PGS.TS Đỗ Văn Đại- Trưởng Khoa Luật dân sự, Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh- Trọng tài viên Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC): “Một số vấn đề cơ bản về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”

Dẫn nhập. Các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự không thể thiếu được trong các hệ thống pháp luật. Pháp luật của chúng ta và các hệ thống pháp luật mà chúng tôi biết chia các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thành hai phần là phần các quy định chung và phần những quy định cụ thể đối với từng loại biện pháp bảo đảm. Trong khuôn khổ bài viết này, chúng tôi chỉ đề cập đến định hướng sửa đổi liên quan đến một số vấn đề cơ bản của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và các vấn đề này chủ yếu liên quan đến các quy định chung.

Tùy từng hệ thống pháp luật, dung lượng các quy định chung về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ít hay nhiều. BLDS Pháp dành cả quyền 5 cho biện pháp bảo đảm (Điều 2284 và tiếp theo) và chỉ có 04 điều luật thuộc nhóm quy định chung. Khối liên minh châu Phi (có 17 nước thành viên Ohada) có quy định thống nhất về biện pháp bảo đảm (sửa đổi năm 2010) và có 04 điều luật thuộc nhóm quy định chung. BLDS của chúng ta có dung lượng các quy định chung lớn hơn với 8 điều luật là từ Điều 318 đến Điều 325.

Nghiên cứu các vấn đề cơ bản về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, đối chiếu các quy định hiện hành về các vấn đề này với thực tiễn trong thời gian qua cũng như so sánh với pháp luật nước ngoài, chúng ta thấy BLDS năm 2005 đã thể hiện một số nhược điểm và nên có việc sửa đổi. Cụ thể về các chủ đề sau:

1)     Về các loại biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Nội dung điều luật. Điều 318 BLDS là điều luật đầu tiên về Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và có 02 khoản.

Khoản 1 có nội dung là “các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: a) Cầm cố tài sản; b) Thế chấp tài sản; c) Đặt cọc; d) Ký cược; đ) Ký quỹ; e) Bảo lãnh; g) Tín chấp” và khoản 2 có nội dung là “trong trường hợp các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định về biện pháp bảo đảm thì người có nghĩa vụ phải thực hiện biện pháp bảo đảm đó”.

Xuất phát từ quy định này chúng ta có hai khó khăn liên quan đến các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

a)     Biện pháp bảo đảm theo thỏa thuận và pháp luật

Sự không rõ ràng của văn bản. Tại Điều 318, khoản 1 liệt kê 07 biện pháp bảo đảm và khoản 2 có nêu “trong trường hợp pháp luật có quy định về biện pháp bảo đảm thì người có nghĩa vụ phải thực hiện biện pháp bảo đảm đó”.

Quy định này dẫn tới hai cách hiểu khác nhau. Theo cách hiểu thứ nhất, có những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự do pháp luật quy định mà không cần có sự thỏa thuận của các bên. Nói cách khác, đây là những biện pháp bảo đảm đã được pháp luật dự liệu sẵn và người có nghĩa vụ phải thực hiện, người có quyền đương nhiên được viện dẫn mà không cần có sự thỏa thuận trước giữa các bên.

Còn theo cách hiểu thứ hai, các biện pháp bảo đảm này do pháp luật yêu cầu phải có (phải tồn tại) và, để biện pháp bảo đảm này tồn tại, vẫn cần có thỏa thuận của các bên liên quan. Ví dụ, trong một số trường hợp pháp luật yêu cầu phải ký quỹ[1]. Điều đó có nghĩa là biện pháp ký quỹ phải tồn tại (pháp luật yêu cầu ký quý phải tồn tại) nhưng việc ký quỹ ở đâu và với ai thì còn phụ thuộc vào ý chí của chủ thể liên quan. Ở đây, pháp luật yêu cầu biện pháp bảo đảm tồn tại nhưng biện pháp bảo đảm vẫn được hình thành trên cơ sở thỏa thuận của các bên (giống như trường hợp của bảo hiểm bắt buộc).

Thực trạng pháp luật. Điều 318 nêu trên là điều luật đầu tiên trong phần “Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” và, khi nghiên cứu các quy định trong phần sau, chúng ta nhận thấy các biện pháp bảo đảm được BLDS quy định thực chất là các biện pháp bảo đảm được hình thành trên cơ sở thỏa thuận; không có biện pháp bảo đảm nào BLDS dự liệu sẵn mà không cần sự thỏa thuận của các bên.

Với thực trạng trên, các quy định trong phần bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của chúng ta hiện nay chỉ đưa ra các biện pháp bảo đảm được hình thành trên cơ sở thỏa thuận, không có biện pháp bảo đảm do pháp luật dự liệu để bên có quyền có thể sử dụng mà không cần có thỏa thuận trước với người có nghĩa vụ. Trong phần bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, BLDS không quy định loại biện pháp bảo đảm không cần có sự thỏa thuận của các bên. Với thực trạng này, pháp luật của chúng ta khá khác với một số hệ thống pháp luật nước ngoài. Ở nước ngoài như ở Pháp hay liên minh châu Phi nêu trên, bên cạnh các quy định về biện pháp bảo đảm được hình thành trên cơ sở thỏa thuận giữa các bên như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh… pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự còn đưa ra một số loại biện pháp bảo đảm mà bên có quyền có thể sử dụng nhưng không cần có sự thỏa thuận trước với người có nghĩa vụ.

Chẳng hạn, Điều 2286 BLDS Pháp nằm trong phần biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ghi nhận quyền cầm giữ của người có quyền và quyền này có thể tồn tại mà không cần có sự thỏa thuận trước với người có nghĩa vụ. Ví dụ, A mua một cách ngay tình một động sản mà B bị mất thì A phải hoàn trả cho B tài sản này nhưng A được cầm giữ tài sản cho đến khi B thanh toán cho A khoản tiền mà A đã bỏ ra. Ở đây, quyền cầm giữ là một biện pháp bảo đảm được ghi nhận trong phần biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và nó được pháp luật ghi nhận không cần các chủ thể liên quan có thỏa thuận trước. Nói cách khác, đây đích thực là biện pháp bảo đảm do pháp luật quy định.

Kiến nghị. Với thực trạng trên, chúng ta thấy các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong BLDS của chúng ta hiện nay chỉ tập trung vào các biện pháp bảo đảm do các bên thỏa thuận (sự tồn tại của các biện pháp bảo đảm này phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên).

Pháp luật của chúng ta chưa đưa ra được các biện pháp bảo đảm do pháp luật quy định mà không cần có sự thỏa thuận của các bên như một số hệ thống pháp luật đang làm. Thực trạng này là không thuyết phục, làm cho pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của chúng ta còn thiếu tính tổng thể.

Để tạo điều kiện cho người có quyền và để pháp luật của chúng ta gần gũi với pháp luật nước ngoài trong quá trình hội nhập, chúng ta nên thiết kế thêm quy định về biện pháp bảo đảm do pháp luật quy định mà không cần có sự thỏa thuận của các bên như bổ sung thêm quyền cầm giữ tài sản hay giấy tờ liên quan đến tài sản. Với hướng này, trong phần biện pháp bảo đảm, chúng ta sẽ có cả biện pháp bảo đảm hình thành trên cơ sở thỏa thuận của các bên và biện pháp bảo đảm do pháp luật dự liệu để người có quyền có thể sử dụng. 

b)     Tăng loại biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Ghi nhận sự sáng tạo của các chủ thể. Điều 318 nêu trên đưa ra 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và trong phần sau BLDS đưa ra quy định cho từng biện pháp bảo đảm (cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, ký cược, bảo lãnh, tín chấp). Câu hỏi đặt ra là ngoài 07 biện pháp được quy định trong phần biện pháp bảo đảm của BLDS, các bên có thể thỏa thuận tạo ra một biện pháp bảo đảm mới không?

Theo khoản 2 Điều 318 “trong trường hợp các bên có thoả thuận về biện pháp bảo đảm thì người có nghĩa vụ phải thực hiện biện pháp bảo đảm đó”. Nếu chỉ có quy định này, chúng ta có thể suy luận rằng các bên được thỏa thuận biện pháp bảo đảm mà họ muốn và biện pháp bảo đảm này không nhất thiết là một trong 07 biện pháp bảo đảm hiện có. Tuy nhiên, khoản 1 Điều 318 lại quy định “các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm” 07 biện pháp được liệt kê. Thuật ngữ “bao gồm” này theo hướng giới hạn các biện pháp bảo đảm và do đó các bên không thể thỏa thuận biện pháp bảo đảm khác. Trong thực tế, có trường hợp các bên thỏa thuận biện pháp bảo đảm không được BLDS dự liệu nhưng Tòa án đã không chấp nhận như cầm giữ giấy tờ không là tài sản (giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, sở hữu nhà, đăng ký xe máy…)[2] hay chuyển quyền sở hữu tài sản nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ hoàn trả tiền vay[3].

Nhìn từ góc độ so sánh, chúng ta thấy BLDS Pháp cũng đưa ra các biện pháp bảo đảm và không nói rõ các bên có được thỏa thuận (sáng tạo) ra biện pháp bảo đảm mới hay không nhưng nhiều chuyên gia về lĩnh này cho thấy, đối với biện pháp bảo đảm đối nhân (tức cam kết mà không dùng một tài sản cụ thể để bảo đảm), các bên được tự do tạo ra biện pháp bảo đảm mới và thực tế án lệ cũng chấp nhận biện pháp bảo đảm đối nhân do các bên tự thỏa thuận (không được BLDS dự liệu). Tương tự như vậy đối với pháp luật Ohada nêu trên: Các chủ thể được tự do tạo ra biện pháp bảo đảm đối nhân mới (chưa được pháp luật dự liệu)[4]. Còn đối với biện pháp bảo đảm đối vật (tức dùng một tài sản cụ thể để bảo đảm), lý thuyết truyền thống cho rằng các bên không được tự do sáng tạo ra biện pháp bảo đảm chưa được pháp luật dự liệu (vì ảnh hưởng tới nguyên tắc bình đẳng giữa những người có quyền đối với tài sản của người có nghĩa vụ) nhưng nhiều tác giả cho rằng không có gì cản trở việc cho phép các chủ thể tạo ra biện pháp mới[5]. Với nền kinh tế thị trường và để đảm bảo sự tự chủ cho các chủ thể, chúng ta nên xem xét theo hướng cho phép các bên thỏa thuận biện pháp bảo đảm mà họ mong muốn, ngay cả đối với biện pháp bảo đảm mà pháp luật chưa dự liệu (hoặc ít ra nên theo hướng này đối với biện pháp bảo đảm đối nhân đã được ghi nhận rộng rãi trên thế giới[6]).

 Luật nên dự liệu thêm biện pháp bảo đảm mới. Về số lượng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, BLDS không có sự thay đổi: BLDS năm 1995 dự liệu 07 biện pháp và BLDS năm 2005 cũng đưa ra 07 biện pháp nhưng phạt vi phạm đã được chuyển ra ngoài biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (chuyển sang phần thực hiện hợp đồng tại Điều 422) và tách tín chấp ra khỏi bảo lãnh (coi tín chấp là biện pháp bảo đảm tồn tại độc lập bên cạnh bảo lãnh).

Với sự phát triển của xã hội và với xu thế hội nhập thì số lượng biện pháp bảo đảm như trên là ít và cần có sự bổ sung. Chẳng hạn, chúng ta nên bổ sung những quy định về quyền cầm giữ đã được hình thành trong thực tiễn Việt nam[7] như khi hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu mà bên có tài sản phải trả cho bên kia một khoản tiền thì bên đang cầm giữ tài sản được quyền cầm giữ tài sản đến khi bên có tài sản trả tiền xong[8]. Lưu ý là loại biện pháp bảo đảm này cũng đã được ghi nhận rộng rãi ở nước ngoài (như Pháp hay Ohada mà chúng ta đã đề cập đến ở trên).

Tương tự, thực tiễn hiện nay cho thấy có trường hợp các chủ thể thỏa thuận chuyển quyền sở hữu tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ[9] và pháp luật nước ngoài (như Pháp) đã ghi nhận loại biện pháp bảo đảm này nên chúng ta cũng cân nhắc tiếp nhận thêm loại biện pháp bảo đảm này trong BLDS của chúng ta[10].

 2)     Về tài sản được sử dụng để bảo đảm 

Chưa toàn diện. Hiện nay đối tượng được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có thể là một tài sản hay một số tài sản (tức bằng tài sản) như trường hợp của thế chấp, cầm cố, đặt cọc, ký cược và ký quỹ (đều sử dụng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự). Bên cạnh đó, có biện pháp bảo đảm không sử dụng tài sản cụ thể mà sử dụng cam kết, trách nhiệm của một chủ thể để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự như cam kết bảo lãnh (với cam kết “thực hiện thay” nghĩa vụ của người khác) hay tín chấp. Đối với biện pháp bảo đảm bằng tài sản, phần chung về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có quy định nhưng còn tản mạn, thiếu tính hệ thống (tức chưa toàn diện) nên cần có sự bổ sung như vấn đề tài sản được phép giao dịch hay thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Cụ thể như sau: 

Được phép giao dịch. Để được sử dụng nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, tài sản có cần thỏa mãn điều kiện là phải được phép giao dịch không?

Theo Điều 163 BLDS, “tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”. Liên quan đến điều kiện để đưa tài sản vào sử dụng nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, các quy định chung trong BLDS chỉ đề cập đến vật trong phần biện pháp bảo đảm. Cụ thể, theo khoản 1 Điều 320, “vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải được phép giao dịch”. Điều 321 và Điều 322 BLDS có đề cập đến việc sử dụng tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nhưng không nêu rằng các tài sản này phải “được phép giao dịch”. Thực trạng này có thể dẫn đến cách hiểu là chỉ vật mới cần đáp ứng yêu cầu được phép giao dịch. Tuy nhiên, trong thực tế, đối với tiền, giấy tờ có giá hay quyền tài sản thì Tòa án cũng từ chối biện pháp bảo đảm nếu tài sản được sử dụng không được phép giao dịch như khi đặt cọc bằng ngoại tệ (bị giới hạn bởi Pháp luật về ngoại hối), khi quyền sử dụng đất đang có tranh chấp[11] hay cổ phiếu bị giới hạn giao dịch[12].

 Hướng giải quyết trên của thực tiễn xét xử là thuyết phục vì khi đưa tài sản vào để bảo đảm là chúng ta đã dự liệu đến khả năng xử lý tài sản để thực hiện nghĩa vụ nên nếu tài sản không được phép giao dịch thì sau này không thể xử lý được. Chính vì vậy, trong phần chung về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, BLDS không nên chỉ giới hạn yêu cầu “được phép giao dịch” đối với “vật” mà cần mở rộng yêu cầu này đối với tất cả tài sản. Nghị định 163/2006/NĐ-CP năm ngày 29/12/2006 đã theo hướng này và nên được luật hóa trong BLDS. Trong lần sửa đổi này, chúng ta nên có quy định chung theo hướng tài sản chỉ được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nếu được phép giao dịch.

Thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Về tài sản được sử dụng để bảo đảm, BLDS yêu cầu vật “phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm” (khoản 1 Điều 320). Tương tự như vậy đối với quyền tài sản: Điều 322 nhấn mạnh quyền tài sản “thuộc sở hữu của bên bảo đảm”.

 Liên quan đến “Tiền, giấy tờ có giá dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, Điều 321 chỉ quy định “Tiền, trái phiếu, cổ phiếu, kỳ phiếu và giấy tờ có giá khác được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Ở đây, chúng ta không thấy nêu tiền, giấy tờ có giá phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm nên có thể dẫn đến cách hiểu là chỉ vật, quyền tài sản mới cần thuộc sở hữu của người bảo đảm (và nếu không là vật, quyền tài sản thì yêu cầu này không áp dụng). Bên cạnh đó, khi đi vào quy định cụ thể đối với thế chấp, cầm cố thì BLDS lại theo hướng tài sản nói chung phải thuộc sở hữu của người bảo đảm. Cụ thể, Điều 326 quy định ”tài sản thuộc quyền sở hữu của (bên cầm cố)”. Tương tự như vậy theo khoản 1 Điều 342, “tài sản thuộc sở hữu của (bên thế chấp)”.

            Để có sự đồng bộ, thiết nghĩ, chúng ta cũng nên yêu cầu phải thuộc sở hữu của người bảo đảm đối với tất cả các loại tài sản. Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 sửa đổi Nghị định 163/2006/NĐ-CP đã theo hướng này tại khoản 1 Điều 3. Tuy nhiên, tính khái quát này chỉ tồn tại trong Nghị định áp dụng BLDS, chưa được thể hiện trong chính BLDS. Thiết nghĩ, đây là vấn đề rất cơ bản và không nên chỉ tồn tại trong Nghị định áp dụng và BLDS nên có quy định có tính khái quát cao theo hướng tài sản chỉ được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nếu thuộc sở hữu của bên bảo đảm. 

3)     Về đăng ký giao dịch bảo đảm

Giá trị của đăng ký đối với các bên. “Đăng ký giao dịch bảo đảm là việc cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm ghi vào Sổ đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc nhập vào Cơ sở dữ liệu về giao dịch bảo đảm việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm” (khoản 1 Điều 2 Nghị định số 83 năm 2010).

Về trường hợp phải đăng ký, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP tại khoản 1 Điều 3 quy định ”các giao dịch bảo đảm sau đây phải đăng ký: a) Thế chấp quyền sử dụng đất; b) Thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng; c) Cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay; d) Thế chấp tàu biển; đ) Các trường hợp khác, nếu pháp luật có quy định”.

Trong thực tế chúng ta gặp không hiếm trường hợp biện pháp bảo đảm không được đăng ký và, khi có tranh chấp giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm (không có tranh chấp với người thứ ba), câu hỏi đặt ra là giao dịch bảo đảm không đăng ký có giá trị pháp lý không?

 Thực trạng pháp luật. BLDS có các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm trong phần các quy định chung trong đó có quy định về giá trị của đăng ký đối với người thứ ba tại khoản 3 Điều 323 theo đó “trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký”.

Trong mối quan hệ giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm, BLDS không thực sự rõ về giá trị pháp lý của việc đăng ký. Trong thực tế, có trường hợp Tòa án vô hiệu hóa biện pháp bảo đảm không được đăng ký cho dù đã công chứng mặc dù tranh chấp chỉ tồn tại giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm. Ví dụ, theo một bản án, “việc thế chấp nói trên mặc dù đã được chứng thực nhưng chưa qua đăng ký thế chấp tại cơ quan có thẩm quyền, hơn nữa ông Quý cho rằng ông Bửu vi phạm khoản 1 Điều 5 của hợp đồng là không giao khoản tiền vay cho ông và bà Xuân mà chỉ giao cho bà Xuân do đó ông Quý không đồng ý tiếp tục duy trì hợp đồng thế chấp này. Căn cứ Nghị định 90/2006 ngày 06/9/2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật nhà ở và điểm c khoản 1 Điều 10 của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ thì hợp đồng này chưa có hiệu lực”[13].

Ngược lại, có trường hợp Tòa án lại chấp nhận biện pháp bảo đảm giữa các bên. Ví dụ, theo một bản án của Tòa án nhân dân TP. Hồ Chí Minh, “tại Tòa, đại diện của bị đơn kháng cáo cho rằng: Việc thế chấp bất động sản không đăng ký thì giao dịch dân sự giữa các bên là vô hiệu. Hội đồng xét xử nhận thấy theo quy định tại khoản 2 điều 347 Bộ luật dân sự là nhằm để tránh sự rủi ro trong giao dịch dân sự, chẳng hạn sử dụng một tài sản để thế chấp cho nhiều người. Nhận thấy từ khi bà Anh và ông Phước giao dịch vay nợ thế chấp tài sản đến nay chưa có người nào khác có tham gia giao dịch thế chấp đối với tài sản nói trên nên không dẫn đến hợp đồng trên là vô hiệu. Hơn nữa căn cứ điều 351 Bộ luật dân sự quy định việc đăng ký bất động sản là nghĩa vụ của bên thế chấp, bị đơn không đăng ký là do lỗi của phía bị đơn. Xét khi vay nợ ông Phước có thế chấp giấy tờ chủ quyền nhà cho bà Anh (gồm các loại giấy tờ đã ghi trong hợp đồng), bà Anh có nghĩa vụ trả lại toàn bộ giấy tờ nhà cho ông Phước cùng lúc với việc ông Phước thanh toán xong nợ cho bà Anh. Trường hợp ông Phước không thực hiện việc trả nợ thì bà Anh có quyền yêu cầu cơ quan có thẩm quyền phát mãi tài sản thế chấp để thu hồi nợ”[14].

Kiến nghị. Xét về bản chất, nếu giao dịch bảo đảm xuất phát từ sự tự nguyện của các bên tham gia, các nội dung thỏa thuận không trái với quy định của pháp luật thì phải có hiệu lực với các bên tham gia giao dịch và điều này không phụ thuộc vào việc biện pháp này có được đăng ký hay không.

Mục đích chính của đăng ký là công khai thông tin về biện pháp bảo đảm đối với người ngoài về việc tài sản được sử dụng để bảo đảm. Còn giữa các bên, họ đã ký kết hợp đồng về tài sản này nên các bên hiển nhiên biết về giao dịch của họ. Do vậy, không cần phải công khai việc bảo đảm giữa các bên, tức không cần phải tiến hành đăng ký để ràng buộc các bên.

Do các quy định hiện hành không nói rõ về giá trị pháp lý của đăng ký đối với các bên trong giao dịch nên thực tiễn xét xử hiện nay chưa có sự thống nhất. Trong lần sửa đổi BLDS lần này, chúng ta nên có quy định thêm về chủ đề này bên cạnh quy định về giá trị của đăng ký với người thứ ba theo hướng phân tích ở trên: Giao dịch bảo đảm vẫn có hiệu lực giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm cho dù chưa được đăng ký. 

4)     Về chấm dứt biện pháp bảo đảm

Đặt vấn đề. Biện pháp bảo đảm tồn tại bên cạnh nghĩa vụ được bào đảm và có thể xảy ra trường hợp biện pháp bảo đảm chấm dứt mà nghĩa vụ được bảo đảm chưa chấm dứt, nhất là khi biện pháp bảo đảm có thời hạn.

            Trong thực tế không hiếm trường hợp các bên có thỏa thuận về thời hạn của biện pháp bảo đảm. Chẳng hạn, giữa ông bà Hoàng –Châu và ông bà Sang –Ngọc có lập hợp đồng cầm cố một nhà thời hạn 02 năm (xem chi tiết trong phần sau). Tương tự, chị Viên vay tiền Ngân hàng và ông Thành, bà Phương ủy quyền cho chị Viên sử dụng quyền sử dụng đất của mình để thế chấp trong thời hạn 01 năm (xem chi tiết trong phần sau). Loại thỏa thuận về thời hạn của biện pháp bảo đảm nói trên là phù hợp với nguyên tắc tự do cam kết, thỏa thuận được quy định tại Điều 4 BLDS và một số quy định của BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Cụ thể, theo Điều 329 BLDS “thời hạn cầm cố tài sản do các bên thỏa thuận”. Tương tự như vậy theo Điều 345 BLDS theo đó “các bên thỏa thuận về thời hạn thế chấp tài sản”.

 Vấn đề đặt ra là khi biện pháp bảo đảm chấm dứt (như trong trường hợp hết thời hạn) thì tài sản bảo đảm được xử lý như thế nào trong mối quan hệ với nghĩa vụ được bảo đảm?  

Thực trạng pháp luật. Văn bản pháp luật hiện hành không rõ về mối quan hệ giữa việc biện pháp bảo đảm chấm dứt và nghĩa vụ được bảo đảm (chưa chấm dứt) nên trong thực tiễn xét xử chúng ta thấy có sự lúng túng.

Có trường hợp Tòa án theo hướng biện pháp bảo đảm không còn và người đang cầm giữ tài sản được cầm giữ tài sản. Ví dụ, liên quan đến cầm cố nhà ở nêu trên, bên có nghĩa vụ (cầm cố nhà ở) chưa thực hiện nghĩa vụ thì thời hạn cầm cố đã hết và, theo Tòa án, “khi ông bà Sang, Ngọc trả hết số vàng trên thì ông bà Hoàng, Châu phải trả cho ông bà Sang, Ngọc căn nhà”[15]. Ở đây, Tòa án theo hướng bên có quyền chỉ được cầm giữ nhà cho đến khi được thanh toán xong (không được bán tài sản để trả nợ) và không xử lý tài sản theo quy định về cầm cố vì, nếu vận dụng quy định về cầm cố, “trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng thoả thuận thì tài sản cầm cố được xử lý theo phương thức do các bên đã thoả thuận hoặc được bán đấu giá theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận cầm cố được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản cầm cố” (Điều 336 BLDS). Tuy nhiên, để áp dụng hướng giải quyết của Tòa án trong vụ việc như trên thì người có quyền phải đang cầm giữ tài sản của người có nghĩa vụ và điều kiện này không được thỏa mãn đối với thế chấp vì trong thế chấp không có việc giao tài sản nên người có quyền không trong tình trạng đang cầm giữ tài sản của người có nghĩa vụ.

Có trường hợp Tòa án theo hướng biện pháp bảo đảm vẫn có giá trị (tức vẫn có thể xử lý như biện pháp bảo đảm còn nguyên giá trị) nhưng chỉ áp dụng đối với nghĩa vụ đã phát sinh trước khi biện pháp bảo đảm chấm dứt. Đó là hướng của Hội đồng thẩm phán trong vụ việc liên quan đến ông Thành, bà Phương nêu trên. Cụ thể, theo Hội đồng thẩm phán, “đối với trường hợp này, ngoài việc quyết định về tổng số tiền nợ gốc và lãi mà chị Viên phải trả cho Ngân hàng theo các hợp đồng tín dụng, còn phải quyết định về việc nếu chị Viên không thanh toán được nợ thì Ngân hàng có quyền yêu cầu Cơ quan thi hành án dân sự có thẩm quyền cho bán đấu giá tài sản thế chấp để thu hồi nợ theo quy định của pháp luật. Tài sản thế chấp thuộc quyền sở hữu của ông Thành, bà Phượng chỉ đảm bảo cho khoản nợ gốc và nợ lãi chưa trả theo các hợp đồng tín dụng của chị Viên kể từ ngày vay đến ngày 06/06/2006 (trong thời hạn ủy quyền), còn các khoản nợ lãi kể từ ngày 06/06/2006 cho đến ngày xét xử sơ thẩm thuộc trách nhiệm thanh toán của chị Viên mà không có tài sản bảo đảm, vì lúc này thời hạn ủy quyền sử dụng đất của ông Thành, bà Phương cho chị Viên đã hết”[16]. Như vậy, Hội đồng thẩm phán xử lý tài sản thế chấp như thế chấp còn giá trị theo pháp luật về thế chấp (chỉ giới hạn phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm đối với nghĩa vụ đã phát sinh) vì Điều 355 BLDS quy định “trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ  không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản thế chấp được thực hiện theo quy định tại Điều 336 và Điều 338 của Bộ luật này” trong khi đó chúng ta thấy, theo Điều 336, tài sản bảo đảm “được xử lý theo phương thức do các bên đã thoả thuận hoặc được bán đấu giá theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ”.

 Kiến nghị. Hướng giải quyết trên của Hội đồng thẩm phán là rất thuyết phục vì làm hài hòa lợi ích của người bảo đảm (không bảo đảm nghĩa vụ phát sinh sau khi biện pháp bảo đảm chấm dứt) và người nhận bảo đảm (được bảo đảm đối với nghĩa vụ đã phát sinh trước khi biện pháp bảo đảm chấm dứt).

Thực ra, hướng giải quyết trên của Hội đồng thẩm phán đang được sử dụng ở một số hệ thống pháp luật hiện đại. Pháp mới sửa đổi pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và đã bổ sung quy định theo hướng của Hội đồng thẩm phán. Chẳng hạn, theo Điều 2423 BLDS Pháp, khi biện pháp thế chấp chấm dứt, “thế chấp chỉ tồn tại để bảo đảm nghĩa vụ đã phát sinh trước đó”. Trong thực tế, pháp luật Ohada mới được sửa đổi năm 2010 cũng theo hướng này đối với biện pháp bảo đảm không là thế chấp như bảo lãnh. Cụ thể, theo Điều 36 của Hiệp định thống nhất về biện pháp bảo đảm của Ohada (sửa đổi năm 2010), “cam kết của người bảo lãnh được chuyển sang những người thừa kế chỉ để bảo đảm những nghĩa vụ phát sinh trước ngày người bảo lãnh chết”. Về phía mình, đối với bảo lãnh (chấm dứt mà nghĩa vụ được bảo lãnh chưa chấm dứt) Pháp cũng đã theo hướng này trong án lệ từ rất lâu và án lệ vẫn được duy trì cho đến hiện nay[17].

Để thống nhất áp dụng pháp luật (tránh sự không thống nhất như trên) và để pháp luật Việt Nam phù hợp với xu thế hội nhập cũng như hài hòa lợi ích giữa các chủ thể, khi sửa đổi BLDS, chúng ta cũng nên luật hóa hướng giải quyết trên của Hội đồng thẩm phán và mở rộng sang cả đối với biện pháp bảo đảm khác như cầm cố, bảo lãnh. 

5)     Về mối quan hệ giữa nghĩa vụ và tài sản bảo đảm

Thực trạng văn bản. Trong trường hợp dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì trong đa phần trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm trị giá được bằng tiền và mối quan hệ giữa giá trị tài sản và giá trị nghĩa vụ được đặt ra.

Giá trị tài sản khi được xử lý có thể nhỏ hơn nghĩa vụ được bảo đảm. Trong trường hợp này, “bên nhận cầm cố được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản cầm cố” (Điều 336 BLDS), “nếu tiền bán còn thiếu thì bên cầm cố phải trả tiếp phần còn thiếu đó” (Điều 338 BLDS). Tương tự như vậy đối với tài sản thế chấp (Điều 355 BLDS). Hiện nay BLDS mới chỉ có quy định đối với cầm cố và thế chấp khi giá trị tài sản nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ. Đối với các biện pháp bảo đảm khác như đặt cọc hay ký cược, ký quỹ thì BLDS chưa rõ về mối quan hệ đang được nghiên cứu.

Tài sản dùng để bảo đảm có thể có giá trị lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm. Trong trường hợp này, Điều 338 BLDS quy định ”nếu tiền bán còn thừa thì phải trả lại cho bên cầm cố”. Đối với thế chấp, Điều 355 cho rằng “Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản thế chấp được thực hiện theo quy định tại Điều 336 và Điều 338 của Bộ luật này”. Như vậy, khi tài sản dùng để cầm cố, thế chấp có giá trị lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm thì tiền thừa sẽ được trả lại cho bên có tài sản. Đối với ký quỹ, BLDS không rõ nhưng Nghị định 163 năm 2006 đã bổ sung theo hướng như cầm cố hay thế chấp là Ngân hàng “hoàn trả tài sản ký quỹ còn lại cho bên ký quỹ sau khi trừ chi phí dịch vụ ngân hàng và số tiền đã thanh toán theo yêu cầu của bên có quyền khi chấm dứt ký quỹ”. Tuy nhiên, BLDS và Nghị định số 163 còn chưa thực sự rõ ràng đối với các biện pháp bảo đảm khác như đặt cọc, ký cược: Đối với đặt cọc và ký cược BLDS chỉ quy định “tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc”, “tài sản ký cược thuộc về bên cho thuê”. Ở đây, Nghị định 163 năm 2006 cũng không có giải thích cụ thể.

Thực tiễn xét xử. Trước sự chưa đầy đủ của văn bản, thực tiễn xét xử vẫn phải giải quyết và khá lúng túng:

Ví dụ: Trong quá trình buôn bán bia, ông Chín có đóng số tiền thế chân 20.500.000đ cho vợ chồng ông Cào để mượn 9 bồn chứa bia (theo vợ chồng ông Cào các bồn bia này trị giá 51.000.000đ). Khi có tranh chấp, ông Chín không yêu cầu đòi lại tiền thế chân 20.500.000đ đồng thời cũng không hoàn trả 9 bồn bia. Về phía mình, vợ chồng ông Cào yêu cầu trả lại 9 bồn chứa bia đã cho mượn, nếu không trả được bồn bia thì trả giá trị bằng tiền là 51.000.000đ được trừ số tiền đặt cọc. Tòa sơ thẩm và phúc thẩm đã theo hướng bác yêu cầu của vợ chồng ông bà Thu, Cào về việc đòi bồi thường thiệt hại do ông Chín sử dụng 9 bồn chứa bia. Tuy nhiên, theo Chánh án Tòa án nhân dân tối cao, “lẽ ra phải tiến hành định giá để xác định giá trị 9 bồn đựng bia đã mượn, trên cơ sở đó buộc ông Chín phải hoàn trả cho ông Cào, bà Thu giá trị 9 bồn đựng bia sau khi đối trừ số tiền 20.500.000đ mới đúng”.

            Như vậy, mặc dù văn bản chưa quy định, Chánh án theo hướng xử lý đặt cọc giống cầm cố hay thế chấp: Khi tài sản đặt cọc không đủ để bảo đảm nghĩa vụ thì bên bảo đảm phải thanh toán bổ sung. Hướng giải quyết này cũng được Tòa dân sự chấp nhận với nhận xét “giữa hai bên có một quan hệ mượn tài sản và số tiền đặt cọc không thỏa thuận là giá trị tương ứng của 9 bồn đựng bia, lẽ ra Tòa án cấp sơ thẩm và phúc thẩm phải cho tiến hành định giá để xác định giá trị của 9 bồn đựng bia và trên cơ sở đó buộc ông Chín hoàn trả giá trị 9 bồn đựng bia sau khi đối trừ số tiền đã đặt trước, hoặc yêu cầu ông Chín phải mang trả lại 9 bồn đựng bia nếu không đồng ý thanh toán tiền”[18].

Kiến nghị. Phần trên đã cho thấy có nhiều trường hợp các chủ thể dùng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ dân sự trị giá được bằng tiền và giá trị tài sản không tương đồng với giá trị của nghĩa vụ.

Hiện nay, BLDS chỉ quy định về mối quan hệ giữa giá trị tài sản và giá trị của nghĩa vụ đối với tài sản thế chấp và tài sản cầm cố. Đối với trường hợp của tài sản ký quỹ, BLDS không có quy định và Nghị định số 163 đã bổ sung hướng giải quyết giống như cầm cố, thế chấp. Đối với trường hợp đặt cọc, BLDS và Nghị định áp dụng không có quy định tương tự nhưng Tòa án nhân dân tối cao xử lý cũng giống như cầm cố, thế chấp.

Hướng mở rộng như Nghị định và thực tiễn xét xử nêu trên của Tòa án nhân dân tối cao là rất thuyết phục. Chúng ta nên luật hóa hướng giải quyết vừa nêu trong BLDS và mở rộng đối với tất cả những trường hợp sử dụng tài sản để đảm bảo nghĩa vụ trị giá được bằng tiền: nếu giá trị tài sản còn thừa so với nghĩa vụ được bảo đảm thì bên phải trả lại cho bên bảo đảm; nếu giá trị tài sản còn thiếu thì bên bảo đảm phải thực hiện phần còn thiếu.

---

[1] Ví dụ, theo Điều 15 Nghị định 92/2007/NĐ-CP hướng dẫn Luật du lịch, « doanh nghiệp kinh doanh lữ hành quốc tế phải ký quỹ theo đúng quy định. Mức ký quỹ là hai trăm năm mươi (250) triệu đồng. Tiền ký quỹ được sử dụng để bồi thường cho khách du lịch trong trường hợp doanh nghiệp vi phạm hợp đồng đối với khách du lịch; giải quyết các rủi ro đối với khách du lịch không phải mua bảo hiểm du lịch”. Tương tự theo khoản 1 Điều 144 Luật bảo vệ môi trường, “tổ chức, cá nhân khai thác tài nguyên thiên nhiên phải thực hiện ký quỹ cải tạo, phục hồi môi trường”.

[2] Xem Đỗ Văn Đại, Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự-Bản án và Bình luận bản án, Nxb. CTQG 2012, Bản án số 85-87.

[3] Xem Đỗ Văn Đại, Sđd, Bản án số 84.

[4] Xem P. Crocq, Les grandes orientations du Projet de réforme de l’Acte uniforme d’organisation des suretés: Tạp chí Droit et patrimoine tháng 11/2010, tr.52 và tiếp theo.

[5]Ph. Malaurie và L. Aynès (bởi L. Aynès và P. Crocq), Les suretés et la publicité foncière, Nxb. Defrénois 2008, phần số 406.

[6] Ohada đã sửa đổi pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự năm 2010 và đã theo hướng cho phép các bên được sáng tạo biện pháp bảo đảm đối nhân nhưng chưa cho tự do sáng tạo đối với bảo đảm đối vật (tức dùng một tài sản cụ thể để bảo đảm nghĩa vụ dân sự).

[7] Về thực chủ đề này, xem thêm Đỗ Văn Đại, Sđd, Bản án số 85-87.

[8] Ví dụ, vợ chồng bà Bé Sáu cho vợ chồng  ông Toàn (Á) – Bé Tám vay không lãi số tiền 55.000.000 (năm mươi lăm triệu) đồng với điều kiện Toàn – Tám giao cho vợ chồng bà căn nhà sử dụng để ở với thời hạn 03 năm. Khi xảy ra tranh chấp, Tòa án đã xét rằng « đối với hợp đồng cầm cố nhà – đất giữa các bên được lập thành văn bản, thể hiện nội dung chủ yếu của hợp đồng là một bên nhận để ở, một bên giao tiền 55.000.000 đổng để sử dụng, về hình thức không tuân thủ theo quy định của pháp luật, không được các cơ quan có chức năng chứng thực nên xem hợp đồng vô hiệu ». Về hệ quả hợp đồng vô hiệu, Tòa án đã quyết định « ông bà Tâm (Lâm) - Bé Sáu có trách nhiệm giao trả cho ông bà Toàn (Á) - Bé Tám (Thu Hà) căn nhà gắn liền với đất tọa lạc tổ 11, khóm Châu Quới 1 theo Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất số 00102 QSDĐ/Bb do Ủy ban nhân dân thị xã Châu Đốc cấp ngày 29/6/1998 cho bà Bé Tám, sau khi ông bà Toàn (Á) – Bé Tám thực hiện xong nghĩa vụ » (Bản án số 09/2011/DS-ST ngày 23/3/2011 của Tòa án nhân dân Thị xã Châu Đốc, tỉnh An Giang). Tòa án đã theo hướng bên đang cầm giữ nhà từ hợp đồng vô hiệu chỉ phải trả nhà khi bên có nhà trả xong tiền. Điều đó có nghĩa là chừng nào bên có nghĩa vụ chưa thực hiện xong nghĩa vụ của mình thì bên có quyền được tiếp tục cầm giữ tài sản của bên có nghĩa vụ. Đây là hướng giải quyết thuyết phục và quyền cầm giữ loại này nên được luật hóa.

[9] Về thực chủ đề này, xem thêm Đỗ Văn Đại, Sđd, Bản án số 84.

[10] Về nội dung các biện pháp bảo đảm bổ sung thêm trên, đây là nội dung trong phần cụ thể nên chúng tôi xin không trình bày sâu.

[11] Về thực tiễn này, xem chi tiết Đỗ Văn Đại, Sđd, Bản án số 41-43.

[12] Ví dụ, theo một bản án, “ngày 25/5/1998 ông Hải ký hợp đồng “Tạm mượn tiền và thế chấp cổ phiếu” với ông Phát với nội dung ông Hải mượn của ông Phát 508.000.000 đồng trong thời hạn 03 tháng lãi suất 4%/tháng và ông Hải thế chấp cho ông Phát 148 cổ phiếu trị giá 10.000.000 đồng/cổ phiếu. Giao dịch nêu trên là trái pháp luật vì theo Điều 22 Quyết định số 275/QĐ-NH5 ngày 07/11/1994 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước quy định về cổ đông, cổ phần, cổ phiếu của tổ chức tín dụng ghi rõ: Cổ đông không được sử dụng cổ phiếu làm vật thế chấp, cầm cố hoặc bảo lãnh trong bất ký trường hợp nào và vi phạm điều 15.5 Điều lệ Ngân hàng thương mại cổ phần các doanh nghiệp ngoài quốc doanh Việt Nam» (Bản án số 700/2007/DS-PT ngày 26/6/2007 của Tòa án nhân dân TP. Hồ Chí Minh).

[13] Bản án số 45/2011/DSST ngày 12/8/2011 của Tòa án nhân dân TP. Đà Lạt tỉnh Lâm Đồng.

[14] Về thực tiễn này, xem chi tiết Đỗ Văn Đại, Sđd, Bản án số 44.

[15] Bản án số 81/2008/DSPT ngày 27/11/2008 của Tòa án nhân dân tỉnh Khánh Hòa.

[16] Quyết định số 09/2011/KDTM-GĐT ngày 17/8/2011 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao.

[17] Xem thêm M. Cabrillac, Chr. Mouly, S. Cabrillac và Ph. Pétel, Droit des suretés, Nxb. Litec, 2010, phần số 120.

[18] Quyết định số 244/2007/DS-GĐT ngày 29-8-2007 của Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao.