Luật sư Trương Thanh Đức - Chủ tịch Công ty Luật BASICO, Trọng tài viên VIAC - Góp ý Dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu
Công ty Honda Việt Nam góp ý Dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu
Ông Vũ Chu Hiền -Trọng tài viên VIAC – Góp ý Dự thảo Nghị định hướng dẫn Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu
Ý kiến đóng góp cho
DỰ THẢO ( ngày 25/2/2014) NGHỊ ĐỊNH
Hướng dẫn thi hành Luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu
Vũ Chu Hiền
Trọng tài viên VIAC
Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 đã được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII, kỳ họp thứ 6 thông qua ngày 26 tháng 11 năm 2013 và sẽ có hiệu lực từ 01/7/2014. Thời gian từ nay đến khi Luật có hiệu lực không còn dài nhưng hãy còn một khối lượng đồ sộ các văn bản dưới luật cần hoàn chỉnh, do vậy việc đưa dự thảo Nghị định Hướng dẫn thi hành Luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu cũng như các văn bản có liên quan khác để lấy ý kiến đóng góp vào thời điểm hiện nay là rất cần thiết tuy có thể đã hơi muộn.
Do có sự khác biệt trong việc lựa chọn nhà đầu tư và nhà thầu nên ý kiến đóng góp này chủ yếu cho phần lựa chọn nhà thầu nêu trong dự thảo.
Các ý kiến đóng góp cụ thể
1. Về ưu đãi trong lựa chọn nhà thầu
Trong hai điều 4. Ưu đãi đối với đấu thầu quốc tế và 5. Ưu đãi đối với hàng hóa trong nước đều rõ mức 7,5% giữa nhà thầu được ưu đãi và không được ưu đãi trong 3 phương pháp ( giá thấp nhất, giá đánh giá, kết hợp giữa kỹ thuật và giá) đã được qui định tại Luật Đấu thầu, Điều 39 - Phương pháp đánh giá hồ sơ dự thầu đối với gói thầu cung cấp dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp, hỗn hợp, tuy nhiên khi mở đầu điều 5 trong Dự thảo nêu : “ Chi phí sản xuất trong nước của ( hàng hóa- lỗi in ấn thiếu từ ) là toàn bộ các chi phí để sản xuất ra hàng hóa đó trừ đi các chi phí nhập ngoại, thuế, phí và lệ phí.” và cũng tại điều này khoản 3 xuất hiện “Giá hàng hóa ưu đãi là giá dự thầu sau sửa lỗi, hiệu chỉnh sai lệch, trừ đi giá trị giảm giá (nếu có) của hàng hóa thuộc đối tượng ưu đãi.”. Ở đây chi phí và giá là hai khái niệm hoàn toàn khác nhau, ưu đãi dành cho giá hàng hóa sản xuất trong nước chứ không dành cho chi phí sản xuất trong nước, hơn nữa việc xác định thành phần chi phí sản xuất trong nước để sản xuất ra ra hàng hóa đó trừ đi các chi phí nhập ngoại, thuế, phí và lệ phí của một loại hàng hóa, quan hệ tỷ lệ giữa chi phí sản xuất trong nước và giá hàng hóa của một loại hàng hóa đã không đơn giản chứ đừng nói đến trường hợp đấu thầu thường có danh mục hàng hóa theo HSMT khá đồ sộ. Nên dùng C/O để thay thế trong trường hợp này.
Trong Điều 6. Ưu đãi đối với đấu thầu trong nước Khoản 4 nêu nêu “ Việc xác định doanh nghiệp nhỏ, vừa và lớn thực hiện theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp. ” tuy nhiên các khoản 1, 2, 3 lại không hề nhắc đến “ doanh nghiệp vừa” do vậy nên chăng thay bằng sự so sánh cụ thể “ lớn hơn - nhỏ hơn” giữa các doanh nghiệp trong các khoản này
2. Chi phí trong quá trình lựa chọn nhà thầu ( Điều 9).
Các loại chi phí nêu từ khoản 2 đến khoản 10 ( trừ khoản
9 không có do đánh máy bỏ qua) là quá thấp ( min. 1- max. 20, 30, 50 triệu , tỷ lệ 0,005%; 0,01%; 0,015%;
0.02% cứng cho bất kỳ qui mô công
trình/gói thầu) so với mức hiện hành đang áp dụng theo các v/b:
- Quyết định 957/QĐ-BXD ngày 29/9/2009 công bố Địnhmức chi phí quản lý dự án và đầu
tư ( Phụ lục : Bảng số 17: Định mức chi phí lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ
dự thầu thi công xây dựng cho 5 loại công trình, mỗi loại có 10 mức chi phí XD
từ ≤10 cho đến 8.00 tỷ mức thấp nhất cho CT giao thông dao động từ 0,270% ( 27tr) đến 0,014% ( 1,12 tỷ) và Bảng số 18: Định mức chi phí lập hồ sơ mời thầu,
đánh giá hồ sơ dự thầu mua sắm thiết bị cho 5 loại công trình, mỗi loại có 10 mức
chi phí mua sắm thiết bị từ ≤10 cho đến 8.00 tỷ mức thấp nhất cho CT giao thông
dao động từ 0,204 ( 20,4 tr) đến 0,019% ( 1,52 tỷ), tỷ lệ giữa lập và phân tích
đánh giá qui định tại đây là 40/60%.
- Thông tư 18/2010/TT-BLĐTBXH qui định mức lương chuyên gia tư vấn trong nước lần
lượt là 25tr/ tháng ( > 15 năm công tác), 20tr/ tháng ( 10- 15 năm công
tác), 10tr/ tháng ( 5-10 năm công tác), 5tr/ tháng (3-5 năm công tác). Năm 2012
BTC có c/v 4656/BTC –KHTC hướng dẫn áp dụng trong các Dự án của Bộ này ở các mức
tương ứng 27tr, 21tr, 10,8tr và 5,4tr.
3.
Về
thuật ngữ còn có sự lẫn lộn giữa khái niệm
tài chính và thương mại :
V/đ đánh giá chi tiết hồ sơ đề xuất tài chính ( điều 28, điều 59 DT) đây không
phải là v/đ tài chính mà thực chất là v/đ đánh giá 1 đ/k thương mại là giá
thông qua 3 phương pháp xác định giá ( thấp nhất, đánh giá, kết hợp) mặc dù
trong dự thảo đôi chỗ đã tách bạch như trong
Điều 42 nêu “- Các yếu tố khác về điều kiện thương mại, tài chính, thời gian thực
hiện, đào tạo chuyển giao công nghệ;”
4.
Nên
có lý giải cơ sở để xác định các con
số nêu trong Dự thảo, thí dụ như :
- Mức 7,5% ưu đãi ( điều 4 và 5 ).
- Bảo đảm nguyên tắc 1% điểm kỹ thuật
tương ứng với 0,002 ( % ?) giá gói thầu
nhưng không quá 200 triệu ( VNĐ hay đồng tiền khác ? )( điều 43 khoản 3 mục
a).
Ngoài ra dù là v/đ bên ngoài dự
thảo Nghi định, cũng không thể không nói đến khiếm khuyết lớn tồn tại trong Luật Đấu thầu về giải quyết tranh chấp là
không có qui định về xử lý tranh chấp bằng hình thức Trọng tài song song với
Tòa án, mặc dù đây là hình thức đã được áp dụng trong các luật khác của Việt
Nam như Luật Thương mại ( Điều 317), Bộ Luật Hàng hải ( Điều 259), Luật Chứng
khoán ( Điều 131), Luật Công nghệ Thông
tin ( Điều 76), Luật Hàng không ( Điều 173) và nhất là hai luật có quan hệ trực
tiếp với Luật Đấu thầu là Luật Xây dựng ( Điều 110) và Luật Đầu tư ( Điều 12) và
đã được kiến nghị kịp thời với Ban soạn thảo
nhưng không biết vì lý do gì không được đưa vào Dự thảo luật để trình Quốc
hội.
Đây cũng là hình thức ngày càng được các doanh nghiệp áp dụng rộng rãi trong qua trình hội nhập kinh tế phát triển để giải quyết tranh chấp phát sinh nhờ các ưu điểm nổi trội. Trong thời gian gần đây tại Việt Nam xu thế áp dụng hình thức Trọng tài ngày càng nhiều tại các dự án sử dụng vốn của các tổ chức quốc tế như ADB, WB thông qua điều khoản Trọng tài, chỉ định trọng tài viên ( arbitrator/ adjudicator) để giải quyết tranh chấp ngay tại hiện trường.
Một trong những thí dụ điển hình cho việc xử lý tranh chấp bằng trọng tài là vụ Hội đồng Trọng tài ( 3 LS người Mỹ, New Zealand, Hongkong) của Trọng tài quốc tế sau khi nghe các bên trình bày đã bác toàn bộ lập luận và yêu cầu của Nhà đầu tư South Fork ( Mỹ) yêu cầu tỉnh Bình Thuận bồi thường 3,75 tỷ USD, đồng thời ra phán quyết Nhà đầu tư phải hoàn lại toàn bộ phí luật sư, phí theo kiện và phí trọng tài ( khoảng 1,6 triệu USD) trong tháng 12/2013 vừa qua.
Trên đây là những ý kiến đóng góp nhằm góp phần hoàn thiện dự thảo Nghị định Hướng dẫn thi hành Luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu, một trong những vấn đề khá phức tạp nhưng lại rất cần phải minh bạch và công khai trong giai đoạn hiện nay.
Xin trân trọng cảm ơn.
Hà nội, 30 tháng 3năm 2014