VCCI góp ý Dự thảo Nghị định về hòa giải thương mại

Kính gửi: Cục Bổ trợ tư pháp – Bộ Tư pháp

Trả lời Công văn số 2091/BTP-BTTP của Bộ Tư pháp ngày 17/6/2015 về việc đề nghị góp ý Dự thảo Nghị định về hòa giải thương mại (sau đây gọi tắt là Dự thảo), trên cơ sở nghiên cứu của chuyên gia, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam có một số ý kiến như sau:

Trên thế giới, đã từ lâu, hòa giải thương mại được ghi nhận như một trong những phương thức giải quyết tranh chấp thương mại lựa chọn ngoài tòa án (alternative dispute resolutions – ADR) phổ biến, hiệu quả, góp phần giúp giảm tải cho các tòa án cũng như giảm chi phí giải quyết tranh chấp. Ở Việt Nam, hòa giải thương mại doanh nghiệp biết đến và sử dụng phương thức này còn rất hạn chế. Việc ban hành văn bản quy định cơ chế rõ ràng, chính thức cho hòa giải thương mại là cần thiết, sẽ tạo cơ sở pháp lý để hòa giải thương mại được sử dụng và có cơ hội phát triển ở nước ta.

Để Nghị định thực sự đạt được mục tiêu này, các quy định cần đáp ứng ít nhất là các yêu cầu sau:

-         Để hòa giải thương mại trở thành một cơ chế chính thức và vận hành được, Nghị định phải xác định được rõ giá trị pháp lý của các kết quả hòa giải; các trình tự thủ tục được xây dựng đơn giản, linh hoạt và các bên có thể tự do quyết định; …

-         Tạo cơ chế pháp lý thông thoáng, thủ tục hành chính đơn giản để các Trung tâm hòa giải thương mại có thể thành lập và cung cấp dịch vụ pháp lý;

-         Các quy định cần cụ thể, rõ ràng, tạo cách hiểu thống nhất cho các chủ thể áp dụng.

Rà soát Dự thảo còn một số quy định chưa đáp ứng được yêu cầu trên, đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc, xem xét để hoàn thiện.

1.      Về giá trị pháp lý của hòa giải thương mại (Chương IV)

Như đã nêu, để hòa giải thương mại trở thành cơ chế giải quyết tranh chấp chính thức và tin cậy thì hiệu lực của cơ chế này, đặc biệt là điều khoản hòa giải (điều kiện để bắt đầu quá trình) và thỏa thuận.hòa giải thành (kết quả của quá trình) phải được quy định rõ.

Tuy nhiên, rà soát Dự thảo cho thấy dường như các quy định liên quan chưa đáp ứng được yêu cầu này, cụ thể:

-         Về thỏa thuận hòa giải (Điều 19)

Dự thảo hiện mới chỉ quy định về hình thức của thỏa thuận hòa giải (thực ra nên gọi là “điều khoản hòa giải” để tránh nhầm lẫn) mà chưa có  quy định nào liên quan tới hiệu lực của thỏa thuận hòa giải, trong khi đây lại là vấn đề quan trọng, có ảnh hưởng trực tiếp tới hiệu lực pháp lý của cơ chế này.

Cụ thể, với Dự thảo hiện tại, một số vấn đề sau chưa được làm rõ:

+ Thỏa thuận hòa giải có phải bao gồm những nội dung bắt buộc nào không?

Có một thực tế là theo thói quen đã được thiết lập từ nhiều năm nay ở Việt Nam, phần lớn các điều khoản về xử lý tranh chấp trong các Hợp đồng thương mại đều có đề cập tới “hòa giải” nhưng đó là hòa giải “tự nhiên” (không theo bất kỳ cơ chế nào), hoàn toàn không phải là “hòa giải thương mại” với trình tự, thủ tục và các vấn đề cần tuân thủ như theo cơ chế tại Dự thảo này.

Về nguyên tắc thì chỉ có thể để phân biệt được giữa hai loại “hòa giải” này thông qua nội dung của “thỏa thuận hòa giải”. Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo quy định rõ vấn đề này.

+ Giá trị ràng buộc của thỏa thuận hòa giải là như thế nào?

Liên quan đến vấn đề này, câu hỏi đặt ra là: Nếu có thỏa thuận hòa giải thì các bên có bắt buộc phải thực hiện thủ tục hòa giải khi có tranh chấp không? Và nếu không hòa giải hoặc hòa giải không thành thì các bên có quyền sử dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp khác để xử lý tranh chấp không?

Quy định tại Dự thảo hiện không đưa ra bất kỳ câu trả lời nào cho vấn đề này, dù đây là vấn đề đặc biệt quan trọng, ảnh hưởng trực tiếp tới ý nghĩa pháp lý của chế định hòa giải thương mại.

Trên thực tế, câu trả lời cho vấn đề này cần tính đến 02 yếu tố, cũng là 02 đặc điểm của cơ chế hòa giải: (i) Về bản chất, hòa giải là cơ chế thỏa thuận là chủ yếu (vai trò của bên thứ ba chỉ là khuyến khích, thúc đẩy chứ không có vai trò quyết định), nói cách khác kết quả hòa giải chỉ như là một “hợp đồng mới/bổ sung” giữa các bên; do đó, nếu sử dụng hòa giải mà không thành hoặc ngay cả khi hòa giải thành nhưng một/các bên không thực hiện thì thực chất cũng tương tự như có tranh chấp từ “hợp đồng gốc” và/hoặc “hợp đồng mới/bổ sung” mà thôi, và do đó vẫn cần có cơ chế giải quyết tranh chấp khác; (ii) Về logic, do cơ chế hòa giải phụ thuộc vào ý chí của tất cả các bên tranh chấp nên chỉ cần một bên không đồng ý/không muốn/không hợp tác trong thực hiện thủ tục hòa giải (mà khả năng xảy ra tình trạng này là rất cao) thì thủ tục hòa giải không thể thực hiện được – khi đó để tranh chấp được giải quyết chắc chắn phải sử dụng phương thức giải quyết tranh chấp khác (ví dụ Tòa án, trọng tài) chứ không thể dừng lại ở hòa giải.

Tất cả những đặc điểm này hoàn toàn khác so với cơ chế trọng tài (một khi đã lựa chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp thì các bên không thể sử dụng cơ chế nào khác để giải quyết; một bên từ chối tham gia trọng tài thì bên kia vẫn có thể yêu cầu, trọng tài vẫn xử; trong tài xử xong mà bên thua không thực hiện phán quyết thì cũng không thể sử dụng phương thức giải quyết tranh chấp khác).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo bổ sung thêm quy định để làm rõ vấn đề này, theo hướng (i) nếu có thỏa thuận hòa giải thì các bên phải sử dụng cơ chế hòa giải thương mại trước khi có thể sử dụng các phương thức giải quyết tranh chấp khác; và (ii) trường hợp một trong các bên không hợp tác để thực hiện thủ tục hòa giải trong thời hạn nhất định kể từ khi bên kia có yêu cầu (pháp luật quy định rõ thời hạn này) thì coi như hòa giải không thành, và các bên có thể sử dụng các phương thức giải quyết tranh chấp khác.

-         Về Hiệu lực pháp lý của thỏa thuận hòa giải thành (Điều 25-26)

Dự thảo quy định, “thỏa thuận hòa giải thành có hiệu lực ràng buộc đối với các bên” (Điều 25), “một trong các bên được yêu cầu Tòa án công nhận thỏa thuận hòa giải thành” (Điều 26).

Các quy định trên là không rõ ở các điểm:

+ Thủ tục công nhận thỏa thuận hòa giải thành của Tòa án có phải là thủ tục bắt buộc để có thể cưỡng chế thực thi thỏa thuận hòa giải thành không (suy đoán là trường hợp tự nguyện thực thi thì đương nhiên không cần công nhận – coi như thực hiện thỏa thuận/hợp đồng thông thường)? Giá trị của thỏa thuận này sau khi Tòa án công nhận với chưa công nhận như thế nào?

Một mặt, thủ tục công nhận của Tòa án có thể mang đến cho thỏa thuận hòa giải thành “sức nặng pháp lý” cần thiết cho một văn bản mà về bản chất chỉ là một thỏa thuận/hợp đồng mới/bổ sung giữa các bên và vì vậy vẫn có nguy cơ bị vi phạm/phá vỡ nếu không có sự tham gia của một chủ thể Nhà nước như Tòa án. Nhưng mặt khác, việc công nhận này cũng sẽ làm ảnh hưởng tới khả năng các bên sử dụng các phương thức giải quyết tranh chấp sau đó (như nêu ở bình luận về giá trị chung thẩm dưới đây).

+ Thủ tục công nhận của Tòa án sẽ được thực hiện như thế nào?

Dự thảo không đề cập tới bất kỳ thủ tục nào để Tòa án công nhận thỏa thuận hòa giải thành (bao gồm cả trình tự và các tiêu chí xem xét công nhận).

Tất nhiên đây là vấn đề thuộc về tố tụng, có thể được quy định trong một văn bản khác về thủ tục tố tụng dân sự. Dù vậy ngay khi đề cập tới nội dung này thì ít nhất đã phải mường tượng về định hướng cho vấn đề này.

Và vì vậy cần chú ý là: Về tiêu chí xem xét công nhận, nếu Tòa án chỉ xem xét các vấn đề về thủ tục thì gần như sẽ không có gì để xem xét cả (bởi theo Dự thảo thì trình tự thủ tục hòa giải rất thoáng, hầu như ít ràng buộc, khác hoàn toàn với thủ tục trọng tài) và do đó có thể suy đoán là việc công nhận gần như tự động? Nếu Tòa án xem xét về nội dung thì lại đồng nghĩa với việc Tòa xét xử, và như vậy đi ngược lại tính chất của thủ tục công nhận.

+ Thỏa thuận hòa giải thành có giá trị chung thẩm không?

Theo thiết kế hiện tại của Dự thảo thì dường như là Có (bởi chỉ có quyết định giải quyết tranh chấp chung thẩm mới có thể được Tòa án công nhận để cưỡng chế thực thi); tuy nhiên, theo logic thông thường thì lại là Không (bởi thỏa thuận hòa giải thành chỉ là ý chí, thỏa thuận của các bên nên các bên vẫn có thể phá vỡ và sử dụng phương thức giải quyết tranh chấp khác như Trọng tài, Tòa án để xử lý sau đó).

Từ những phân tích trên, đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc kỹ về các lựa chọn liên quan tới hiệu lực thỏa thuận hòa giải thành và dù Ban soạn thảo quyết định đi theo lựa chọn nào thì cũng cần quy định rõ về những nội dung liên quan.

2.      Về Tiêu chuẩn của hòa giải viên thương mại

Điều 7 Dự thảo quy định về tiêu chuẩn của hòa giải viên thương mại gồm:

-         Năng lực hành vi dân sự, phẩm chất đạo đức

-         Trình độ đào tạo và kinh nghiệm công tác

-         Kỹ năng hòa giải, hiểu biết pháp luật

Việc đặt ra tiêu chuẩn cho các hòa giải theo quy định trên vừa chưa rõ ràng vừa chưa hợp lý ở các điểm:

-         Rất khó để xác định một cá nhân có thể đáp ứng được các điều kiện như: “có kỹ năng hòa giải”, “hiểu biết tập quán kinh doanh thương mại và các lĩnh vực có liên quan”, vì vậy cơ quan nhà nước sẽ dựa vào cơ sở nào để xác định các chủ thể có thể thỏa mãn điều kiện này?

-         Hòa giải thương mại là một dịch vụ, được cung cấp dựa trên sự lựa chọn của các bên và vai trò của hòa giải viên chỉ là người đứng giữa thúc đẩy chứ không có vai trò quyết định/áp đặt đối với kết quả hòa giải. Nói cách khác, trình độ chuyên môn và kinh nghiệm của hòa giải viên chỉ ảnh hưởng tới hiệu quả giải quyết vụ việc chứ không gây rủi ro trực tiếp và đáng kể đến lợi ích hợp pháp của các bên tranh chấp (khác với trọng tài viên). Vì vậy các điều kiện cho hòa giải viên không cần quá khắt khe, chỉ cần đảm bảo những điều kiện tối thiểu, còn lại nên để cho các Tổ chức cung cấp dịch vụ hòa giải tự đặt ra, hoặc thị trường tự lựa chọn.

Từ những phân tích trên, đề nghị Ban soạn thảo điều chỉnh lại quy định tiêu chuẩn của hòa giải viên thương mại theo hướng chỉ quy định về năng lực hành vi dân sự và phẩm chất đạo đức; còn lại thì tùy Tổ chức hòa giải thương mại đặt tiêu chuẩn, pháp luật không cần can thiệp (Tổ chức nào muốn hòa giải viên của mình phải thế nào thì tự đặt điều kiện, tương tự như đặt điều kiện tuyển dụng thông thường).

3.      Về Tổ chức cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại

(i)                Về tính chất của trung tâm hòa giải thương mại:

Trung tâm hòa giải thương mại là một trong những chủ thể quan trọng trong hoạt động hòa giải thương mại và là một loại tổ chức hoàn toàn mới, chưa từng tồn tại ở nước ta. Vì vậy, các quy định tại Dự thảo cần phải cụ thể để định hình rõ ràng đối với tổ chức này qua đó xây dựng cơ chế quản lý (từ góc độ Nhà nước) và vận hành (từ góc độ của tổ chức) phù hợp.

Tuy nhiên, Dự thảo hiện không xác định rõ Trung tâm hòa giải thương mại là loại pháp nhân hoạt động vì mục tiêu lợi nhuận hay là pháp nhân phi lợi nhuận, trong khi tính chất này lại có tác động đáng kể đến cơ cấu tổ chức cũng như phương hướng hoạt động của loại Tổ chức này.

Vì là tổ chức cung cấp một trong những dịch vụ để giải quyết tranh chấp giữa các bên trong hoạt động thương mại, đòi hỏi tính công bằng, khách quan khi thực hiện, hơn nữa được xây dựng theo mô hình tương ứng như Trung tâm trọng tài thương mại, do đó trung tâm này cũng nên được xác định là hoạt động “không vì mục tiêu lợi nhuận” tương tự như các trung tâm trọng tài.

Đề nghị Ban soạn thảo quy định rõ, tổ chức cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại hoạt động “không vì mục tiêu lợi nhuận”.

(ii)             Về Điều kiện thành lập

Khoản 1 Điều 14 Dự thảo quy định điều kiện để thành lập Trung tâm hòa giải thương mại phải có ít nhất “03 sáng lập viên là công dân Việt Nam có đủ tiêu chuẩn là hòa giải viên thương mại”, quy định này có thể được hiểu là cá nhân nước ngoài không được thành lập Trung tâm hòa giải thương mại ở Việt Nam. Điều này dường như là chưa phù hợp với cam kết của Việt Nam khi gia nhập vào WTO, theo đó, nước ta không có hạn chế đối với dịch vụ hòa giải thương mại, sau 3 năm kể từ khi gia nhập.

Do vậy, đề nghị Ban soạn thảo xem xét lại quy định này để đảm bảo phù hợp với cam kết của Việt Nam khi gia nhập vào WTO (bỏ điều kiện là công dân Việt Nam).

(iii)           Về thủ tục, trình tự thành lập

-         Về thủ tục thành lập – đăng ký “đúp”:

Theo quy định tại Điều 14 Dự thảo, để thành lập Trung tâm hòa giải thương mại, phải trải qua hai bước đó là: xin phép tại Bộ Tư pháp và đăng ký tại Sở Tư pháp. Trình tự, thủ tục này khá phức tạp và là biện pháp quản lý nhà nước quá mức cần thiết, đi ngược lại quan điểm chỉ đạo là “trình tự, thủ tục đảm bảo nguyên tắc đơn giản hóa thủ tục hành chính, chặt chẽ, công khai, minh bạch”. Với điều kiện thành lập khá đơn giản, chỉ yêu cầu có “ít nhất 03 sáng lập viên là công dân Việt Nam có đủ tiêu chuẩn là hòa giải viên thương mại” thì cơ quan nhà nước ở địa phương (cụ thể là Sở Tư pháp) có thể đủ khả năng để xem xét sự phù hợp điều kiện để cho phép thành lập hay không.

Hơn nữa, hòa giải thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp dựa hoàn toàn vào sự thỏa thuận của hai bên, hòa giải viên chỉ đứng ở vai trò trung gian, hỗ trợ, thúc đẩy hòa giải mà không có tác động có tính bắt buộc đối với các bên hay phân xử đúng sai. Vì vậy, không nhất thiết phải kiểm soát quá chặt chẽ đối với tổ chức cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại như các lĩnh vực khác như trọng tài thương mại.  

Do đó, đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc sửa đổi quy định thủ tục thành lập Trung tâm hòa giải thương mại theo hướng, chỉ cần đăng ký thành lập tại Sở Tư pháp nơi Trung tâm đặt trụ sở. Đồng thời sửa đổi các điều khoản tương ứng nếu lựa chọn theo phương án này trong Dự thảo.

-         Về Hồ sơ đề nghị thành lập:

Điểm d khoản 2 Điều 14 Dự thảo quy định “Danh sách các sáng lập viên và các giấy tờ kèm theo chứng minh những người này có đủ điều kiện” là chưa rõ ràng, cụ thể và gây khó khăn cho các đối tượng áp dụng trong quá trình thực thi. Bởi, sẽ rất khó xác định các loại giấy tờ nào để chứng minh được hòa giải viên “Có kỹ năng hòa giải, hiểu biết pháp luật, hiểu biết tập quán kinh doanh thương mại và các lĩnh vực liên quan”…. Hơn nữa, theo như bình luận phía trên, những điều kiện này là không cần thiết, nên bỏ, chỉ giữ lại điều kiện về năng lực hành vi dân sự và phẩm chất đạo đức.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo quy định cụ thể các loại giấy tờ chứng minh các cá nhân thỏa mãn các điều kiện trên để đảm bảo thống nhất trong cách hiểu và thuận lợi khi áp dụng (ví dụ theo đề xuất trên thì chỉ cần có chứng minh thư nhân dân, Giấy khám sức khỏe của bệnh viện và Phiếu lý lịch tư pháp).

-         Về thời hạn cấp phép:

Khoản 3 Điều 14 Dự thảo quy định, thời gian xem xét và cấp giấy phép là 30 ngày. Với điều kiện đơn giản như trên thì khoảng thời gian này là khá dài để xem xét và cấp giấy phép thành lập cho Trung tâm, đề nghị Ban soạn thảo xem xét rút ngắn thời gian này so với thời gian đề xuất trong Dự thảo.

-         Về thủ tục đăng ký hoạt động:

Như đã bình luận ở trên, thủ tục này là không cần thiết (đặc biệt nếu đề xuất để Sở Tư pháp cấp phép thành lập được chấp nhận), do đó đề nghị bỏ.

Nếu giải trình được lý do cần thiết phải để thủ tục “đúp” và giữ lại thủ tục đăng ký này thì Dự thảo cần quy định về trình tự, thủ tục đăng ký hoạt động của Trung tâm hòa giải thương mại tại Sở Tư pháp (về hồ sơ, hình thức trả lời của Sở đối với hoạt động đăng ký; thời gian xem xét, giải quyết thủ tục của Sở; …).

(iv)            Thu hồi Giấy phép thành lập

Điểm a khoản 1 Điều 17 Dự thảo quy định “Trung tâm hòa giải thương mại có hành vi vi phạm đã bị xử phạt vi phạm hành chính mà tái phạm theo quy định của pháp luật về xử phạt vi phạm hành chính” là một trong các trường hợp bị thu hồi Giấy phép thành lập của Trung tâm hòa giải thương mại.

Quy định này là chưa rõ ràng và chưa hợp lý, bởi: nếu bất kì vi phạm hành chính nào (không liên quan đến lĩnh vực hòa giải thương mại) của Trung tâm (và sau đó là tái phạm) cũng bị thu hồi Giấy phép là quá nặng (bởi một pháp nhân có thể có nhiều vi phạm hành chính khác nhau và không phải vi phạm nào cũng là nghiêm trọng hay cũng ảnh hưởng trực tiếp tới vận hành của pháp nhân).

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo sửa đổi quy định trên theo hướng chỉ thu hồi giấy phép trong trường hợp Trung tâm hòa giải thương mại có hành vi vi phạm nghiêm trọng các hoạt động ghi trong giấy phép thành lập đã bị xử phạt vi phạm hành chính mà tái phạm.

(v)              Chấm dứt hoạt động của tổ chức cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại trong trường hợp tự nguyện

Khoản 2 Điều 18 Dự thảo quy định về trình tự, thủ tục chấm dứt hoạt động của Trung tâm hòa giải thương mại trong trường hợp “theo quy định tại Điều lệ của Trung tâm”, theo đó:

-         Trung tâm thông báo bằng văn bản về việc chấm dứt hoạt động cho Bộ Tư pháp, Sở Tư pháp; đăng báo hàng ngày của Trung ương/địa phương trong 3 số liên tiếp về việc chấm dứt hoạt động, chậm nhất là 30 ngày trước thời điểm chấm dứt hoạt động;

-         Bộ Tư pháp ra Quyết định về việc chấm dứt hoạt động của Trung tâm trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày nhận được thông báo của Trung tâm;

-         Trung tâm phải thanh toán xong các khoản nợ, nghĩa vụ tài chính khác, thanh lý các hợp đồng, hoàn tất các vụ việc đã nhận trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày Quyết định của Bộ Tư pháp về việc chấm dứt hoạt động của Trung tâm có hiệu lực

Quy định trên vừa chưa hợp lý vừa chồng chéo ở điểm:

-         Về thời điểm thanh toán xong các khoản nợ:

Theo Dự thảo thì thời điểm này là sau khi có Quyết định của Bộ Tư pháp về việc chấm dứt hoạt động của Trung tâm có hiệu lực.

Quy định là chưa hợp lý bởi:

+ Về mặt pháp lý, khi Quyết định của Bộ Tư pháp có hiệu lực thì trung tâm hết tư cách chủ thể (không còn tồn tại), và vì vậy cũng không còn quyền và nghĩa vụ nào nữa. Do đó cách thức này sẽ không bảo vệ được quyền và lợi ích của các chủ thể khác có liên quan;

+ Về thực tế, việc chấm dứt hoạt động là do trung tâm hòa giải tự nguyện, do đó hoàn toàn có thể chủ động thực hiện nghĩa thanh toán xong các khoản nợ, nghĩa vụ tài chính khác, thanh lý các hợp đồng, hoàn tất các vụ việc đã nhận trước khi có Quyết định về việc chấm dứt hoạt động của Trung tâm của Bộ Tư pháp và việc này giúp bảo đảm tốt hơn quyền lợi của các chủ thể khác có liên quan.

+ Không thể xác định được thời điểm chính xác Trung tâm hòa giải thương mại chấm dứt hoạt động nếu theo cách này (thời điểm thanh toán xong hết các nghĩa vụ hay là thời điểm Quyết định của Bộ Tư pháp về việc chấm dứt hoạt động của Trung tâm có hiệu lực pháp luật có hiệu lực?). Và do đó sẽ gây khó cho cả cơ quan quản lý Nhà nước, trung tâm hòa giải và các bên liên quan.

Vì vậy nên chăng việc thanh toán này được thực hiện trước khi trung tâm gửi thông báo chấm dứt hoạt động và tại thời điểm nộp thông báo, trung tâm phải nộp giấy tờ chứng minh đã hoàn tất các nghĩa vụ, khi đó Cơ quan có thẩm quyền mới ra Quyết định chấm dứt hoạt động của trung tâm.

-         Về thời điểm dừng hoạt động:

Các mốc thời gian theo quy định tại Dự thảo hiện có sự chồng chéo khiến cho việc xác định thời điểm chấm dứt hoạt động của Trung tâm là chưa rõ:

+ Theo Dự thảo thì chậm nhất là “30 ngày trước thời điểm chấm dứt hoạt động” , Trung tâm phải gửi Thông báo tới cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Như vậy, có thể hiểu, sau 30 ngày kể từ ngày gửi Thông báo, Trung tâm có thể chấm dứt hoạt động.

Tuy nhiên, Dự thảo cũng quy định, về việc Bộ Tư pháp ban hành Quyết định về việc chấm dứt hoạt động của Trung tâm, trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày nhận Thông báo. Như vậy, có thể hiểu, sau 10 ngày kể từ ngày nhận Thông báo thì Trung tâm có thể chấm dứt hoạt động về mặt pháp lý khi nhận được “phê chuẩn” của cơ quan nhà nước có thẩm quyền?

Hơn nữa nếu thêm cả thời điểm phải hoàn tất các nghĩa vụ là 60 ngày kể từ ngày Quyết định có hiệu lực nữa thì vấn đề sẽ càng rối hơn.

Do đó, kết hợp với đề xuất liền trên, đề nghị Ban soạn thảo quy định theo hướng thời điểm chấm dứt hoạt động của Trung tâm là thời điểm Quyết định chấm dứt có hiệu lực (và trước đó Trung tâm đã phải hoàn tất mọi nghĩa vụ).

-         Về việc nộp lại Giấy phép thành lập

Quy định tại Dự thảo là chưa rõ về thời điểm nộp lại Giấy phép thành lập, Giấy đăng ký hoạt động. Mặt khác, việc yêu cầu một Trung tâm đã chấm dứt hoạt động phải nộp lại các giấy tờ này là không cần thiết và chưa khả thi, bởi các Trung tâm này cũng không có động lực để thực hiện và cơ quan nhà nước cũng không thể áp dụng chế tài bởi lúc này Trung tâm không còn tồn tại là một thực tể có tư cách pháp lý nữa.

Do đó, sẽ khả thi hơn nếu tại thời điểm thông báo chấm dứt, trong hồ sơ của trung tâm có kèm theo Giấy phép thành lập và Giấy đăng ký hoạt động (nếu Dự thảo vẫn giữ quy định có cả 02 loại giấy này).

Từ những phân tích trên, đề nghị Ban soạn thảo sửa đổi quy trình tại khoản 2 Điều 18 Dự thảo theo hướng:

-         Trung tâm ra quyết định nội bộ về việc chấm dứt hoạt động; sau đó triển khai thanh toán các khoản nợ, nghĩa vụ tài chính khác, thanh lý các hợp đồng, hoàn tất các vụ việc đã nhận;

-         Trung tâm nộp hồ sơ thông báo cho Cơ quan có thẩm quyền về việc chấm dứt hoạt động (kèm theo giấy tờ chứng minh đã hoàn tất nghĩa vụ, và Giấy phép thành lập/đăng ký hoạt động)

-         Cơ quan có thẩm quyền căn cứ vào hồ sơ của Trung tâm, ra Quyết định chấm dứt hoạt động của Trung tâm (thời hạn có thể là 5-7 ngày làm việc kể từ ngày nhận được Hồ sơ thông báo đầy đủ, hợp lệ).

-         Trung tâm chấm dứt hoạt động vào thời điểm Quyết định nói trên có hiệu lực.

(vi)            Chấm dứt hoạt động của Trung tâm hòa giải thương mại trong trường hợp bị thu hồi giấy phép (khoản 3 Điều 18)

Khoản 3 Điều 18 Dự thảo quy định, thủ tục chấm dứt hoạt động của Trung tâm hòa giải thương mại trong trường hợp bị thu hồi giấy phép như sau:

-         Bộ Tư pháp ban hành Quyết định về việc thu hồi Giấy phép hoạt động của Trung tâm

-         Trong vòng 60 ngày kể từ ngày Quyết định có hiệu lực thì Trung tâm hòa giải thương mại phải thanh toán xong các khoản nợ, nghĩa vụ tài chính khác, thanh lý các hợp đồng, hoàn tất các vụ việc đã nhận, nộp lại con dấu cho cơ quan có thẩm quyền cấp và đăng ký việc sử dụng con dấu

Quy định trên có nhiều điểm chưa hợp lý tương tự như phân tích ở trường hợp Trung tâm chấm dứt hoạt động do tự nguyện, cụ thể:

-         Việc yêu cầu Trung tâm phải thực hiện thanh toán xong các khoản nợ, nghĩa vụ tài chính khác, thanh lý các hợp đồng, hoàn tất các vụ việc đã nhận sau khi Quyết định về việc thu hồi Giấy phép hoạt động của Trung tâm có hiệu lực sẽ ít có tính khả thi nếu không có cơ chế giám sát để đảm bảo Trung tâm thực hiện các nghĩa vụ này.

-         Việc yêu cầu Trung tâm phải đăng báo về việc bị thu hồi giấy phép là không có tính khả thi vì lúc này Trung tâm không có động lực, mà Nhà nước cũng không thể có chế tài gì nếu họ không thực hiện (vì thu hồi giấy phép hoạt động được đánh giá là chế tài nặng nhất rồi, và họ đã bị áp dụng rồi). Do đó, trách nhiệm này nên do cơ quan có thẩm quyền thực hiện (ví dụ đăng tải việc chấm dứt hoạt động của Trung tâm trên cổng thông tin điện tử của Cơ quan đó).

Từ những phân tích trên đề nghị Ban soạn thảo sửa đổi khoản 3 Điều 18 Dự thảo theo hướng:

-         Quy định về cơ chế giám sát để đảm bảo Trung tâm thực hiện các nghĩa vụ như: khoản nợ, nghĩa vụ tài chính khác, thanh lý các hợp đồng, hoàn tất các vụ việc đã nhận;

-         Bỏ quy định “trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày có quyết định thu hồi Giấy phép thành lập, Trung tâm hòa giải thương mại phải đăng báo hàng ngày của Trung ương hoặc báo địa phương nơi đăng ký hoạt động trong ba số liên tiếp về việc chấm dứt hoạt động”.

4.      Về Trung tâm trọng tài thương mại có hoạt động cung cấp dịch vụ hòa giải

a.      Về đăng ký hoạt động

-         Đối với trung tâm trọng tài thương mại đang hoạt động đăng ký mới thêm dịch vụ hòa giả:

Điều 15 Dự thảo quy định về thủ tục cấp phép dịch vụ hòa giải thương mại cho Trung tâm trọng tài thương mại, theo đó Trung tâm này sẽ phải thực hiện thủ tục thay đổi Giấy phép thành lập trung tâm trọng tài thương mại theo quy định tại pháp luật về trọng tài thương mại.

Tuy nhiên, Dự thảo lại không quy định về việc Trung tâm trọng tài thương mại có phải thực hiện thủ tục đăng ký hoạt động cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại tại Sở Tư pháp hay không?

Với đề xuất nêu tại mục 2(iii) Công văn này (đề xuất bỏ thủ tục đăng ký) thì không cần thiết phải quy định về việc này. Tuy nhiên, nếu vẫn giữ thủ tục đăng ký thì đề nghị Ban soạn thảo quy định rõ về vấn đề này để đảm bảo thuận lợi trong quá trình triển khai.

-         Đối với trung tâm thành lập mới có cả dịch vụ trọng tài và hòa giải:

Dự thảo chưa có quy định về thủ tục thành lập các trung tâm trọng tài – hòa giải mới: Một trung tâm như vậy nếu muốn thành lập sẽ phải thực hiện thủ tục xin phép thành lập theo pháp luật về trọng tài hay theo Dự thảo này?

Đề nghị Ban soạn thảo làm rõ quy trình này.

b.      Cơ chế quản lý nhà nước đối với hoạt động cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại của Trung tâm trọng tài thương mại

Theo quy định tại Dự thảo thì hình thức của tổ chức cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại bao gồm: Trung tâm hòa giải thương mại (chỉ thực hiện dịch vụ hòa giải) và Trung tâm cung cấp cả dịch vụ trọng tài và hòa giải thương mại.

Tuy nhiên các quy định tại Dự thảo lại chỉ mới tập trung vào quản lý nhà nước đối với dịch vụ này ở Trung tâm hòa giải thương mại mà chưa quy định rõ ràng đối với Trung tâm trọng tài – hòa giải thương mại, cụ thể:

-         Các trường hợp thu hồi giấy phép thành lập

Điều 17 Dự thảo quy định về các trường hợp mà Trung tâm hòa giải thương mại bị thu hồi giấy phép thành lập, trong đó có các hành vi như:

+ Vi phạm đã bị xử phạt vi phạm hành chính mà tái phạm

+ Không tiến hành bất kì hoạt động nào ghi trong điều lệ, Giấy phép thành lập trong vòng 05 năm liên tục kể từ ngày được cấp Giấy phép thành lập

Đối với Trung tâm trọng tài thương mại có cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại, nếu thuộc một trong các trường hợp trên, sẽ bị xử lý như thế nào? Việc rút Giấy phép (trong trường hợp này là Giấy phép chung cho cả 02 dịch vụ) sẽ thực hiện như thế nào? Có làm ảnh hưởng tới hoạt động cung cấp dịch vụ trọng tài thương mại không?

Đề nghị Ban soạn thảo quy định rõ trường hợp trên để đảm bảo sự công bằng và thuận lợi khi áp dụng.

-         Các trường hợp chấm dứt hoạt động cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại

Khoản 4 Điều 18 Dự thảo quy định “Trung tâm trọng tài thương mại chấm dứt cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại khi Trung tâm chấm dứt hoạt động theo quy định pháp luật về trọng tài” là chưa bao quát hết các trường hợp trên thực tế, có thể gây lúng túng, khó khăn khi thực thi.

Theo pháp luật về trọng tài thì Trung tâm trọng tài thương mại kết thúc hoạt động trong các trường hợp liên quan đến trọng tài thương mại khác hoạt động hòa giải thương mại. Nếu trong trường hợp:

+ Trung tâm trọng tài thương mại không muốn hoạt động về trọng tài thương mại nhưng vẫn muốn cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại thì giải quyết như thế nào? Cơ chế chuyển đổi ra sao?

+ Trung tâm trọng tài thương mại muốn chấm dứt hoạt động về hòa giải thương mại nhưng vẫn giữ hoạt động trọng tài thương mại thì thực hiện thủ tục như thế nào cho trường hợp chấm dứt một mảng hoạt động này?

Để tránh thiếu cơ sở pháp lý điều chỉnh các trường hợp trên, đề nghị Ban soạn thảo bổ sung quy định rõ các vấn đề này.

5.      Tổ chức hòa giải thương mại nước ngoài tại Việt Nam (Chương V)

Điều 30 Dự thảo quy định tổ chức hòa giải thương mại nước ngoài được thành lập vầ hoạt động hợp pháp tại Việt Nam. Nhưng Dự thảo lại không quy định rõ những vấn đề sau liên quan đến tổ chức này như:

-         Chi nhánh của Tổ chức này ở Việt Nam có phải đáp ứng điều kiện thành lập như Trung tâm hòa giải thương mại quy định tại Điều 14 Dự thảo không? Nếu không thì có cần phải đáp ứng điều kiện gì không?

-         Các hòa giải viên làm việc trong có thể là người nước ngoài không?

Theo quy định tại khoản 2 Điều 33 Dự thảo thì hồ sơ thành lập chi nhánh không có các loại giấy tờ về hòa giải viên thương mại hoạt động trong chi nhánh, điều này được hiểu là điều kiện để được thành lập Chi nhánh không phải đáp ứng điều kiện theo quy định tại Điều 14 Dự thảo. Liệu điều này có hợp lý không, khi xét về bản chất, hai loại hình (Trung tâm, chi nhánh) đều cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại.

Đề nghị Ban soạn thảo quy định cụ thể những vấn đề trên để tạo cách hiểu thống nhất khi thực hiện.

Trên đây là một số ý kiến ban đầu của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam đối với Dự thảo Nghị định về hòa giải thương mại. Rất mong Quý Cơ quan soạn thảo cân nhắc để chỉnh sửa, hoàn thiện.

Trân trọng cảm ơn sự hợp tác của Quý Cơ quan.