VCCI_Góp ý Luật sửa đổi, bố sung một số điều của Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Sở hữu trí tuệ thực thi CPTPP

Kính gửi: Vụ Pháp chế – Bộ Công Thương

Trả lời Công văn số 1329/BCT-PC ngày 01/3/2019 của Quý Cơ quan về việc đề nghị góp ý đối với dự thảo Luật sửa đổi, bố sung một số điều của Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Sở hữu trí tuệ thực thi CPTPP (sau đây gọi là Dự thảo Luật KDBH và Dự thảo Luật SHTT), trên cơ sở nghiên cứu của chuyên gia, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) có một số ý kiến như sau:

1. Liên quan tới Dự thảo sửa đổi Luật Kinh doanh bảo hiểm

Luật Kinh doanh bảo hiểm (KDBH) được Quốc hội ban hành năm 2000, và mặc dù đã được sửa đổi năm 2010, đến nay Luật đã bộc lộ nhiều hạn chế cần thiết phải được sửa đổi tổng thể. Hiện Bộ Tài chính đang chuẩn bị các công việc nghiên cứu kỹ thuật để có thể trình đề xuất sửa đổi tổng thể Luật KDBH lên các cơ quan có thẩm quyền xem xét trong thời gian tới (có thể là năm 2020).

Liên quan tới việc sửa đổi Luật KDBH lần này, về mặt nguyên tắc, việc sửa đổi hoàn toàn xuất phát từ nhu cầu nội địa mà không phải áp lực từ cam kết CPTPP bởi:

• Tương tự các cam kết mở cửa thị trường dịch vụ, các cam kết liên quan tới các dịch vụ bảo hiểm chỉ là cam kết của phía Việt Nam đối với việc cho phép nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài tiếp cận thị trường Việt Nam mà không đặt ra bất kỳ nghĩa vụ nào đối với Việt Nam trong việc ban hành pháp luật nội địa để quy định về dịch vụ này;
• Đây chính là lý do tại sao Việt Nam đã cam kết mở cửa thị trường dịch vụ hỗ trợ bảo hiểm theo cam kết WTO, có hiệu lực từ 11/1/20107 nhưng đến nay pháp luật kinh doanh bảo hiểm dù chưa có bất kỳ quy định nào về dịch vụ này nhưng Việt Nam hoàn toàn không vi phạm WTO.
• Theo quy định tại chính Nghị quyết 72/2018/QH14 mục 14-Phụ lục 2 (các cam kết/nhóm cam kết trong Hiệp định CPTPP được áp dụng trực tiếp khi Hiệp định có hiệu lực đối với Việt Nam) thì “các phân ngành dịch vụ trong bảng NCM(4) I và II Hiệp định CPTPP” (tức là bao gồm các cam kết về dịch vụ bảo hiểm) sẽ được áp dụng trực tiếp ngay khi Hiệp định có hiệu lực mà không cần sửa đổi văn bản pháp luật liên quan.

Về mặt hình thức, việc sửa đổi Luật KDBH lần này căn cứ vào yêu cầu của Nghị quyết 72/2018/QH14 trong đó có mục 5-Phụ lục 3 (các Bộ luật, Luật được sửa đổi, bổ sung theo lộ trình cam kết trong Hiệp định CPTPP) yêu cầu “bổ sung quy định về dịch vụ phụ trợ bảo hiểm như dịch vụ tư vấn, đánh giá rủi ro, dịch vụ hỗ trợ và các dịch vụ giám định” với lộ trình là “khi Hiệp định có hiệu lực”. Tuy nhiên, ngay cả với Nghị quyết này, vẫn có thể không cần sửa đổi Luật KDBH nếu xét thấy không phù hợp (tương tự như trường hợp Luật An toàn thực phẩm tuy được nêu trong Nghị quyết 72/2018/QG14 tương tự như Luật KDBH này nhưng trong quá trình thẩm định nhận thấy không cần thiết phải sửa đổi thì cũng đã được rút, không sửa đổi lần này).

Về giới hạn của việc sửa đổi Luật KDBH theo Nghị quyết này, bên cạnh thực tế là CPTPP không có bất kỳ yêu cầu trực tiếp hay gián tiếp nào đối với việc sửa đổi Luật KDBH về vấn đề này (bao gồm cả phạm vi sửa đổi và nội dung sửa đổi), bản thân Nghị quyết 72/2018/QH14 nêu rõ chế định cần bổ sung trong Luật KDBH là “dịch vụ phụ trợ bảo hiểm” – còn 04 dịch vụ được nêu tên chỉ là ví dụ cho các dịch vụ phụ trợ bảo hiểm. Do đó, từ góc độ của CPTPP và Nghị quyết 72/2018/QH14, việc sửa đổi Luật KDBH lần này không bị ràng buộc bởi bất kỳ giới hạn nào.

Từ góc độ thực tiễn, việc phát triển các hoạt động phụ trợ bảo hiểm ở Việt Nam, với tính chất là những hoạt động cần thiết, hỗ trợ hiệu quả cho các hoạt động bảo hiểm gốc, là một nhu cầu thực tiễn. Và ở các mức độ nhất định, những hoạt động này có thể ảnh hưởng tới quyền và lợi ích của một nhóm tương đối các chủ thể liên quan tới hoạt động bảo hiểm, đặc biệt là các khách hàng. Trong khi đó, pháp luật bảo hiểm Việt Nam lại đang có khoảng trống pháp lý về nhóm hoạt động này (ngoại trừ các quy định về môi giới, đại lý bảo hiểm). Do đó, VCCI đồng tình với quan điểm của Ban soạn thảo là cần thiết phải xây dựng khung khổ pháp lý để quản lý hoạt động này, bảo vệ lợi ích của các chủ thể liên quan cũng như tạo cơ sở cho việc phát triển hoạt động kinh doanh này ở Việt Nam.

Vì vậy, việc tận dụng cơ hội này để sửa đổi sớm Luật KDBH về chế định hoạt động phụ trợ bảo hiểm (mà không mất thời gian vài năm để chờ Luật KDBH sửa đổi tổng thể) là hợp lý.

Từ các lý do nêu trên, VCCI nhất trí về sự cần thiết của việc sửa đổi Luật KDBH về chế định phụ trợ bảo hiểm nhưng đề nghị Ban soạn thảo không giới hạn việc sửa đổi chỉ ở việc bổ sung các quy định trực tiếp liên quan tới các dịch vụ mới mà cần sửa đổi tổng thể các quy định liên quan tới chế định dịch vụ phụ trợ bảo hiểm trong Luật KDBH, theo hướng:

• Bảo đảm sự thống nhất trong kết cấu Luật KDBH (dịch vụ bảo hiểm gốc và dịch vụ phụ trợ bảo hiểm), không tách rời hoạt động đại lý, môi giới bảo hiểm với các hoạt động phụ trợ bảo hiểm khác;
• Phân nhóm dịch vụ bảo hiểm phù hợp với phân loại và định nghĩa về hoạt động phụ trợ bảo hiểm trong phân loại các ngành dịch vụ của Liên Hợp Quốc – CPC phiên bản 2.1[1]
• Bảo đảm sự thống nhất với pháp luật đầu tư và doanh nghiệp (đặc biệt là về các quy định liên quan tới ngành nghề kinh doanh có điều kiện)
• Bảo đảm tính minh bạch, hợp lý, hợp pháp trong các quy định, đặc biệt là quy định về các điều kiện kinh doanh

Trên cơ sở quan điểm tiếp cận nêu trên, rà soát Dự thảo sửa Luật KDBH còn nhiều điểm chưa phù hợp cần được Ban soạn thảo cân nhắc điều chỉnh lại sau đây.

1. Về cách thức bổ sung các dịch vụ phụ trợ bảo hiểm vào Luật KDBH

Dự thảo hiện bổ sung dịch vụ phụ trợ bảo hiểm vào Luật KDBH như là một nhóm thống nhất, dưới tên gọi “dịch vụ phụ trợ bảo hiểm” (trong đó liệt kê 04 nhóm cụ thể). Các quy định liên quan (giải thích từ ngữ, điều kiện kinh doanh, hợp đồng…) đều được quy định chung cho cả nhóm này và độc lập với các dịch vụ hiện có trong Luật KDBH (kinh doanh bảo hiểm, đại lý bảo hiểm, môi giới bảo hiểm).

Cách thiết kế này dường như chưa thống nhất với bản chất của các loại dịch vụ có liên quan tới bảo hiểm cũng như thông lệ quốc tế trong lĩnh vực này:

• Về mặt bản chất, các dịch vụ như đại lý bảo hiểm, môi giới bảo hiểm cũng tương tự như 04 dịch vụ phụ trợ bảo hiểm mới bổ sung – đều là các dịch vụ hỗ trợ theo cách này hay cách khác cho hoạt động bảo hiểm (bảo hiểm, tái bảo hiểm), còn bản thân chúng không phải hoạt động bảo hiểm theo đúng nghĩa (dịch vụ bảo hiểm gốc);
• Về thực tiễn, ở các nước, các chủ thể thực hiện các hoạt động hỗ trợ/phụ trợ cho bảo hiểm thường cung cấp tất cả 06 dịch vụ phụ trợ bảo hiểm (đại lý, môi giới, tư vấn, đánh giá rủi ro, tính toán, giám định)
• Bảng phân loại các ngành dịch vụ của Liên Hợp Quốc – CPC phiên bản 2.1 xếp các dịch vụ bảo hiểm gốc vào nhóm CPC 713 (với các tiểu phân ngành tương tự Điều 7 Luật KDBH), còn các dịch vụ phụ trợ bảo hiểm (Services auxiliary to insurance and pensions) được xếp vào nhóm CPC 716, với các tiểu phân ngành gồm không chỉ đại lý, môi giới, tư vấn, đánh giá rủi ro, tính toán, giám định mà còn có thể có dịch vụ khác (như pension fund management services, administration of insurance and pension fund, salvage administration services…)

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc điều chỉnh lại các quy định liên quan theo hướng gộp dịch vụ đại lý bảo hiểm, môi giới bảo hiểm vào cùng nhóm dịch vụ phụ trợ bảo hiểm. Cụ thể:

• Sửa quy định dự kiến tại khoản 21 Điều 3 – Giải thích từ ngữ theo hướng:

+ dịch vụ phụ trợ bảo hiểm bao gồm cả đại lý bảo hiểm và môi giới bảo hiểm; đồng thời cân nhắc về các dịch vụ phụ trợ khác trong CPC 716

+ giữ nguyên các khoản định nghĩa hoạt động đại lý bảo hiểm và môi giới bảo hiểm trong Điều 3 hiện tại; bổ sung 04 khoản định nghĩa về 04 hoạt động dịch vụ phụ trợ mới (chuyển từ nội dung của Điều 94a trong Dự thảo) tương tự như cách Điều 3 định nghĩa từng hoạt động bảo hiểm hiện nay;

• Bỏ Điều 94a dự kiến (tất cả các quy định chỉ có tính định nghĩa “A là ….”, không có quy phạm nên được để trong Điều khoản về giải thích từ ngữ)
• Đối với Chương IV

+ Đổi tên Chương IV từ “Đại lý bảo hiểm, doanh nghiệp môi giới bảo hiểm, phụ trợ bảo hiểm” thành “Chương IV. Các dịch vụ phụ trợ bảo hiểm”

+ Chương IV cần quy định lần lượt về từng hoạt động phụ trợ bảo hiểm (đại lý, môi giới, tư vấn, đánh giá rủi ro, tính toán, giám định) ở các khía cạnh nội dung hoạt động, điều kiện kinh doanh, hợp đồng dịch vụ

• Về nội dung hoạt động của từng dịch vụ phụ trợ bảo hiểm: Cần liệt kê các hoạt động cụ thể nhưng không phải danh sách đóng như trong Dự thảo cũ mà có khoản mở cuối cùng (“các hoạt động khác có liên quan…”) tương tự như cách quy định tại khoản cuối của các Điều 85, 90 hiện tại
• Về tính thống nhất của hệ thống pháp luật: Cần đề xuất điều chỉnh Danh mục ngành nghề kinh doanh có điều kiện trong Luật Đầu tư theo hướng: Bỏ ngành nghề “đại lý bảo hiểm, môi giới bảo hiểm”, bổ sung “kinh doanh dịch vụ phụ trợ bảo hiểm”

2. Về hợp đồng dịch vụ phụ trợ bảo hiểm (Điều 94b)

Về hợp đồng dịch vụ phụ trợ bảo hiểm, Điều 94b Dự thảo hiện chỉ nêu 01 quy định về hình thức (hợp đồng bằng văn bản) nhưng lại có quy định giao Chính phủ “quy định chi tiết về nội dung của hợp đồng phụ trợ bảo hiểm”. Điều này đồng nghĩa với việc ngoài yêu cầu về hình thức của hợp đồng trong Luật này, Nghị định của Chính phủ sẽ còn đặt ra các yêu cầu cụ thể về các nội dung chi tiết của các hợp đồng.

Về mặt hình thức, cách quy định này dường như là chưa phù hợp, bởi:

• Thiếu minh bạch: Dự thảo không nêu bất kỳ yêu cầu về nội dung hợp đồng dịch vụ phụ trợ bảo hiểm (kể cả các nguyên tắc hay định hướng cơ bản) mà giao toàn quyền cho Chính phủ. Điều này có nghĩa là nếu chỉ dựa vào quy định của Luật thì hoàn toàn không thể hình dung được hợp đồng phụ trợ bảo hiểm có thể phải tuân thủ các loại yêu cầu gì về nội dung;
• Chưa phù hợp với Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL): Khoản 1 Điều 11 Luật này quy định “VBQPPL phải được quy định cụ thể để khi có hiệu lực thì thi hành được ngay. Trong trường hợp văn bản có điều, khoản, điểm mà nội dung liên quan đến quy trình, quy chuẩn kỹ thuật và những nội dung khác cần quy định chi tiết thì ngay tại điều, khoản, điểm đó có thể giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền quy định chi tiết.”

Theo quy định nói trên, áp dụng trong trường hợp này, Luật KDBH sửa đổi phải quy định chi tiết về nội dung hợp đồng, nếu có. Việc ủy quyền cho Chính phủ hướng dẫn chỉ là về các quy trình, quy chuẩn kỹ thuật và các nội dung khác (suy đoán là có tính thủ tục, kỹ thuật tương tự) – không thể ủy quyền cho Chính phủ quy định mới hoàn toàn về vấn đề nội dung bắt buộc của hợp đồng.

Về tác động thực tiễn, việc quy định các nội dung bắt buộc phải có của hợp đồng có thể tạo ra những vướng mắc rất lớn trong thực tiễn, ví dụ:

• Nguy cơ bị vô hiệu hóa trái với mong muốn của các bên: Hợp đồng giữa các bên mặc dù không gây tranh cãi, không ảnh hưởng tới quyền và lợi ích của bất kỳ bên nào nhưng chỉ vì thiếu một nội dung bắt buộc phải có nào đó mà bị vô hiệu hóa một cách khiên cưỡng, ngược với ý chí thống nhất của tất cả các bên;
• Nguy cơ bị lợi dụng: Một bên trong hợp đồng muốn đơn phương hủy một hợp đồng đã ký trước đó với bên khác có thể lợi dụng việc hợp đồng thiếu một số nội dung bắt buộc để hủy hợp đồng mà không phải bồi thường hay chịu trách nhiệm gì với bên kia;
• Nguy cơ can thiệp vào quyền tự do thỏa thuận của các bên: Về mặt nguyên tắc, theo Bộ luật dân sự, các bên có quyền thỏa thuận về bất kỳ nội dung nào của hợp đồng – như vậy chỉ cần các bên chấp thuận, việc hợp đồng không có một hoặc một số nội dung hoàn toàn không ảnh hưởng gì tới ý chí của các bên cũng như hiệu lực thực tế của hợp đồng.

Trên thực tế, sự can thiệp quá mức vào quyền tự do hợp đồng và các hệ quả bất ổn trong hàng triệu quan hệ dân sự – thương mại thiết lập qua hợp đồng là những lý do chính khiến cho cơ quan soạn thảo Bộ luật dân sự 2015, bộ luật gốc về hợp đồng, đã phải bỏ quy định về các điều khoản/nội dung bắt buộc của hợp đồng trong Bộ luật này, chuyển thành các điều khoản lựa chọn, chỉ mang tính gợi ý cho các bên. Với nhiều pháp luật chuyên ngành khác, sau khi Bộ luật Dân sự 2015 có hiệu lực, các quy định về nội dung bắt buộc của hợp đồng chuyên ngành đã lần lượt được bỏ/sửa thành quy định lựa chọn. Hiện chỉ còn rất ít các quy định pháp luật chuyên ngành giữ các quy định về nội dung bắt buộc của hợp đồng chuyên ngành mà một phần lý do là chưa tới đợt sửa đổi các văn bản này (ví dụ Luật KDBH).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc điều chỉnh Điều 94b Dự thảo theo hướng:

• Bỏ quy định tại khoản 2 Điều 94b (tức là không còn quy định hay ủy quyền quy định nào về các nội dung bắt buộc của Hợp đồng); hoặc quy định ngay tại Dự thảo các điều khoản hợp đồng và chỉ mang tính gợi ý lựa chọn cho các bên, tương tự cách quy định của Điều 398 Bộ luật dân sự, với nội dung phù hợp với loại dịch vụ phụ trợ bảo hiểm liên quan (“1. Các bên trong hợp đồng có quyền thỏa thuận về nội dung trong hợp đồng. 2. Hợp đồng có thể có các nội dung sau đây:….)
• Cân nhắc lại việc bắt buộc hợp đồng phụ trợ bảo hiểm phải bằng hình thức văn bản bởi điều này có thể là không cần thiết (đặc biệt với dịch vụ đơn giản như tư vấn bảo hiểm…) khi mà (i) về mặt pháp luật chung, dù dưới bất kỳ hình thức nào, một hợp đồng được giao kết tự nguyện cũng vẫn được pháp luật bảo vệ; và (ii) việc quy định hình thức bắt buộc của hợp đồng cũng có thể gây ra các bất cập tương tự bất cập của quy định về các nội dung bắt buộc của hợp đồng dù ở mức thấp hơn.

3. Về điều kiện kinh doanh dịch vụ phụ trợ bảo hiểm (Điều 94c)

Dự thảo hiện đang quy định về các điều kiện kinh doanh dịch vụ phụ trợ bảo hiểm trong cùng một Điều (Điều 94c) với 02 nhóm điều kiện (i) về chủ thể (có quy định rõ), và (ii) về tài chính (giao Chính phủ quy định).

Rà soát cho thấy quy định trên có ít nhất 02 vấn đề bất cập:

Thứ nhất là bất cập về việc gộp chung các điều kiện kinh doanh của nhiều dịch vụ khác nhau

Về mặt logic, mỗi loại hoạt động kinh doanh có thể tạo ra các nguy cơ khác nhau và ở mức độ cho lợi ích công cộng và vì vậy các điều kiện kinh doanh đối với mỗi loại dịch vụ cần được thiết kế tương ứng. Khoản 1 và 4 Điều 7 Luật Đầu tư về các căn cứ quy định về điều kiện kinh doanh cũng được thiết kế theo hướng này.

Trong trường hợp của Dự thảo này, mặc dù cùng có tính chất phụ trợ, các dịch vụ phụ trợ bảo hiểm này có mức độ tác động tới lợi ích công cộng khác nhau, do đó các điều kiện kinh doanh suy đoán cũng khác nhau. Vì vậy việc gộp chung các điều kiện kinh doanh của cả 04 hoạt động này vào làm một có lẽ là không phù hợp.

• Ví dụ 1: Cá nhân làm tư vấn bảo hiểm với cá nhân làm giám định bảo hiểm đều có chung điều kiện “có bằng cấp, chứng chỉ về bảo hiểm” là không phù hợp. Tư vấn bảo hiểm có thể cần kiến thức về bảo hiểm, trong khi giám định bảo hiểm lại cần kiến thức chuyên môn về lĩnh vực được giám định (thậm chí, trong một số lĩnh vực giám định cụ thể, cá nhân làm giám định cần có chứng chỉ giám định của lĩnh vực đó ví dụ chứng chỉ giám định viên thương mại, chứng chỉ giám định viên sở hữu trí tuệ…).
• Ví dụ 2: Mức độ và khả năng gây ra rủi ro tài chính của các dịch vụ tư vấn, đánh giá rủi ro, tính toán, giám định bảo hiểm là không giống nhau. Do đó, việc quy định điều kiện về tài chính-bảo đảm trách nhiệm chung cho tất cả các dịch vụ phụ trợ bảo hiểm là không phù hợp.
• Ví dụ 3: Quy định tại Điều 94c đang theo cách quy định tại Điều 86 hiện hành (tức là quy định theo chủ thể). Trong khi đó, các điều kiện kinh doanh cần quy định theo từng khía cạnh cụ thể, ví dụ (i) điều kiện về chủ thể; (ii) điều kiện về kỹ thuật; (iii) điều kiện về tài chính….

Thứ hai là bất cập trong quy định về điều kiện kinh doanh của dịch vụ môi giới, đại lý bảo hiểm

Như đã phân tích trong mục 1 và 2 của Công văn này, việc sửa đổi Luật KDBH lần này cần bao gồm các điều chỉnh mang tính hệ thống với tất cả các dịch vụ phụ trợ bảo hiểm theo phân loại CPC của Liên Hợp quốc (thay vì chỉ bổ sung 04 loại dịch vụ mới). Do đó, bên cạnh việc bổ sung các điều kiện kinh doanh với 04 loại dịch vụ phụ trợ bảo hiểm mới, Dự thảo cần rà soát lại những bất cập trong quy định về điều kiện kinh doanh hiện tại của dịch vụ môi giới bảo hiểm và đại lý bảo hiểm để điều chỉnh.

Ví dụ liên quan tới môi giới bảo hiểm:

• Các quy định tại các Điều 91-93 Luật hiện hành bản chất là điều kiện kinh doanh nhưng lại chưa được quy định rõ là điều kiện kinh doanh;
• Các quy định tại Điều 91 là không cần thiết:

+ Khoản 1: Quy định không có ý nghĩa (hoạt động kinh doanh dịch vụ tất nhiên có phí – phí đó có thể là “hoa hồng môi giới” hay loại phí khác phụ thuộc vào thỏa thuận giữa bên cung cấp dịch vụ và bên thuê dịch vụ) – Trên thực tế quy định không có ý nghĩa này đã cản trở và gây vướng mắc rất nhiều cho doanh nghiệp trong cung cấp dịch vụ và thu phí (kể cả các dịch vụ liên quan tới bảo hiểm mà pháp luật không cấm);

+ Khoản 2: Các nghĩa vụ được liệt kê (phải trung thực, phải giữ bí mật thông tin, phải bồi thường…) là những nghĩa vụ dân sự đương nhiên, không cần quy định trong Luật này thì chủ thể kinh doanh vẫn phải tuân thủ.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc điều chỉnh Điều 94c về điều kiện kinh doanh dịch vụ phụ trợ bảo hiểm (cả 06 loại dịch vụ) theo hướng:

• Quy định riêng về điều kiện kinh doanh đối với từng loại dịch vụ phụ trợ bảo hiểm, trong đó các điều kiện kinh doanh cho mỗi loại dịch vụ phải tương ứng với mức độ rủi ro mà loại dịch vụ đó có thể gây ra cho lợi ích công cộng;
• Quy định về các điều kiện kinh doanh lần lượt theo các nội dung (i) điều kiện về chủ thể (loại chủ thể được phép kinh doanh dịch vụ đó); (ii) điều kiện về chuyên môn (chứng chỉ, bằng cấp), nếu có; (iii) điều kiện về tài chính (trách nhiệm tài chính), nếu có. Các chủ thể cứ đáp ứng đủ các điều kiện này thì được phép kinh doanh dịch vụ liên quan (mà không quan trọng chủ thể đó có tên gọi là gì – ví dụ doanh nghiệp bảo hiểm hay doanh nghiệp môi giới bảo hiểm).

Ví dụ với dịch vụ môi giới bảo hiểm, có thể sắp xếp lại các điều kiện kinh doanh theo hướng:

 “ Điều… Điều kiện kinh doanh dịch vụ môi giới bảo hiểm:

1. Phải là doanh nghiệp có đăng ký kinh doanh hợp pháp
2. Phải mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp cho hoạt động môi giới bảo hiểm tại doanh nghiệp bảo hiểm hoạt động ở Việt Nam”

 “ Điều… Điều kiện kinh doanh dịch vụ tư vấn bảo hiểm:

1. Là cá nhân hoặc tổ chức được thành lập hợp pháp
2. Cá nhân hoặc người lao động trong tổ chức trực tiếp thực hiện hoạt động tư vấn bảo hiểm phải đáp ứng một trong các điều kiện sau:
3. Có bằng cấp, chứng chỉ đào tạo về bảo hiểm do cơ sở đào tạo được thành lập và hoạt động hợp pháp theo pháp luật Việt Nam hoặc pháp luật nơi thành lập; hoặc
4. Có kinh nghiệm hoạt động …năm trong lĩnh vực bảo hiểm
5. Về việc tiếp cận thị trường của nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài

Liên quan tới việc mở cửa thị trường dịch vụ phụ trợ bảo hiểm cho nhà đầu tư nước ngoài hoặc nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài qua biên giới, Dự thảo dự kiến:

• Sửa tên Chương VI từ “Doanh nghiệp bảo hiểm, doanh nghiệp môi giới bảo hiểm có vốn đầu tư nước ngoài” thành “Doanh nghiệp bảo hiểm, doanh nghiệp môi giới bảo hiểm có vốn đầu tư nước ngoài; cung cấp dịch vụ qua biên giới” và
• Bổ sung 01 khoản vào Điều 105 với nội dung: Giao Chính phủ quy định về việc cung cấp dịch vụ bảo hiểm qua biên giới từ nước ngoài vào Việt Nam.

Quy định nói trên có các bất cập sau đây:

• Sửa đổi này thực chất chỉ để bổ sung nội dung về “cung cấp dịch vụ qua biên giới” (phương thức 1 – Mode 1 trong cung cấp dịch vụ) trong lĩnh vực dịch vụ bảo hiểm (bao gồm cả bảo hiểm gốc và phụ trợ bảo hiểm). Tuy nhiên nội dung sửa đổi lại không chi tiết, chỉ đơn giản là ủy quyền cho Chính phủ.

Cách ủy quyền đơn thuần này là không thích hợp bởi: (i) Không tương ứng với các quy định khác trong Chương VI này về cung cấp dịch vụ theo Mode 3 (hiện diện thương mại) đối với dịch vụ bảo hiểm gốc, đại lý, môi giới (với các quy định rất rõ ràng ngay tại Luật, không ủy quyền cho Chính phủ); (ii) Không phù hợp với Luật Ban hành VBQPPL về vấn đề ủy quyền quy định chi tiết; và (iii) Các cam kết mở cửa mode 1 các dịch vụ bảo hiểm này trong WTO là rất rõ ràng, hoàn toàn có thể chuyển hóa vào quy định của Luật mà không cần đợi tới Chính phủ hướng dẫn (riêng về CPTPP thì đã có quy định áp dụng trực tiếp).

• Sửa đổi này mới chỉ đề cập tới cung cấp dịch vụ qua biên giới (mode 1) mà chưa giải quyết được vấn đề điều kiện đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào các lĩnh vực phụ trợ bảo hiểm (Mode 3- hiện diện thương mại) là gì. Trong khi đó, trên thực tế đây mới là nhóm cần quản lý và có thể xem như lý do chính dẫn tới việc sửa Luật KDBH lần này.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc điều chỉnh phần nội dung này của Dự thảo theo hướng:

• Tên Chương VI: Sửa thành “Hoạt động kinh doanh bảo hiểm có yếu tố nước ngoài; cung cấp các dịch vụ bảo hiểm qua biên giới”
• Quy định rõ ngay trong Dự thảo Luật này về (i) điều kiện đầu tư vào các dịch vụ bảo hiểm phụ trợ (cam kết mode 3) và (ii) điều kiện cung cấp dịch vụ bảo hiểm qua biên giới (bảo hiểm gốc và phụ trợ bảo hiểm) (cam kết mode 1) theo các cam kết trong WTO (có thể cân nhắc mở cửa rộng hơn cam kết nếu phù hợp để thúc đẩy cạnh tranh trong lĩnh vực dịch vụ này).

1. Liên quan tới Dự thảo sửa đổi Luật Sở hữu trí tuệ

Cam kết về sở hữu trí tuệ (SHTT) là một trong những nhóm cam kết lớn và phức tạp nhất của Hiệp định CPTPP.

Về mặt nội dung, các cam kết về SHTT thuộc nhóm thể hiện rõ ràng nhất tính chất “tiêu chuẩn cao” của CPTPP, với các nghĩa vụ ràng buộc các nước thành viên cao hơn đáng kể so với mức của Hiệp định TRIPS của WTO (do đó còn gọi là mức TRIPS+). Và mặc dù CPTPP đã tạm hoãn nhiều cam kết được đánh giá là khó khăn nhất trong TPP trước đây, việc triển khai thực hiện các cam kết khác trong CPTPP cũng là một thách thức lớn với nhiều nước trong CPTPP, trong đó có Việt Nam.

Thách thức của các cam kết TRIPS+ SHTT trong CPTPP đối với Việt Nam chủ yếu ở các khía cạnh sau:

• Đối tượng bị ảnh hưởng bất lợi là số đông, trong đó có các cộng đồng nhạy cảm:

Các cam kết TRIPS+ trong CPTPP đều là các cam kết với nội dung hướng tới gia tăng cơ hội, mức độ và cách thức được bảo hộ của chủ thể quyền SHTT. Tương ứng với đó là tác động bất lợi, theo hướng giảm cơ hội và tăng chi phí của các chủ thể sử dụng các tài sản SHTT trong mối quan hệ với chủ thể quyền SHTT. Trong khi đó, ở Việt Nam, phần lớn doanh nghiệp, cơ quan tổ chức, người dân…đều là các chủ thể sử dụng các tài sản SHTT (trong đó có những nhóm nhạy cảm như người bệnh, nông dân…); các chủ thể quyền chiếm số lượng rất nhỏ, trong đó đa phần là các chủ thể nước ngoài.

• Các cam kết SHTT là cam kết áp dụng chung, diện tác động rộng:

Trong CPTPP, Chương SHTT là Chương duy nhất mà phần lớn các cam kết sẽ được áp dụng theo nguyên tắc MFN, theo đó đối tượng áp dụng sẽ là tất cả các các chủ thể trong nước và nước ngoài (không giới hạn ở các đối tác CPTPP). Nói cách khác, các chủ thể quyền đến từ các đối tác mạnh về SHTT như EU, Hoa Kỳ (không phải thành viên của CPTPP) cũng vẫn được bảo hộ theo mức của CPTPP.

Vì vậy, tác động của các cam kết này khi thực thi sẽ là rất rộng. Bản thân việc sửa Luật SHTT lần này cũng là để thực thi nguyên tắc này (Luật và các văn bản hướng dẫn sẽ được áp dụng chung cho tất cả các đối tượng).

• Việc thực thi các cam kết SHTT có thể bị giám sát chặt chẽ:

Là nhóm cam kết gây sự chú ý nhiều nhất trong quá trình đàm phán, các cam kết về SHTT suy đoán cũng sẽ là nhóm nhận được sự giám sát sát sao của các đối tác trong quá trình thực thi. Đây là thách thức lớn với Việt Nam, đặc biệt trong việc soạn thảo quy định nội luật hóa các cam kết và thực thi các cam kết.

          Ngoài ra cần chú ý rằng Luật SHTT ban hành năm 2005, sửa đổi năm 2009 hiện đang trong quá trình rà soát tổng kết (đã thực hiện từ 2017) để sửa đổi tổng thể nhằm đáp ứng các yêu cầu mới trong quản lý Nhà nước về SHTT, giải quyết các vướng mắc thực tiễn và thúc đẩy hoạt động sáng tạo, nâng cao hiệu quả sử dụng các tài sản SHTT.

Từ các lý do nói trên, việc chuyển hóa các cam kết CPTPP vào hệ thống pháp luật SHTT chung của Việt Nam cần được thực hiện thận trọng, theo hướng:

• Tận dụng tối đa các điểm “mờ”, “chung” trong lời văn các cam kết (là thành quả nỗ lực của người đàm phán) để có giải thích theo hướng có lợi nhất cho đa số;
• Đối với các cam kết phức tạp, cần xác định các phương án khả thi, qua đó xem xét lựa chọn phương án phù hợp nhất với bối cảnh Việt Nam, cho phép hài hòa lợi ích giữa các chủ thể quyền và chủ thể sử dụng tài sản SHTT đồng thời thúc đẩy sáng tạo ở Việt Nam (đặc biệt ở góc độ bảo vệ chủ thể quyền khi có vi phạm minh thị);
• Đối với các cam kết rõ ràng, cần tuân thủ phù hợp để tránh các phản ứng từ các đối tác;
• Bảo đảm thống nhất với các định hướng sửa đổi của Luật SHTT

Rà soát cho thấy Dự thảo Luật SHTT còn nhiều điểm chưa đáp ứng được các yêu cầu này. Cụ thể như sau:

1. Chưa có các phương án lựa chọn

Hiện Dự thảo chỉ đưa ra 01 phương án duy nhất cho mỗi sửa đổi để thực thi cam kết. Cách thức này dường như không hiệu quả ít nhất với các cam kết phức tạp bởi:

• Lãng phí không gian tự do lựa chọn trong các cam kết SHTT;
• Không cho phép nhận diện, so sánh, đánh giá tác động của mỗi phương án với các chủ thể liên quan khi thực thi, do đó không thể khẳng định phương án đề xuất liệu có phải là phương án tốt nhất không.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo (i) bổ sung các phương án khác nhau cho việc sửa đổi Luật, đặc biệt ở các điều khoản nội luật hóa các cam kết phức tạp; (ii) có giải trình cụ thể các điểm thuận lợi, bất lợi của các phương án (trong trường hợp có nhiều phương án) và/hoặc giải trình lý do lựa chọn phương án đề xuất.

2. Một số các quy định dường như vượt quá mức cam kết yêu cầu

Như đã đề cập, không ít các cam kết trong CPTPP có nội dung khá chung, với lời văn chứa nhiều không gian lựa chọn khi chuyển hóa vào pháp luật nội địa. Tuy nhiên, một số quy định trong Dự thảo lại không tận dụng được các không gian này, thậm chí còn quy định cứng ở mức cao hơn mức CPTPP yêu cầu, có thể gây thiệt hại cho các lợi ích ở Việt Nam. Ví dụ:

Ví dụ 1: Về dự kiến sửa đổi khoản 1 Điều 80 Luật SHTT

Dự thảo dự kiến sửa quy định để làm rõ hơn về trường hợp không bảo hộ chỉ dẫn địa lý do chỉ dẫn địa lý đã trở thành “tên gọi chung” như sau: “Tên gọi, chỉ dẫn địa lý đã trở thành tên gọi chung của hàng hóa theo nhận thức của người tiêu dùng có liên quan ở Việt Nam”.

Trong khi đó, cam kết CPTPP đối với trường hợp này là: “trong việc xác định liệu một thuật ngữ có phải là thuật ngữ thông thường trong ngôn ngữ phổ thông có nghĩa là tên gọi chung của hàng hóa tương ứng trong phạm vi lãnh thổ của một Bên hay không, cơ quan có thẩm quyền của Bên đó phải có thẩm quyền xem xét xem người tiêu dùng hiểu thuật ngữ đó trong lãnh thổ của Bên đó như thế nào”.

Cách quy định tại Dự thảo làm hẹp phạm vi đối tượng được xem xét (từ “người tiêu dùng trên lãnh thổ Việt Nam” thành “người tiêu dùng liên quan trên lãnh thổ Việt Nam), do đó làm gia tăng khả năng một thuật ngữ có thể bị coi là “tên gọi chung” và từ đó tăng khả năng từ chối bảo hộ chỉ dẫn địa lý có chứa tên gọi chung.

Từ góc độ mục tiêu tăng cường lợi ích của người sử dụng tài sản SHTT, đây là cách lựa chọn phù hợp. Mặc dù vậy, với riêng trường hợp chỉ dẫn địa lý, chủ thể quyền trong trường hợp này là các cộng đồng dân cư, đặc biệt là các cộng đồng dân cư ở Việt Nam sản xuất các đặc sản (nông lâm thủy sản, thực phẩm từ nông lâm thủy sản địa phương…). Do đó, cách tiếp cận này dường như là “cao hơn cam kết” và chưa phù hợp với lợi ích chung của các cộng đồng này ở Việt Nam.

Hơn nữa, cần chú ý rằng cam kết này tương đối rõ ràng, và vì vậy việc quy định khác với cam kết có thể là một rủi ro cho Việt Nam.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo điều chỉnh quy định theo hướng “Tên gọi, chỉ dẫn địa lý đã trở thành tên gọi chung của hàng hóa theo nhận thức của người tiêu dùng trên lãnh thổ Việt Nam”

Ví dụ 2: Về dự kiến sửa đổi khoản 3 Điều 80

Dự thảo dự kiến sửa đổi 01 căn cứ từ chối bảo hộ với danh nghĩa chỉ dẫn địa lý như sau: “Điều 80-Các đối tượng sau đây không được bảo hộ với danh nghĩa chỉ dẫn địa lý:…3. Chỉ dẫn địa lý trùng hoặc tương tự với một nhãn hiệu đang được bảo hộ, nếu việc sử dụng chỉ dẫn địa lý đó được thực hiện thì có khả năng gây nhầm lẫn về nguồn gốc của sản phẩm” (Luật hiện hành thì trường hợp này chỉ không được bảo hộ nếu “sẽ gây nhầm lẫn”).

Theo kết cấu của Dự thảo như trên thì có thể hiểu ở trường hợp này, việc từ chối bảo hộ là tự động (cứ rơi vào trường hợp này là tự động bị từ chối).

Trong khi đó, cam kết CPTPP tại Điều 18.32.b lại như sau “phải quy định các thủ tục cho phép những người có lợi ích liên quan phản đối việc bảo hộ hoặc việc công nhận một chỉ dẫn địa lý, và cho phép bất kỳ việc bảo hộ hoặc việc công nhận nào đều có thể bị từ chối hoặc không chấp nhận, ít nhất trên các cơ sở dưới đây…(b) chỉ dẫn địa lý đó có khả năng gây nhầm lẫn với nhãn hiệu có trước mà quyền đối với đối tượng đó đã đạt được theo pháp luật của Bên đó”.

Theo nội dung cam kết như trên thì Việt Nam chỉ có nghĩa vụ quy định về thủ tục để cho phép phản đối và từ chối, không chấp nhận bảo hộ chỉ dẫn địa lý trong trường hợp có khả năng gây nhầm lẫn với nhãn hiệu đã được bảo hộ.

Như vậy, việc Dự thảo quy định đây là căn cứ để tự động từ chối bảo hộ là vượt quá mức cam kết, qua đó gia tăng cơ hội cho chủ sở hữu nhãn hiệu và gây bất lợi cho cộng đồng dân cư sở hữu chỉ dẫn địa lý.

Tất nhiên, cách quy định như Dự thảo sẽ dễ quy định và dễ thực thi hơn. Tuy nhiên, trong cân nhắc với lợi ích của các cộng đồng dân cư có thể bị ảnh hưởng bởi quy định này, việc lựa chọn phần “dễ” cho cơ quan thực thi, đẩy phần bất lợi cho các cộng đồng dân cư có lẽ không phải lựa chọn thích hợp.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc phương án khác thích hợp hơn, ví dụ:

• Bổ sung Điều 80a riêng cho trường hợp này; hoặc
• Sửa đổi tên và lời dẫn của Điều 80 để biến các căn cứ tự động từ chối bảo hộ này thành các trường hợp “có thể” không được bảo hộ.

3. Có thể bỏ sót nhiều trường hợp khác cần phải sửa trong Luật SHTT

Dự thảo được soạn thảo trên cơ sở các nội dung cần sửa đổi liệt kê tại Nghị quyết 72/2018/QH14 và chỉ dừng lại ở các nội dung được liệt kê trong Nghị quyết này.

Thực tế, Danh mục các điều khoản cần sửa đổi liệt kê trong Nghị quyết 72/2018/QH14 là dựa trên kết quả rà soát tính tương thích của pháp luật SHTT Việt Nam với CPTPP được Bộ Tư pháp tập hợp và trình trong bộ hồ sơ trình Quốc hội phê chuẩn CPTPP. Quá trình rà soát pháp luật vào thời điểm đó chưa lấy ý kiến rộng rãi các bên liên quan, chưa có những thảo luận sâu, và vì vậy có thể còn có những điểm bỏ sót.

Theo rà soát của VCCI thực hiện năm 2016 về sự tương thích của pháp luật Việt Nam với các cam kết về SHTT trong TPP (mà nay vẫn còn nguyên giá trị với các cam kết không bị hoãn lại trong CPTPP) thì ngoài 11 nội dung mà Luật SHTT chưa tương thích với CPTPP được sửa đổi trong Dự thảo thì có thể còn có nhiều nội dung khác chưa tương thích và cần sửa đổi trong Luật (xin gửi kèm Báo cáo Rà soát theo Công văn này để Quý Cơ quan tham khảo).

Ví dụ: Liên quan tới việc sửa Điều 205 Luật SHTT

Dự thảo đã sửa khoản 1 Điều 205 để phù hợp với cam kết tại Điều 18.74.4 CPTPP về căn cứ xác định mức bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên Dự thảo lại không sửa đổi khoản 2 Điều 205 trong khi khoản này hiện chưa phù hợp với Điều 18.74.6- 18.74.9 về mức bồi thường thiệt hại định trước.

Khoản 2 Điều 205 Luật SHTT quy định “Trong trường hợp nguyên đơn chứng minh được hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ đã gây thiệt hại về tinh thần cho mình thì có quyền yêu cầu Tòa án quyết định mức bồi thường trong giới hạn từ năm triệu đồng đến năm mươi triệu đồng, tùy thuộc vào mức độ thiệt hại”

Trong khi đó, Điều 18.74 CPTPP lại quy định:

“6. Trong thủ tục tố tụng dân sự, đối với hành vi xâm phạm quyền tác giả và quyền liên quan đối với tác phẩm, bản ghi âm hoặc buổi biểu diễn, mỗi Bên phải thiết lập hoặc duy trì một hệ thống có một hoặc nhiều quy định dưới đây: (a) các khoản bồi thường thiệt hại định trước để chủ thể quyền có thể lựa chọn; hoặc (b) các khoản bồi thường thiệt hại bổ sung”

7. Trong thủ tục tố tụng dân sự liên quan đến hàng hóa giả mạo nhãn hiệu, mỗi Bên phải thiết lập hoặc duy trì một hệ thống có một hoặc nhiều quy định dưới đây: (a) các khoản bồi thường thiệt hại quy định trước để chủ thể quyền có thể lựa chọn; hoặc (b) các khoản bồi thường thiệt hại bổ sung.”

Như vậy dường như đang có sự khác nhau giữa pháp luật Việt Nam với CPTPP về các trường hợp cho phép xác định thiệt hại định trước và quyền của chủ thể quyền trong xác định mức thiệt hại định trước (trong đó Luật SHTT đang hẹp hơn đáng kể so với CPTPP).

Do đó, đề nghị Ban soạn thảo rà soát lại toàn bộ Luật SHTT với CPTPP (ngoại trừ các cam kết không phải thực hiện ngay khi Luật có hiệu lực), tham vấn chặt chẽ với các nhóm liên quan, đặc biệt là cộng đồng doanh nghiệp để bảo đảm mục tiêu tuân thủ CPTPP trong khi vẫn hài hòa lợi ích của Việt Nam.

Trên đây là một số ý kiến ban đầu của VCCI về Dự thảo Luật sửa đổi Luật KDBH và Luật SHTT. Rất mong Ban soạn thảo cân nhắc, điều chỉnh để hoàn thiện Dự thảo, với mục tiêu cao nhất là bảo đảm hiệu quả quản lý Nhà nước và quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp (với Luật KDBH), bảo đảm lợi ích của các cộng đồng doanh nghiệp, người dân liên quan ở Việt Nam mà không vi phạm cam kết CPTPP (Luật SHTT).

VCCI cũng đang triển khai lấy ý kiến doanh nghiệp về 02 Dự thảo này theo đúng quy trình và sẽ gửi các ý kiến tập hợp được từ doanh nghiệp cho Quý Cơ quan khi nhận được.

Trân trọng./

[1] https://unstats.un.org/unsd/classifications/unsdclassifications/cpcv21.pdf