các Bên không có cơ chế pháp lý để thẩm định Pháp lý, tài chính Doanh nghiệp mục tiêu và không có quy định tính chịu trách nhiệm của các Bên, điều này rất dễ xảy ra tranh chấp.

Kiến nghị: Đề nghị bổ sung thêm 02 Điều trong Luật Doanh nghiệp:

(1)                          Quy định về quyền thẩm định pháp lý và tài chính đồng thời với trách nhiệm công bố thông tin, bảo mật trong quá trình thẩm định pháp lý tài chính đó.

(2)                          Quy định về giới hạn trách nhiệm và chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ không được công bố khi thẩm định sau khi giao dịch.

5.         Thừa nhận về Pháp lý mô hình pháp lý tập đoàn kinh tế

            (i) Luật Doanh nghiệp 2005 áp dụng đối với mọi thành phần kinh tế nhưng lại có một số Doanh nghiệp, tập đoàn (kể cả Nhà nước lẫn tư nhân) lại không hoạt động theo các hình thức quy định trong Luật, ví dụ: Tổng Công ty Cổ phần Tài chính dầu Khí – CTCP; Tổng Công ty Cổ phần Kinh Bắc - CTCP hay Tổng Công ty Cổ phần Xuất nhập khẩu và xây dựng Việt Nam Vinaconex. Rõ ràng, Luật Doanh nghiệp không có hình thức pháp lý “Tổng Công ty” vậy các Tổng Công ty nói trên ra đời (dù với cái đuôi loại hình CTCP), dựa trên cơ sở pháp lý nào? Quy định nào?

            (ii) Bên cạnh đó, các Tập đoàn Kinh tế tư nhân hiện nay đang sử dụng Thuật ngữ Tập Đoàn như là tên Thương hiệu, không chính danh với các tên gọi Công ty Cổ phần Tập Tập Đoàn, Công ty TNHH Tập Đoàn, chúng tôi cho rằng hoàn toàn có thể pháp lý hóa bằng quy định và thừa nhận chính danh cho các Tập Đoàn này với hình thức Pháp lý là Tập Đoàn, Tổng Công ty với Công ty Mẹ có tư cách Pháp nhân.

            Kiến nghị: Pháp lý hóa mô hình về Tập đoàn kinh tế và Tổng Công ty (bao gồm cả Nhà nước và Tư nhân) theo mô hình Công ty Mẹ - Công ty Con, trong đó Công ty Mẹ có tư cách pháp nhân. Điều này hoàn toàn phù hợp với mô hình các Tập Đoàn Kinh tế Nhà nước và Tập Đoàn kinh tế tư nhân đang phát triển rất mạnh mẽ hiện nay, việc thực hiện hoàn toàn khả thi, phù hợp với thực tế Việt Nam, cũng như thông lệ phát triển của các Tập đoàn kinh tế trên thế giới.

6.         Bổ sung Chế định về Người đại diện theo Pháp luật của Doanh nghiệp

Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là một chủ thể pháp lý đặc biệt quan trọng đối với doanh nghiệp qua đó xác định tính hợp pháp của người thay mặt doanh nghiệp trong các giao dịch kinh tế, dân sự, đối ngoại, ký kết hợp đồng và rất nhiều văn bản quan trọng trong tổ chức hoạt động của Doanh nghiệp, đồng thời quản lý con dấu. Quan trọng như vậy nhưng Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn không có quy định nào về quyền và nghĩa vụ của Chức danh người đại diện theo Pháp luật.

            Kiến nghị: Bổ sung chế định quy định về quyền và nghĩa vụ của Người đại diện theo Pháp luật về các vấn đề: Trình tự, thủ tục bổ nhiệm, miễn nhiệm, quyền và nghĩa vụ trong việc thay mặt Doanh nghiệp, bồi thường thiệt hại cho Doanh nghiệp, trách nhiệm trong quản lý con dấu…

7.         Kiến nghị thuận lợi hóa Thủ tục hành chính (bãi bỏ các thủ tục hành chính đối với Doanh nghiệp) tại các quy định sau:

7.1.      Các thủ tục/yêu cầu điều kiện quy định tại Luật Doanh nghiệp:

Điều 35.2. Thủ tục thông báo thời gian mở cửa tại trụ sở chính với cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh;

Điều 39.1: Thủ tục thông báo cho Cơ quan Đăng ký kinh doanh việc thành viên thay đổi loại tài sản góp vốn đã cam kết;

Điều 39.1 Thủ tục thông báo bằng văn bản tiến độ góp vốn đăng ký đến cơ quan đăng ký kinh doanh;

Điều 84. 2. Thủ tục thông báo việc góp vốn cổ phần đến cơ quan đăng ký kinh doanh sau chín mươi ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh;

Điều 143.2. Thủ tục Chủ doanh nghiệp tư nhân đăng ký việc thuê người khác làm giám đốc;

Điều 86.4. Thủ tục đăng ký Cổ đông sở hữu từ 5% tổng số cổ phần trở lên.

Những thủ tục trên là hoạt động quản lý nội bộ của doanh nghiệp hoặc các hoạt động cơ quan Đăng ký doanh nghiệp không cần thiết phải kiểm soát, không thực sự cần thiết, vừa thiếu tính khả thi, vừa thể hiện sự can thiệp sâu của cơ quan nhà nước vào hoạt động của doanh nghiệp.

7.2.      Các thủ tục/yêu cầu điều kiện quy định tại Nghị định 43/2010/NĐ-CP về Đăng ký Doanh nghiệp:

Điều 7: Bãi bỏ quy định việc Ngành, nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được ghi và mã hóa theo ngành cấp bốn trong Hệ thống ngành kinh tế Việt Nam, trừ những ngành, nghề cấm kinh doanh.

Theo đó: Nội dung cụ thể của các phân ngành trong ngành kinh tế cấp bốn được thực hiện theo Quy định về nội dung hệ thống ngành kinh tế Việt Nam do Bộ Kế hoạch và Đầu tư ban hành. Việc mã hóa ngành, nghề đăng ký kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp chỉ có ý nghĩa trong công tác thống kê. Tuy nhiên, việc ghi mã ngành này đã gây ra rất nhiều khó khăn cho Doanh nghiệp. Doanh nghiệp gặp rất nhiều khó khăn trong việc áp mã ngành theo Quy định nội dung Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam hiện áp dụng Quyết định số 337/QĐ-BKH của Bộ Kế hoạch đầu tư ngày 10 tháng 4 năm 2007. Có thể nói, rất nhiều ngành nghề trong Quyết định trên không theo kịp thực tiễn đời sống kinh doanh của Doanh nghiệp hoặc đã lạc hậu dẫn đến rất nhiều  ngành, nghề không có trong quyết định trên.

7.3.           Thủ tục chứng thực

Thay việc chứng thực (tại UBND cấp Phường/Xã các giấy tờ liên quan bằng việc ký xác nhận sao từ bản chính của Chủ thể đó đối với giấy tờ chứng thực cá nhân và sao y bản chính đối với Pháp nhân (ngoại trừ giữ nguyên quy định dịch chứng thực đối với tài liệu bằng tiếng nước ngoài).

            Quy định này phát huy và được bảo đảm bởi nguyên tắc tự chịu trách nhiệm của chủ thể về tính chính xác, trung thực, hợp pháp của các hồ sơ, tài liệu không cần thiết phải chứng thực, giảm phiền hà cho Doanh nghiệp khi mà việc chứng thực việc sao từ bản chính không có nhiều ý nghĩa, thậm chí có nơi cán bộ có thẩm quyền chứng thực sử dụng dấu chữ ký (!?).

7.4.      Bỏ tiêu thức địa danh Tỉnh/Thành phố/Quận huyện trên con dấu Doanh nghiệp

Về khía cạnh này, tôi không thống nhất với khuyến nghị trong báo cáo của VCCI về việc bãi bỏ hoàn toàn con dấu, theo đó với nhận thức pháp luật của một bộ phận người dân, Doanh nghiệp còn hạn chế, việc duy trì con dấu là cần thiết, bảo đảm tính hiệu lực, chặt chẽ của việc xác lập, thực hiện các giao dịch của Doanh nghiệp.

            Theo quy định hiện hành, các Doanh nghiệp hiện nay đều có số Đăng ký Kinh doanh hoặc Mã số Doanh nghiệp đã thể hiện được Tỉnh/Thành phố nơi Doanh nghiệp đóng trụ sở chính, do đó, việc quy định tiêu chí Tỉnh/Thành phố, Quận/Huyện/Thị xã/ Thành phố thuộc tỉnh là không cần thiết, doanh nghiệp chuyển trụ sở trong tỉnh/thành phố hoặc sang tỉnh thành phố khác đều phải đổi lại con dấu gây lãng phí.

7.5.      Vấn đề thời hạn

Hiện tại theo Luật Doanh nghiệp có rất nhiều quy định về thời hạn theo đó trong một thời hạn nhất định, Doanh nghiệp thực hiện thủ tục thay đổi đăng ký Doanh nghiệp, thủ thông báo hay thủ tục khác theo đó có quy định 07 ngày, 15 ngày…Theo chúng tôi, thời gian nói trên là ngắn, Doanh nghiệp cần ký kết, bổ sung các hồ sơ, tài liệu thực hiện các nghĩa vụ tài chính…đề nghị quy định thống nhất một thời hạn “30 ngày” kể từ ngày Doanh nghiệp quyết định thay đổi Doanh nghiệp có trách nhiệm thực hiện các thủ tục tại Cơ quan đăng ký Doanh nghiệp.

8.         Về việc giải thể Doanh nghiệp theo các Điều 157, 158, 159, Luật Doanh nghiệp và Điều 40, Nghị định 102/2010/NĐ-CP;

            Về Pháp lý, thủ tục giải thể Doanh nghiệp không miễn trừ các cổ đông/thành viên chủ Doanh nghiệp khỏi trách nhiệm pháp lý nếu họ cố ý thông qua giải thể để trốn tránh nghĩa vụ với Nhà nước hoặc các Bên thứ ba liên quan trong hoạt động của Doanh nghiệp.

Kiến nghị: Cần bổ sung quy định về tính chịu trách nhiệm liên đới của Doanh nghiệp/ các thành viên, cổ đông, chủ sở hữu Doanh nghiệp trong việc hoàn thành các nghĩa vụ đối với Nhà nước và các bên thứ ba liên quan trước, trong và sau khi giải thể.