VCCI góp ý Dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật kinh doanh bất động sản

Kính gửi: Cục Quản lý nhà và thị trường bất động sản

                  Bộ Xây dựng

Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) nhận được Công văn số 148/BXD-QLN của Bộ Xây dựng về việc đề nghị góp ý Dự thảo Nghị định quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Kinh doanh bất động sản (sau đây gọi tắt là Dự thảo). VCCI đã triển khai lấy ý kiến doanh nghiệp, hiệp hội bằng hình thức gửi văn bản, đăng tải trên website www.vibonline.com.vn; phối hợp với Bộ Xây dựng tổ chức Hội thảo lấy ý kiến tại Hà Nội (ngày 12/03/2015). Trên cơ sở các góp ý của các doanh nghiệp, hiệp hội, chuyên gia, VCCI có một số ý kiến như sau:

Nghị định này được soạn thảo và ban hành nhằm quy định chi tiết một số điều của Luật Kinh doanh bất động sản để Luật có thể triển khai trên thực tế tại thời điểm phát sinh hiệu lực. Vì vậy, để đáp ứng được các mục tiêu đặt ra, các quy định tại Dự thảo cần đảm bảo nguyên tắc:

-         Thống nhất với các quy định tại Luật Kinh doanh bất động sản

-         Phù hợp với thực tiễn, không tạo ra các cản trở một cách bất hợp lý hoạt động của doanh nghiệp

-         Các quy định rõ ràng, cụ thể, tạo cách hiểu thống nhất giữa các đối tượng áp dụng

Một số quy định tại Dự thảo vẫn chưa đáp ứng được các nguyên tắc trên, đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc, xem xét.

1.      Điều kiện của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản (Điều 3):

-         Về mức vốn pháp định

Theo quy định tại Dự thảo thì yêu cầu vốn pháp định của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được phân chia theo loại dự án đầu tư bất động sản: đối với đầu tư dự án bất động sản để kinh doanh thuộc diện phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư, chấp thuận chủ trương đầu tư vốn không được thấp hơn 50 tỷ đồng; các trường hợp khác không thấp hơn 20 tỷ đồng (khoản 1 Điều 3). Quy định này chưa phù hợp và thống nhất với Luật Kinh doanh bất động sản, bởi khoản 1 Điều 10 Luật quy định doanh nghiệp kinh doanh bất động sản phải có “vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng” và không phân chia các trường hợp trên cơ sở các loại dự án đầu tư để yêu cầu các mức vốn pháp định khác nhau.

Hơn nữa, theo quy định tại Luật Đất đai, khi thực hiện các dự án đầu tư bất động sản, chủ đầu tư phải chứng minh về số vốn thuộc sở hữu của mình (không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư đối với dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 héc ta; không thấp hơn 15% đối với dự án có quy mô sử dụng đất trên 20 héc ta). Như vậy, bản thân các chủ đầu tư đã phải chứng minh được năng lực tài chính của mình khi tham gia vào một dự án đầu tư cụ thể, nên yêu cầu về vốn pháp định là ít ý nghĩa.

Mặt khác, việc xác định vốn pháp định dựa vào dự án đầu tư bất động sản mà doanh nghiệp sẽ đầu tư là chưa hợp lý, bởi tại thời điểm thành lập, doanh nghiệp sẽ không biết/không thể biết được là mình sẽ thực hiện dự án bất động sản thuộc loại nào, điều này tùy thuộc vào năng lực tài chính cũng như chiến lược kinh doanh của doanh nghiệp vào từng thời điểm khác nhau. Như vậy, theo quy định trên thì doanh nghiệp sẽ phải đáp ứng điều kiện vốn là 50 tỷ hay 20 tỷ?

Do đó, để đảm bảo tính thống nhất đề nghị Ban soạn thảo sửa đổi quy định tại khoản 1 Điều 3 theo hướng vốn pháp định của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản là từ 20 tỷ đồng trở lên.

-         Về việc điều chỉnh vốn pháp định

Khoản 5 Điều 3 Dự thảo quy định “Căn cứ vào điều kiện phát triển kinh tế - xã hội của đất nước trong từng thời kỳ, Bộ Xây dựng nghiên cứu, trình Chính phủ điều chỉnh mức vốn pháp định cho phù hợp nhưng không được thấp hơn 20 tỷ đồng” là chưa rõ ràng và thiếu ổn định về chính sách của Nhà nước trong lĩnh vực này. Doanh nghiệp sẽ không biết thời điểm nào điều kiện kinh doanh này sẽ thay đổi và điều này sẽ ảnh hưởng rất lớn đến hoạt động kinh doanh dài hạn của doanh nghiệp cũng như tâm lý của các nhà đầu tư.

Hơn nữa, Luật Kinh doanh bất động sản không có quy định về điều chỉnh mức vốn pháp định. Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo bỏ quy định tại khoản 5 Điều 3.

2.      Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên (Điều 5)

Điều 5 Dự thảo hướng dẫn chi tiết về tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản quy mô nhỏ, không thường xuyên quy định tại khoản 2 Điều 10 Luật Kinh doanh bất động sản theo hướng liệt kê chi tiết các trường hợp cụ thể. Một số chuyên gia, doanh nghiệp cho rằng thiết kế quy định theo hướng liệt kê mặc dù tạo điều kiện thuận lợi trong thực tế áp dụng (vì chỉ cần áp dụng dựa vào đối chiếu phù hợp với các trường hợp cụ thể, chi tiết) nhưng sẽ có nguy cơ không bao quát hết được các trường hợp phát sinh trên thực tế, dẫn đến thiếu cơ sở pháp lý áp dụng trong một số trường hợp hoặc xác định một số trường hợp phải áp dụng điều kiện kinh doanh bất động sản chưa chính xác.

Hơn nữa, đối với một số trường hợp được xác định tại Điều 5 Dự thảo, đề nghị Ban soạn thảo cân nhắc một số điểm sau:

-         Trường hợp “tổ chức, hộ gia đình, cá nhân đầu tư xây dựng nhà ở để bán, cho thuê, cho thuê mua không phải thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về nhà ở” (khoản 6) là thiếu rõ ràng và rất khó phân biệt đối với trường hợp các tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản, bởi, đều cùng là hoạt động đầu tư vào bất động sản với mục tiêu kinh doanh.

-         Các trường hợp quy định tại khoản 1, 2, 3 Điều 5 thực ra là các giao dịch thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự, nên quy định vào Dự thảo là … thừa. Tương tự, trường hợp “tổ chức tín dụng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, bán nhà, công trình xây dựng đang được thế chấp để thu hồi nợ” được điều chỉnh bởi các quy định về xử lý tài sản bảo đảm.

Để giải quyết các bất cập trên, đề nghị Ban soạn thảo sửa đổi quy định trên theo hướng đưa ra định nghĩa về “quy mô nhỏ, không thường xuyên”.

3.      Các loại hợp đồng mẫu trong kinh doanh bất động sản (Điều 6)

-         Về việc áp dụng hợp đồng mẫu

Điều 6 Dự thảo quy định “các loại hợp đồng trong kinh doanh bất động sản quy định tại Điều 17 Luật Kinh doanh bất động sản phải được lập thành văn bản theo mẫu …” – được hiểu việc áp dụng hợp đồng mẫu là bắt buộc. Tuy nhiên, trong các mẫu hợp đồng quy định tại các Phụ lục của Dự thảo lại có nội dung: “Trên đây là mẫu và nội dung chính của hợp đồng, các bên tham khảo khi soạn hợp đồng, nhưng phải đảm bảo các thỏa thuận của hợp đồng không trái quy định của pháp luật”, được hiểu là các mẫu hợp đồng này không được áp dụng bắt buộc cho các bên, mà chỉ có tính chất tham khảo.

Như vậy giữa các quy định tại Dự thảo là thiếu nhất quán về việc áp dụng hợp đồng mẫu.

Một số chuyên gia và doanh nghiệp cho rằng, không nên bắt buộc áp dụng mẫu trong các giao dịch bất động sản, bởi các giao dịch này được xác lập trên cơ sở thống nhất ý chí của các bên, cần tôn trọng quyền tự do thỏa thuận. Nhà nước chỉ cần quy định các nội dung chính cần phải có trong hợp đồng để đảm bảo các mục tiêu quản lý trong lĩnh vực này và bảo vệ quyền lợi của bên yếu thế trong giao dịch. Các bên có thể tự do soạn thảo hợp đồng, nhưng miễn thể hiện được các nội dung chính bắt buộc.

Hơn nữa, Luật Kinh doanh bất động sản cũng không quy định về việc các bên phải bắt buộc áp dụng hợp đồng mẫu khi giao dịch mà chỉ quy định “Chính phủ ban hành các loại hợp đồng mẫu trong kinh doanh bất động sản”.

Do đó, đề nghị Ban soạn thảo sửa đổi quy định tại Điều 6 theo hướng, các hợp đồng mẫu quy định tại Phụ lục Dự thảo có tính chất tham khảo.

-         Về nội dung hợp đồng mẫu

Các dự thảo mẫu hợp đồng đều quy định Tòa án là cơ quan giải quyết tranh chấp, điều này là chưa phù hợp bởi: Hạn chế quyền của các bên trong việc lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp: Điều 2 Luật Trọng tài thương mại năm 2010 quy định trọng tài có thẩm quyền giải quyết (i) Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại, (ii) Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại, (iii) Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng trọng tài. Như vậy, trong các giao dịch về bất động sản mà một bên giao dịch là doanh nghiệp kinh doanh bất động sản, thì các tranh chấp phát sinh từ các giao dịch này có thể thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài thương mại. Việc mẫu Hợp đồng chỉ ghi phương thức giải quyết bằng Tòa án là hạn chế sự lựa chọn của các bên và chưa phù hợp với Luật Trọng tài thương mại.

Vì vậy, đề nghị Ban soạn thảo sửa đổi mẫu hợp đồng theo hướng bổ sung trọng tài vào các quy định giải quyết tranh chấp bên cạnh tòa án.

4.      Chuyển nhượng hợp đồng thuê mua nhà, công trình xây dựng có sẵn (Điều 10, 11)

-         Đoạn 2 Khoản 1 Điều 11 Dự thảo quy định, khi thực hiện thủ tục công chứng thì các bên phải xuất trình thêm các văn bản chuyển nhượng hợp đồng các lần trước nếu chuyển nhượng từ lần thứ hai trở đi. Điều này là chưa hợp lý và tạo gánh nặng về thủ tục, giấy tờ cho các bên, bởi vì trong trường hợp việc chuyển nhượng đã được tiến hành rất nhiều lần, qua rất nhiều người khác nhau, thì các bên không thể tập hợp được các văn bản chuyển nhượng trước để cung cấp cho tổ chức công chứng. Hơn nữa, việc yêu cầu tất cả các văn bản chuyển nhượng trước là không cần thiết mà chỉ cần văn bản chuyển nhượng ngay trước lần chuyển nhượng này đã thể hiện được hết các thông tin của bên chuyển nhượng, tình trạng pháp lý của “tài sản chuyển nhượng”. Do đó, đề nghị Ban soạn thảo sửa đổi quy định này theo hướng nếu chuyển nhượng từ lần hai trở đi thì phải có thêm văn bản chuyển nhượng hợp đồng lần trước lần chuyển nhượng này.

-         Hiệu lực của hợp đồng chuyển nhượng hợp đồng thuê mua nhà, công trình xây dựng có sẵn. Điều 9 Hợp đồng mẫu tại Phụ lục 6 quy định, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng được xác định khi các điều kiện sau được đáp ứng đầy đủ:

+ được công chứng

+ được bên cho thuê mua xác nhận việc chuyển nhượng

Trong khi đó theo quy định tại khoản 2 Điều 11 Dự thảo thì một trong các bên hoàn thành nghĩa vụ thuế thì bên cho thuê mua mới xác nhận hợp đồng. Như vậy, sẽ rất rủi ro cho một trong các bên trong giao dịch chuyển nhượng này, bởi sau khi công chứng, một trong các bên đã phải thực hiện nghĩa vụ thuế, trong trường hợp xảy ra tranh chấp, thì lúc này hợp đồng vẫn chưa phát sinh hiệu lực, quyền lợi của bên đã nộp thuế sẽ được giải quyết như thế nào? Chắc chắn sẽ phát sinh các thủ tục hành chính phức tạp, kéo dài thì người nộp thuế mới có thể nhận lại được số tiền thuế đã nộp. Và các tranh chấp phát sinh sẽ được giải quyết trên cơ sở nào khi hợp đồng chưa phát sinh hiệu lực?

Để tránh trường hợp tranh chấp trên và bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong hợp đồng, đề nghị Ban soạn thảo bổ sung quy định về thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng chuyển nhượng trong Điều 11 Dự thảo theo hướng là thời điểm sau khi hợp đồng được công chứng.

-         Khoản 3 Điều 10 Dự thảo quy định “việc chuyển nhượng hợp đồng quy định tại Điều này không áp dụng đối với hợp đồng thuê mua nhà ở xã hội” là chưa rõ ở điểm: hợp đồng thuê mua nhà ở xã hội không được quyền chuyển nhượng hay chuyển nhượng hợp đồng thuê mua nhà ở xã hội có thể được thực hiện ngay cả khi hồ sơ đề nghị cấp Giấy chứng nhận đã được nộp cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền? Khoản 3 Điều 10 Dự thảo chỉ nhắc lại quy định tại Luật Kinh doanh bất động sản mà không có hướng dẫn chi tiết hơn, vì vậy đề nghị Ban soạn thảo quy định chi tiết, rõ ràng hơn, ít nhất là giải quyết được các vấn đề nêu trên.

-         Góp ý các vấn đề tương tự quy định tại Điều 12 Dự thảo.

5.      Chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định việc đầu tư (Điều 15)

-         Điểm a khoản 1 Điều 15 Dự thảo quy định trong Đơn đề nghị chuyển nhượng phải có nội dung “lý do chuyển nhượng”, điều này là chưa hợp lý và thống nhất với quy định tại Luật Kinh doanh bất động sản. Điều 48, 49 Luật Kinh doanh quy định, chủ đầu tư có quyền chuyển nhượng dự án đầu tư nếu dự án đó đáp ứng các điều kiện được phép chuyển nhượng. Như vậy, “lý do chuyển nhượng” không phải là yếu tố được xem xét khi chuyển nhượng dự án, do đó, đề nghị Ban soạn thảo bỏ quy định “phải nêu rõ lý do chuyển nhượng” trong Đơn đề nghị cho chuyển nhượng dự án.

-         Đề nghị Ban soạn thảo quy định cụ thể về văn bản chứng minh có vốn thuộc sở hữu của bên nhận chuyển nhượng dự án để thực hiện dự án quy định tại điểm d khoản 1 Điều 15 tạo cách hiểu thống nhất và thuận lợi khi thực hiện.

-         Khoản 4 Điều 15 Dự thảo quy định “trường hợp chủ đầu tư nhận chuyển nhượng dự án bất động sản là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì sau khi có quyết định cho phép chuyển nhượng dự án của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, chủ đầu tư chuyển nhượng làm thủ tục trả lại đất cho Nhà nước và cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định giao đất, cho thuê đất cho chủ đầu tư nhận chuyển nhượng theo quy định của pháp luật về đất đai trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được hợp lệ”. Đề nghị Ban soạn thảo quy định rõ hoặc dẫn chiếu tới văn bản quy định về thủ tục trả đất trong trường hợp trên: nhà đầu tư phải nộp hồ sơ gồm những tài liệu nào, đến cơ quan nào.

-         Góp ý tương tự đối với Điều 16.

6.      Thẩm định và cho ý kiến về hồ sơ chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án (Điều 17)

Một trong những nội dung thẩm định và cho ý kiến về hồ sơ đề nghị cho chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất động sản là “điều kiện của chủ đầu tư chuyển nhượng”. Không rõ nội dung thẩm định và cho ý kiến gì về điều kiện của chủ đầu tư chuyển nhượng? Nếu như là năng lực của chủ đầu tư thì không cần thiết bởi đã được xem xét khi cho phép đầu tư dự án. Hơn nữa, Luật Kinh doanh bất động sản không quy định về điều kiện của chủ đầu tư chuyển nhượng mà chỉ quy định về điều kiện của dự án chuyển nhượng. Do đó, đề nghị Ban soạn thảo bỏ quy định về việc sẽ thẩm định và cho ý kiến điều kiện của chủ đầu tư quy định tại điểm c khoản 1 Điều 17.

7.      Một số góp ý khác

-         Một số quy định tại Dự thảo có tính chất nhắc lại các quy định tại Luật Kinh doanh bất động sản mà không quy định chi tiết hơn, điều này là chưa phù hợp với Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008, vì vậy đề nghị Ban soạn thảo rà soát toàn bộ Dự thảo và loại các điều khoản có tính chất trên, ví dụ: Điều 7, 8, 9.

-         Một số thuật ngữ được sử dụng trong Dự thảo chưa chính xác, đề nghị Ban soạn thảo rà soát lại và điều chỉnh phù hợp, ví dụ: “ngân hàng” là một trong “các tổ chức tín dụng” nên sử dụng cùng lúc hai khái niệm này tại khoản 4 Điều 5 là không chính xác; thuật ngữ “công chứng”, “chứng thực” chưa sử dụng chính xác, phù hợp với bản chất của các hoạt động này tại khoản 1 Điều 11 và khoản 1 Điều 13; …

Trên đây là một số ý kiến ban đầu của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam đối với Dự thảo Nghị định quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Kinh doanh bất động sản. Rất mong cơ quan soạn thảo cân nhắc để chỉnh sửa, hoàn thiện.

Ngoài ra gửi kèm theo phụ lục một số góp ý cụ thể về Dự thảo mà một số doanh nghiệp gửi cho Phòng Thương mại và Công nghiệp để Quý Cơ quan tham khảo.

Trân trọng cảm ơn sự hợp tác của quý Cơ quan.