VCCI_Tổng hợp khó khăn, vướng mắc trong việc thực hiện Luật ban hành văn bản QPPL 2015

Trả lời Công văn số 4622/BTP-VĐCXDPL của Bộ Tư pháp về việc đề nghị tổng hợp khó khăn, vướng mắc đã gặp phải trong quá trình thực hiện Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL) năm 2015 và đề xuất các giải pháp nhằm tiếp tục hoàn thiện pháp luật về ban hành VBQPPL, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam có một số ý kiến như sau:

Theo quy định tại Luật ban hành VBQPPL và văn bản hướng dẫn thì Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) là đầu mối đại diện cộng đồng doanh nghiệp tham gia vào quá trình xây dựng VBQPPL. Triển khai thực hiện quy định này, thời gian qua, VCCI đã tổ chức việc lấy ý kiến doanh nghiệp và đóng góp vào rất nhiều các dự thảo VBQPPL liên quan đến doanh nghiệp và hoạt động kinh doanh.

Trong suốt quá trình này, VCCI đã nhận diện và tổng hợp một số khó khăn, vướng mắc xuất phát từ quy định của Luật ban hành VBQPPL như sau:

1. Về đề nghị xây dựng Luật, Pháp lệnh, Nghị định

Việc xây dựng VBQPPL theo quy định của Luật 2015 được thực hiện theo hai quy trình: đề nghị xây dựng và soạn thảo văn bản. Trong đó, quy trình đề nghị xây dựng (hay còn gọi là đề nghị chính sách) là quy trình mới hoàn toàn và được xem là một trong những  thay đổi quan trọng nhất của Luật 2015 so với trước đó.

Trong thời gian thực hiện Luật vừa qua cho thấy quy trình xây dựng đề nghị chính sách vẫn còn nhiều vấn đề, ví dụ:

• Phần nội dung chính sách:

+ Những nội dung chính sách được đề xuất trong đề nghị còn chung chung, vì vậy rất khó để hình dung được chính sách đó như thế nào để đưa ra lựa chọn/ý kiến góp ý; và khi các quy định trong VBQPPL được soạn thảo, rất khó để xác định có phù hợp hay không với chính sách đề xuất;

+ Trong khá nhiều các trường hợp, chỉ có một chính sách được đề xuất, không có nhiều lựa chọn chính sách để cân nhắc;

• Phần đánh giá tác động:

+ Việc đánh giá tác động của các chính sách dự kiến ban hành nhiều khi còn sơ sài, nhất là chưa làm nổi bật được những chi phí mà xã hội phải thực hiện so với lợi ích quản lý mà Nhà nước thu về của mỗi phương án chính sách;

+ Ý kiến của các đối tượng chịu tác động trong các phần đánh giá tác động vẫn còn khá mờ nhạt;

• Về kỹ thuật:

Nhiều đề nghị chính sách được đính kèm với VBQPPL đã được soạn thảo cụ thể các quy định, do đó các góp ý tập trung chủ yếu vào các quy định của văn bản thay vì các chính sách. Điều này làm mất đi ý nghĩa của việc lấy ý kiến các chính sách.

• Về thời hạn lấy ý kiến:

Khâu xây dựng chính sách (đề nghị xây dựng VBQPPL) là rất quan trọng, nếu làm tốt khâu này thì giai đoạn soạn thảo sẽ có chất lượng tốt hơn nhiều. Tuy nhiên, thời hạn để tham gia ý kiến ở giai đoạn này lại ngắn hơn ở khâu soạn thảo (Điều 36): đăng tải báo cáo tổng kết, báo cáo đánh giá tác động của chính sách trong đề nghị xây dựng luật, pháp lệnh lên cổng thông tin ít nhất 30 ngày, cơ quan, tổ chức được lấy ý kiến có trách nhiệm góp ý bằng văn bản trong thời hạn 15 ngày).

Từ thực trạng trên, đề nghị:

• Quy định các yêu cầu cụ thể hơn đối với nội dung các đề xuất chính sách;
• Yêu cầu trong trường hợp có các VBQPPL đính kèm thì cần giải trình các chính sách đề xuất tương ứng với các quy định cụ thể nào trong các VBQPPL;
• Tăng thời hạn đăng tải lên cổng thông tin và thời hạn lấy ý kiến, ít nhất cũng bằng thời hạn áp dụng đối với soạn thảo luật, pháp lệnh.

2. Văn bản hết hiệu lực

Theo quy định tại khoản 4 Điều 154 Luật thì “VBQPPL hết hiệu lực thì VBQPPL quy định chi tiết thi hành văn bản đó cũng đồng thời hết hiệu lực”, quy định này được hiểu thời điểm hết hiệu lực của VBQPPL quy định chi tiết là thời điểm VBQPPL được hướng dẫn chi tiết hết hiệu lực và đây là thời điểm hết hiệu lực đương nhiên.

Tuy nhiên, trên thực tế thực hiện, rất nhiều VBQPPL quy định chi tiết không đương nhiên hết hiệu lực tại thời điểm VBQPPL được quy định chi tiết hết hiệu lực, các cơ quan ban hành văn bản lại ban hành VBQPPL riêng để bãi bỏ các VBQPPL quy định chi tiết.

Việc ban hành VBQPPL để bãi bỏ các VBQPPL quy định chi tiết sẽ dẫn tới những bất cập về xác định thời điểm hết hiệu lực của VBQPPL cũng như việc áp dụng pháp luật, cụ thể:

• Nếu thời điểm hết hiệu lực của VBQPPL quy định chi tiết bị bãi bỏ là thời điểm VBQPPL bãi bỏ phát sinh hiệu lực thì (i) mâu thuẫn với quy định tại khoản 4 Điều 154 nói trên (theo đó VBQPPL quy định chi tiết sẽ hết hiệu lực cùng thời điểm với VBQPPL gốc) (ii) có thể xảy ra hiện tượng hai VBQPPL song song cùng được áp dụng trong cùng một thời điểm (02 VBQPPL quy định chi tiết mới và cũ);
• Nếu thời điểm hết hiệu lực của VBQPPL quy định chi tiết bị bãi bỏ là thời điểm VBQPPL được quy định chi tiết hết hiệu lực thì VBQPPL bãi bỏ hầu như không có ý nghĩa pháp lý (thậm chí còn tạo ra bất cập, tranh cãi – ví dụ đối với các hành vi được thực hiện vào thời điểm trước khi văn bản bãi bỏ này được ban hành).

Mặt khác, việc ban hành VBQPPL để bãi bỏ các VBQPPL quy định chi tiết hết hiệu lực (khi VBQPPL được quy định chi tiết hết hiệu lực) sẽ khiến cho cơ quan nhà nước bị gia tăng chi phí (thực hiện rà soát cũng như ban hành VBQPPL theo quy trình).

Trên thực tế, trong không ít các trường hợp, sở dĩ VBQPPL quy định chi tiết vẫn tiếp tục được áp dụng trên thực tế (cho cả cơ quan Nhà nước và tổ chức, cá nhân, và cơ quan nhà nước “làm lơ/mặc nhiên chấp nhận” việc áp dụng này dù đã có quy định tại khoản 4 Điều 154 về việc hết hiệu lực tự động) có lẽ là bởi việc soạn thảo VBQPPL quy định chi tiết mới thực hiện quá chậm trễ, không thể ban hành cùng thời điểm với thời điểm có hiệu lực của VBQPPL mới cần hướng dẫn chi tiết. Nói cách khác, VBQPPL quy định chi tiết cũ vẫn cần có, để áp dụng trong thời gian chờ VBQPPL quy định chi tiết mới. Tuy nhiên, cũng vì vẫn có VBQPPL để áp dụng như vậy nên các cơ quan có trách nhiệm soạn thảo VBQPPL không phải chịu sức ép phải ban hành VBQPPL quy định chi tiết mới đúng hạn. Điều này, cộng thêm với việc cơ quan có trách nhiệm ban hành VBQPPL quy định chi tiết mới không bị xử lý/chịu trách nhiệm nào do ban hành VBQPPL chậm, dẫn tới tình trạng này càng phổ biến. Do đó, càng cần thực hiện triệt để quy định về việc chấm dứt hiệu lực tự động của VBQPPL quy định chi tiết khi VBQPPL gốc hết hiệu lực.

Vì vậy, để giải quyết tình trạng trên, đề nghị sửa đổi Luật để quy định rõ ràng và cụ thể hơn về vấn đề này, theo hướng:

• Hiệu lực của VBQPPL quy định chi tiết sẽ tự động/đương nhiên chấm dứt khi VBQPPL được hướng dẫn thi hành hết hiệu lực;
• Thời điểm hết hiệu lực của VBQPPL quy định chi tiết là thời điểm VBQPPL được hướng dẫn thi hành hết hiệu lực.

3. Về soạn thảo VBQPPL theo quy trình thủ tục rút gọn

3.1 Các trường hợp xây dựng, ban hành VBQPPL theo trình tự, thủ tục rút gọn

Điều 146 của Luật quy định các trường hợp cụ thể:

• (1) Trường hợp khẩn cấp theo quy định của pháp luật về tình trạng khẩn cấp; trường hợp đột xuất, khẩn cấp trong phòng, chống thiên tai, dịch bệnh, cháy, nổ; trường hợp cấp bách để giải quyết những vấn đề phát sinh trong thực tiễn theo quyết định của Quốc hội;
• (2) Trường hợp để ngưng hiệu lực toàn bộ hoặc một phần của văn bản quy phạm pháp luật trong một thời hạn nhất định;
• (3) Trường hợp cần sửa đổi ngay cho phù hợp với văn bản quy phạm pháp luật mới được ban hành.

Trường hợp (1), (2) là phù hợp khi xác định soạn thảo theo trình tự, thủ tục rút gọn, tuy nhiên đối với trường hợp thứ (3), trên thực tế rất dễ bị lạm dụng.

Trong thời gian qua, đã có không ít các VBQPPL mặc dù là quan trọng, hướng dẫn chi tiết các Luật lớn, nhưng lại được đề xuất xây dựng theo trình tự thủ tục rút gọn (thường là với lý do để kịp thời hạn có hiệu lực với Luật), hoặc các VBQPPL trong đó có nhiều quy định ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp (ví dụ các Nghị định quy định về điều kiện kinh doanh được xây dựng để kịp thời hạn có hiệu lực vào ngày 01/7/2016) được đề xuất soạn thảo theo trình tự, thủ tục rút gọn (với lý do để kịp thời hạn theo yêu cầu của Luật đầu tư năm 2014).

Việc xây dựng VBQPPL theo trình tự thủ tục rút gọn sẽ làm mất đi cơ hội có ý kiến của các đối tượng chịu tác động và cũng khiến cho các quy định, chính sách được đánh giá chưa được kỹ càng, thận trọng, dễ dẫn tới các hệ quả thực tiễn không mong muốn. Thực tế đã chứng minh điều này, nhiều điều kiện kinh doanh bất hợp lý đã được bỏ qua trong đợt rà soát điều kiện kinh doanh năm 2016, vì thiếu thời gian để cân nhắc, đánh giá kỹ càng. Việc áp dụng các quy định này gây ra vướng mắc, bất cập và nhiều vấn đề nghiêm trọng khác trong thực tiễn dẫn tới việc một số văn bản về điều kiện kinh doanh vừa được ban hành năm 2016 đã lại phải tiếp tục được đề xuất, sửa đổi năm 2018.

Trong khi đó, trên thực tế, hầu như không kiểm soát được lý do tại sao các cơ quan lại thiếu thời gian soạn thảo các văn bản này:

• Có thể là do thời gian quy định cho việc soạn thảo quá ngắn (ví dụ thời gian từ lúc VBQPPL gốc được ban hành tới thời điểm VBQPPL này phát sinh hiệu lực quá ngắn);
• Cũng có thể do cơ quan soạn thảo bận việc khác không tiến hành soạn thảo ngay, đến sát thời hạn mới bắt đầu, hoặc cơ quan soạn thảo không tích cực trong soạn thảo giai đoạn đầu, dẫn tới việc soạn thảo không đạt tiến độ cần thiết, trở thành vội vàng khi đến sát hạn;
• Không loại trừ khả năng cơ quan soạn thảo đề xuất thủ tục rút gọn vào sát thời hạn ban hành do muốn tránh/hạn chế việc thảo luận, phản biện rộng rãi đối với các vấn đề còn ý kiến khác nhau.

Mặc dù không thể xác định chính xác các lý do, việc chậm soạn thảo thuộc về lỗi chủ quan của cơ quan soạn thảo (bởi thời hạn đã được xác định trước, cơ quan soạn thảo về nguyên tắc có trách nhiệm sắp xếp công tác, nhân lực để bảo đảm thời hạn đó). Do đó, việc cho phép cơ quan soạn thảo sử dụng thủ tục rút gọn theo chỉ để cho kịp hạn (khoản 3 Điều 146) dường như là không chính đáng.

Do đó, đề nghị trong Luật sửa đổi cân nhắc điều chỉnh như sau:

• Bỏ quy định “trường hợp cần sửa đổi ngay cho phù hợp với văn bản quy phạm pháp luật mới được ban hành” trong quy định về các trường hợp VBQPPL được ban hành theo trình tự thủ tục rút gọn (bỏ khoản 3 Điều 146)
• Cân nhắc thiết kế quy định về thời hạn có hiệu lực của VBQPPL mới ban hành đủ dài để xây dựng các VBQPPL quy định chi tiết theo đúng trình tự.

3.2 Trình tự, thủ tục xây dựng, ban hành VBQPPL theo trình tự, thủ tục rút gọn

Điều 148 của Luật quy định trình tự, thủ tục như sau:

• Cơ quan chủ trì soạn thảo tổ chức việc soạn thảo;
• Cơ quan chủ trì soạn thảo có thể tổ chức lấy ý kiến cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan về dự thảo văn bản. Trong trường hợp lấy ý kiến thì thời hạn lấy ý kiến không quá 20 ngày;
• Trong thời hạn 07 ngày kể từ ngày nhận được dự thảo văn bản, cơ quan thẩm định có trách nhiệm thẩm định, cơ quan chủ trì thẩm tra có trách nhiệm thẩm tra dự thảo văn bản.

Trên thực tế, rất nhiều văn bản được xây dựng, ban hành theo thủ tục rút gọn đã bỏ qua khâu lấy ý kiến, tham vấn các đối tượng (do theo quy định thì việc lấy ý kiến là không bắt buộc, chỉ là “có thể”), dẫn tới tình trạng khi triển khai trên thực tế, các cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan đã gặp ngay nhiều vướng mắc khó khăn.

Do đó, đề nghị trong Luật sửa đổi cần cân nhắc quy định về trình tự thủ tục rút gọn vẫn phải bao hàm đầy đủ các bước như thủ tục thông thường, nhưng thời gian có thể rút ngắn lại (bỏ chữ “có thể” trong điểm (2) nói trên)..

4. Hiệu lực của VBQPPL

Theo quy định của Luật 2015 (Điều 155, 156) thì hiệu lực của VBQPPL được áp dụng đồng thời theo các tiêu chí:

• Phạm vi địa lý: không gian văn bản trung ương, văn bản địa phương;
• Thứ bậc giá trị pháp lý của loại văn bản (ưu tiên lần lượt luật, nghị định, thông tư…);
• Thời gian (văn bản ban hành sau có hiệu lực hơn văn bản trước).

Các tiêu chí xác định hiệu lực áp dụng của các VBQPPL này là phù hợp và cần thiết.

Tuy nhiên, trên thực tế, giữa các VBQPPL còn có mối quan hệ về nội dung (chế định được điều chỉnh) mà hiện chưa có tiêu chí nào để xác định thứ bậc hiệu lực của các văn bản này. Cụ thể:

Đối với một nhóm vấn đề (một nhóm chế định) thông thường có một văn bản quy định chung, các văn bản khác sẽ quy định cụ thể các khía cạnh của vấn đề nhưng vẫn phải đảm bảo tính thống nhất với văn bản chung đó. Văn bản chung được gọi là “luật gốc/chung”, các văn bản khác sẽ là văn bản “nhánh/riêng”. Ví dụ:

• Bộ luật dân sự là luật chung, luật gốc về tất cả các chế định pháp luật tư
• Luật Thương mại, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Sở hữu trí tuệ, Luật Doanh nghiệp… là luật riêng, quy định về những vấn đề đặc thù, tuy nhiên ở các khía cạnh đã được Bộ luật dân sự quy định thì về lý thuyết pháp lý là phải phù hợp với Bộ luật dân sự (ví dụ về nguyên tắc của hợp đồng, về quan hệ đại diện/ủy quyền,,,)

Do Luật 2015 hiện chỉ xác định giá trị hiệu lực của VBQPPL theo 03 tiêu chí trên (đặc biệt là tiêu chí về thứ bậc của loại văn bản và thời điểm ban hành văn bản) nên có thể xảy ra tình trạng “luật riêng” quy định trái “luật chung” mà vẫn được áp dụng (do cả hai đều cùng loại văn bản và luật riêng lại được ban hành sau).

Tình trạng này dẫn tới sự thiếu nhất quán của hệ thống pháp luật khi quy định chung một vấn đề, đồng thời cũng tạo ra các vướng mắc, tranh cãi trong quá trình áp dụng

Để giải quyết tình trạng này, đề nghị Luật sửa đổi quy định về “luật chung”, “luật riêng” và bổ sung tiêu chí về hiệu lực áp dụng, theo đó “luật riêng” không được quy định trái “luật chung”.

5. Cơ chế đảm bảo việc thực hiện quy trình xây dựng VBQPPL đúng quy định

Luật ban hành VBQPPL năm 2015 được đánh giá là bước tiến trong quá trình minh bạch hóa quy trình VBQPPL, trong đó mở ra nhiều cơ hội cho các đối tượng chịu sự tác động, đặc biệt là cộng đồng doanh nghiệp tham gia thực chất và có ý nghĩa vào quá trình xây dựng, hoạch định chính sách, ví dụ:

• Yêu cầu phải đăng tải công khai Dự thảo, Tờ trình;
• Yêu cầu phải công khai các báo cáo giải trình về việc tiếp thu hay không các ý kiến góp ý;
• Yêu cầu đăng tải công khai Dự thảo sửa đổi khi có sự thay đổi giữa các phiên bản Dự thảo trong quá trình lấy ý kiến…

Mặc dù có những quy định có tính chất tiến bộ, nhưng thực tế khi triển khai thực hiện, vẫn có một số trường hợp việc xây dựng VBQPPL không thực sự tuân thủ các quy định trên, ví dụ:

• Không nêu những vấn đề cần xin ý kiến phù hợp với từng đối tượng lấy ý kiến (như đã quy định tại khoản 1 Điều 57), hầu như chỉ đăng toàn văn dự thảo (nhiều khi là rất dài) nên lượng ý kiến thu được là rất ít, trong nhiều trường hợp hầu như là không có;
• Các phiên bản Dự thảo khác nhau không được đăng tải đầy đủ trên trang tin điện tử của cơ quan chủ trì soạn thảo. Đây là hiện tượng khá phổ biến, khi Dự thảo được lấy ý kiến công khai là phiên bản khác, sau đó Dự thảo được chỉnh sửa với nhiều thay đổi quan trọng nhưng lại không được công khai. Vì vậy, các đối tượng chịu sự tác động không thể biết được phiên bản cuối cùng trước khi trình ký là như thế nào? Việc không được biết sự thay đổi giữa các phiên bản sẽ khiến cho tính minh bạch của quy trình soạn thảo bị giảm sút và mất ý nghĩa;
• Việc đăng tải các ý kiến giải trình về tiếp thu hoặc không tiếp thu ý kiến đóng góp của các chủ thể góp ý chưa được thực hiện một cách đầy đủ. Trong nhiều trường hợp, hầu như rất khó tiếp cận và/hoặc nhận biết được các bản giải trình của cơ quan chủ trì soạn thảo. Vì vậy các đối tượng góp ý không thể biết được ý kiến của mình được tiếp thu hay không. Điều này về lâu dài sẽ làm nản lòng những chủ thể có ý kiến và niềm tin của họ về sự minh bạch, cầu thị từ cơ quan hoạch định chính sách sẽ dần suy giảm và không muốn tiếp tục tham gia đóng góp ý kiến nữa.

Tình trạng ở trên không phải là hiếm gặp trong quá trình xây dựng VBQPPL, điều này cho thấy cơ chế đảm bảo việc tuân thủ của các cơ quan soạn chính sách vẫn còn chưa đủ mạnh.

Vì vậy, để đảm bảo quy trình xây dựng VBQPPL thực sự minh bạch, đề nghị bổ sung các quy định để đảm bảo việc tuân thủ pháp luật của các cơ quan soạn thảo chính sách (ví dụ: bổ sung các chế tài; trách nhiệm, quyền hạn của các cơ quan giám sát trong quá trình soạn thảo – như cơ quan thẩm định, thẩm tra; trách nhiệm công khai các dự thảo cũng như tài liệu liên quan của các cơ quan thẩm định, thẩm tra…).

Trên đây là tổng hợp khó khăn, vướng mắc đã gặp phải trong quá trình thực hiện Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 và đề xuất các giải pháp nhằm tiếp tục hoàn thiện pháp luật về ban hành VBQPPL của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam. Rất mong quý Cơ quan cân nhắc xem xét.

Trân trọng