Website xây dựng pháp luật của VCCI
Nguyễn Am Hiểu – Bộ Tư pháp
Về pháp luật về hợp đồng trong Bộ luật dân sự
Theo TS. Pierre Bezard, chánh Toà thương mại Toà án tư pháp tối cao Cộng hoà Pháp, Thành viên Uỷ ban định hướng Nhà pháp luật Việt - Pháp thì “Bộ luật dân sự Việt nam là văn bản chủ yếu điều chỉnh quan hệ tài sản giữa các chủ thể pháp luật là cá nhân và pháp nhân. Về mặt khối lượng, phần thứ ba điều chỉnh nghĩa vụ và hợp đồng là phần quan trọng nhất, chiếm tới 348/838 điều của Bộ luật” . Ngoài ra, Bộ luật dân sự còn nhiều quy định khác liên quan đến nghĩa vụ và hợp đồng.
Những vấn đề về hợp đồng chiếm một số lượng điều khoản rất lớn trong Bộ luật dân sự, khẳng định rõ vai trò, vị trí và tầm quan trọng của hợp đồng trong giao lưu dân sự trong điều kiện đổi mới cơ chế quản lý kinh tế, phát triển kinh tế thị trường. Hợp đồng là công cụ hữu hiệu để thực hiện và thúc đẩy các giao dịch. Vì vậy, pháp luật về hợp đồng cần phải được tiếp tục hoàn thiện để thực hiện mục tiêu “tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp và cá nhân tiếp cận thị trường, ký kết hợp đồng, tự chủ và tự chịu trách nhiệm kinh doanh”. ( )
Pháp luật về hợp đồng của Việt nam đã có những bước đi quan trọng. Về phương diện pháp lý, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 có thể coi là văn bản pháp luật đầu tiên sau Hiến pháp, do cơ quan lập pháp ban hành thể hiện rõ nhất tại thời điểm đó về chính sách đổi mới cơ chế quản lý kinh tế ở Việt nam. Về nguyên tắc, quy định về hợp đồng hiện nay cũng như trong dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi được xây dựng trên các nguyên tắc cơ bản về hợp đồng, đó là nguyên tắc thoả thuận không trái với quy định của pháp luật và đạo đức xã hội, tự nguyện, các cam kết có giá trị ràng buộc. Có thể nói đó là các nguyên tắc rất cơ bản thể hiện quyền tự do hợp đồng đã tồn tại từ hàng trăm năm nay.
Tuy nhiên, thực tế cuộc sống cũng như thương trường cho thấy một số quy định cụ thể của pháp luật hiện nay về hợp đồng không thật sự là những bảo đảm pháp lý cho các giao dịch dân sự cũng như thương mại, thậm chí đôi khi lại chính là cái bẫy dẫn tới rủi ro trong các giao dịch trong đời sống dân sự cũng như trong hoạt động thương mại.
Trước hết, những quy định có tính chất chung về hợp đồng hiện nay đang được quy định trong 3 văn bản pháp luật là Bộ luật dân sự, Luật thương mại và Pháp lệnh hợp đồng kinh tế. Vì vậy, đã dẫn tới tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn, không hệ thống, tạo ra không ít khó khăn khi áp dụng.
Ngoài các nguyen nhân chủ quan, Bộ luật dân sự với tính chất là luật chung (lex generalis) sử dụng khái niệm “giao dịch dân sự” và “hợp đồng dân sự” có lẽ là một trong những lý do làm mất tính luật chung của Bộ luật dân sự. Điều đó có thể dẫn tới sự không rõ ràng là có áp dụng Bộ luật dân sự hay không đối với các hoạt động thương mại, hoặc nếu một cơ quan nhà nước bán tài sản cho một công ty hay một tổ chức nào đó, Nhà nước thuê một công ty nào đó thực hiện một số công việc như lắp đặt thiết bị, vận chuyển... Câu hỏi cũng sẽ được đặt ra tương tự nếu Nhà nước trong các hoạt động của mình đã gây thiệt hại cho ai đó thì việc bồi thường có áp dụng theo quy định của Bộ luật dân sự hay không....Về nguyên tắc, nếu Bộ luật dân sự có tính chất là luật chung thì Bộ luật dân sự phải được áp dụng, nếu kkông có quy định vấn đề ở một luật riêng (luật chuyên ngành) nào đó. Trong thực tế đã có thẩm phán tuyên bố không áp dụng Bộ luật dân sự trong việc giải quyết các tranh chấp kinh tế.
Pháp luật hợp đồng phân biệt khái niệm hợp đồng kinh tế với hợp đồng dân sự nhưng không làm rõ được thế nào là hợp đồng kinh tế và thế nào là hợp đồng dân sự nên đã gây ra những khó khăn không cần thiết khi áp dụng luật. Ví dụ trong nhiều vụ việc giải quyết tranh chấp lại phải giải quyết thêm tranh chấp về thẩm quyền giữa toà dân sự và toà kinh tế.
Việc sử dụng khái niệm hợp đồng dân sự ở Việt nam là hệ quả của việc tiếp nhận từ pháp luật Liên xô và một số nước Đông âu, một vấn đề của lịch sử. ở các nước có Bộ luật dân sự hiện nay đều không sử dụng khái niệm hợp đồng dân sự mà chỉ sử dụng khái niệm hợp đồng. Các nước có sự phân biệt luật dân sự và luật thương mại ở mức độ nào đó có tính truyền thống như Cộng hoà Pháp và Cộng hoà liên bang Đức cũng không có sự phân biệt hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại. Bô luật thương mại nổi tiếng của Pháp cách đây 200 năm khi đề cập đến vấn đề hợp đồng chỉ có 1 điều dẫn chiếu là các vấn đề về hợp đồng thì áp dụng theo các quy dịnh của Bộ luật dân sự. Trong bộ luật thương mại Đức không có những quy định chung về hợp đồng. Về hợp đồng thương mại chỉ có 10 điều quy định những vấn đề đặc thù, những vấn đề chung áp dụng theo quy định về hợp đồng mua trong Bộ luật dân sự.
Vì vậy, việc bỏ hai chữ “dân sự” trong khái niệm “giao dịch dân sự” và “hợp đồng dân sự” không làm giảm giá trị của Bộ luật dân sự mà ngược lại mới trả lại cho nó một trong các giá trị lớn nhất của nó là luật chung (lex generalis) trong hệ thống pháp luật.
Sự phân biệt những vấn đề chung về hợp đồng được thể hiện trong 3 văn bản đã dẫn tới tình trạng chồng chéo, không thống nhất, hạn chế tính khả thi của pháp luật; thậm chí còn là nguyên nhân dẫn tới rủi ro cho các giao dịch dân sự cũng như thương mại. Điều đó đã làm cho pháp luật mất đi niềm tin là một bảo đảm pháp lý cho các giao dịch dân sự cũng như các hoạt động thương maị. Vấn đề này đã được rất nhiều nhà nghiên cứu, nhiều luật sư, nhiều nhà doanh nghiệp đề cập trong các bài viết cũng như các bài phát biểu trong các cuộc hội thảo, toạ đàm, hội họp, trong các phiên toà... Có thể nói đến nay chỉ còn một số rất ít người ủng hộ sự phân biệt này. Những người làm thực tế liên quan trực tiếp đến các giao dịch dân sự và hoạt động thương mại chắc chắn ít ai ủng hộ sự phân biệt không cần thiết này.
Để giải quyết tình trạng này cần làm hai việc là tuyên bố hết hiệu lực Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và đưa tất cả các quy định chung về hợp đồng ra khỏi Luật thương mại. Ban soạn thảo Bộ luật dân sự sửa đổi và Ban soạn thảo Luật thương mại sửa đổi về cơ bản thống nhất được việc thứ hai. Tuy nhiên đối với các loại hợp đồng cụ thể thì cũng chưa hoàn toàn, ví dụ hợp đồng dịch vụ, hợp đồng cho vay. Việc chuẩn bị tuyên bố hết hiệu lực của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đã đạt được sự thống nhất cao của giới luật gia, tuy nhiên vẫn chưa được các cơ quan có thẩm quyền quan tâm bằng một công việc cụ thể.
Thứ hai, về nguyên tắc, pháp luật về hợp đồng được xây dựng trên cơ sở tôn trọng quyền thoả thuận của các bên. Tuy nhiên, trong một số quy định cụ thể lại can thiệp không cần thiết vào nguyên tắc này, hoặc làm cho nguyên tắc này không còn nguyên vẹn nữa. Có thể đơn cử một số vấn đề sau đây:
- Hình thức của hợp đồng có nên là điều kiện hiệu lực của hợp đồng hay không? Một chủ thầu xây dựng thường ít khi ký kết một văn bản hợp đồng với những nhà cung cấp vật liệu, nhất là những nhà cung cấp quen biết, mà thông thường chỉ thông qua điện thoại và thường không nói hết các yêu cầu về loại vật liệu đó. Ví dụ họ chỉ nói với người cung cấp vật liệu rằng: “Hãy chuyển ngay cho tôi 20 000 m2 tôn lợp kho”. Tôn đã được giao và tiền đã được thanh toán. Nếu sau đó có một tranh chấp về tăng phí vận chuyển do người thi công được uỷ thác nhận hàng nghỉ ăn trưa nên không nhận ngay thì hợp đồng không thể bị vô hiệu vì đã không ký bằng văn bản. Người mua nhà đã trả tiền, đã nhận nhà và thậm chí đã ở 5 năm nhưng chưa làm thủ tục công chứng dẫn tới việc hợp đồng có thể vô hiệu là điều nhiều người nước ngoài cho rằng pháp luật Việt nam không để người chủ tài sản tự quyết định về tài sản của mình mà lại giao cho người công chứng có quyền quyết định đối với tài sản của họ. Như vậy thì quyền tự định đoạt có còn hay không, sự thoả thuận có được tôn trọng hay không, và quy định tại Điều 388 dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực bắt buộc đối với các bên” không còn đúng với nguyên tắc của nó nữa. Thực tiễn xét xử của Toà án còn nhiều ví dụ sinh động hơn, và không biết bao nhiêu người đã phải gánh chịu rủi ro khi đã quyết định về tài sản của mình trên cơ sở thoả thuận.
Khoản 2 Điều 384 và khoản 2 Điều 125 dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi là một bước tiến đáng kể so với pháp luật hiện hành. Tuy nhiên, quy định này trong mối liên hệ với các điều 115, 393 và 125 dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi vẫn tạo ra sự không rõ ràng. Ví dụ khoản 1 Điều 125 quy định các bên có một thời hạn thực hiện quy định về hình thức là quy định không có tính khả thi vì khi đã có tranh chấp thì thiện chí của một bên sẽ không còn nữa, nhất là trong trường hợp bên muốn vô hiệu hợp đồng để họ được lợi, và vì vậy việc thực hiện quy định về hình thức trở thành không tưởng. Điều đó cũng đồng nghĩa với nhận định nhiều quy định của pháp luật được ban hành hiện nay không có tính khả thi.
Trừ Cộng hoà liên bang Đức, một đân tộc được đánh giá là duy pháp lý, ở hầu hết các nước hình thức của hợp đồng không phải là điều kiện hiệu lực của hợp đồng, ngay cả trong trường hợp pháp luật có quy định. Nó chỉ có ý nghĩa để đối kháng với bên thứ ba. Giữa các bên của hợp đồng, quan trọng là đã có một thoả thuận. Trong đời sống thực tế nói chung dân cư đều thích sự thuận lợi trong mọi công việc, một thoả thuận được thể hiện bằng rất nhiều cách khác nhau.
- Về thoả thuận vi phạm điều cấm của pháp luật. Điều 119 dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi là một sửa đổi quan trọng. Tuy nhiên, phần giải thích ở cuối khoản 1 có vẻ không cần thiết vì một thẩm phán hay một luật sư có thể biết thế nào là một điều cấm của pháp luật. Theo pháp luật hiện hành, khái niệm vi phạm điều cấm của pháp lụât đựơc hiểu quá rộng. Ví dụ trong một hợp đồng mua bán hàng hoá các bên đã thoả thuận thanh toán bằng ngoại tệ thì thoả thuận đó vi phạm quy định về quản lý về ngoại hối, cũng là vi phạm pháp luật. Tuy nhiên không nên quan niệm thoả thuận đó trái quy định của pháp luật theo Bộ luật dân sự và nhất là không coi đó là điều kiện để tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Pháp luật về hợp đồng vẫn phải tôn trọng các thoả thuận trong các hợp đồng như vậy, nhất là trong điều kiện nó đã được thực hiện để thể hiện tinh thần tôn trọng quyền tự do hợp đồng và thúc đẩy các giao dịch trong kinh tế thị trường. Với vi phạm này, các bên phải bị xử phạt hành chính theo pháp luật về quản lý ngoại hối.
- Nếu bỏ khoản 1 Điều 385 dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi thì quy định về nội dung chủ yếu của hợp đồng sẽ tốt hơn vì khoản này viết như giáo trình và thật sự không cần thiết để trong Bộ luật dân sự (Cũng còn một số quy định khác trong Bộ luật dân sự và trong dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi chỉ có ý nghĩa như giáo trình). Dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi lại chưa quy định có nội dung chủ yếu nào bắt buộc đối với tất cả các hợp đồng. Một thoả thuận không có đối tượng chắc chắn không thể thành một hợp đồng được. Quy định về nội dung chủ yếu của hợp đồng trong Pháp lệnh hợp đồng kinh tế là quy dịnh không thể chấp nhận trong điều kiện hiện nay.
- Dự thảo bộ luật dân sự cũng như pháp luật về hợp đồng chưa giải quyết mối quan hệ giữa pháp luật về hợp đồng với điều lệ, quy chế của doanh nghiệp, tổ chức, pháp nhân... cũng như các điều kiện giao dịch mà các doanh nghiệp thường tự ban hành hoặc phải thông qua một thủ tục nhà nước như phê chuẩn, đăng ký... Trong kinh tế thị trường, đây là một trong những thực tế mà pháp luật về hợp đồng phải quan tâm. Vì vậy, pháp luật cần làm rõ mối quan hệ giữa pháp luật về hợp đồng với điều lệ, quy chế và các điều kiện giao dịch. ở nhiều nước, điều lệ, quy chế và các điều kiện giao dịch được coi là một phần của hợp đồng, nhất là khi các thoả thuận trong hợp đồng không rõ ràng hoặc thậm chí không có thỏa thuận về vấn đề đó. Các điều kiện giao dịch thường đựơc các công ty lớn, có các loại giao dịch thường lặp đi lặp lại sử dụng. Ví dụ như các công ty viễn thông, các công ty điên lực... và đặc biệt là các công ty bảo hiểm và các ngân hàng thương mại. Có nhiều quốc gia đã hợp thức hoá các điều kiện giao dịch bằng một thủ tục của Nhà nước như đăng ký hoặc phê chuẩn... và khi đó nó được coi như một nguồn luật đối với các giao dịch của công ty đó.
- Quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là các sửa đổi cơ bản nhất trong pháp luật về nghĩa vụ và hợp đồng. Hai bịên pháp bảo đảm quan trọng nhất là cầm cố và thế chấp đã đựơc quy định theo nguyên tắc căn cứ vào mức độ rủi ro chứ không căn cứ vào tiêu chí động sản hay bất động sản nữa. Việc giao tài sản hay không giao tài sản là tiêu chí quan trọng nhất để xác định rủi ro. Theo thông lệ chung, pháp luật thường xác định ai chiếm hữu thì người đó gánh chịu rủi ro.
Một sửa đổi quan trọng khác ở đây là đã quy định việc có thể thế chấp tài sản hình thành trong tương lại. Quy định này rất quan trọng trong kinh tế thị trường, nhất là trong chính sách phát triển nhà ở, xây dựng cơ sở hạ tầng, phát triển kinh tế...Tuy nhiên, khoản 3 Điều 318 cần làm rõ hậu quả pháp lý nếu không lập phụ lục hợp đồng. Nếu không quy định rõ có thể sẽ dẫn tới hậu quả giống khoản 1 Điều 125 như đã trình bày ở trên.
- Một vấn đề quan trọng khác là việc áp dụng pháp luật nước ngoài và tập quán quốc tế (Phần thứ bẩy). Các quy định này rất quan trọng để thực hiện chính sách hội nhập kinh tế, chính sách mở cửa mà Đảng đã đề ra. Về cơ bản, các quy định trong Phần thứ bảy dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi thể hiện chính sách mở cửa, hội nhập kinh tế và tôn trọng quyền định đoạt, quyền thoả thuận của các bên. Tuy nhiên, quy định “chỉ được áp dụng pháp luật nước ngoaì, tập quán quốc tế nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt nam” làm cho vấn đề trở nên không rõ ràng và sẽ hạn chế việc áp dụng pháp luật nước ngoaì, tập quán quốc tế. “Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt nam” là một quy định định tính, không thể xác định chính xác được. Vì vậy thẩm phán và luật sư sẽ không thể áp dụng trong thực tiễn khi áp dụng vào từng trường hợp cụ thể. Mặt khác nếu quy định “việc áp dụng pháp luật nước ngoaì, tập quán quốc tế không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt nam” cũng là cho các thẩm phán luôn có xu hướng không áp dụng pháp luật nước ngoaì và tập quán quốc tế khi giải quyết vụ việc. Quy định này nên sửa cho rõ ràng hơn theo hướng “chỉ được áp dụng pháp luật nước ngoaì, tập quán quốc tế nếu hậu quả của việc áp dụng không vi phạm điều cấm của pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt nam và không trái với trật tự công cộng” hoặc theo một thông lệ phổ biến trên nhiều nước trên thế giới là “chỉ được áp dụng pháp luật nước ngoaì, tập quán quốc tế nếu hậu quả của việc áp dụng không trái với trật tự công cộng”.
- Một vấn đề quan trọng liên quan đến nghĩa vụ và hợp đồng là thời hiệu. Điều 596 dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi quy định “Thời hạn yêu cầu bồi thường thiệt hại là 2 năm, kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân, các chủ thể khác bị xâm phạm”. Những vấn đề về thời hiệu đã tồn tại nhiều năm nay trong pháp luật Việt nam. Tiếc rằng dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi không giải quyết được vấn đề quan trọng này. Việc xác định thời hiệu “kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân, các chủ thể khác bị xâm phạm” không trên quan điểm bảo vệ người bị hại - Một nguyên tắc cơ bản mang tính nhân văn của pháp luật dân sự -. Trong rất nhiều trường hợp, phải qua một thời gian rất lâu người bị hại, bị xâm phạm mới biết là mình bị hại, bị xâm phạm. Ví dụ việc rải chất độc màu da cam của quân đội Mỹ tại Việt nam đã xẩy ra từ năm 1961 nhưng đến sau ngày miền Nam giải phóng năm 1975 người Việt nam cũng chưa biết đến tác hại gê gớm của nó mà người Việt nam hiện nay phải gánh chịu. Chỉ sau khi những đứa trẻ được sinh ra với dị tật, thậm chí qua nhiều lần sinh đẻ như vậy và khi các nhà chuyên thông tin cho mới biết là mình đã bị xâm phạm.Tương tự như vậy, không phải người nào mua thực phẩm để dùng, mua thức ăn cho gia súc, mua phân bón cho cây trồng, sử dụng thuốc trừ sâu, thuốc diệt cỏ... không bao giờ biết được bị xâm phạm khi đã bị xâm phạm. Nạn nhân chất độc màu da cam bị xâm phạm từ năm 1961, nếu theo quy định tại Điều 596 dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi liệu có quyền đòi lại công lý của mình hay không.
Để bảo vệ quyền lợi của người bị xâm phạm, thông lệ chung trên quốc tế đều quy định trên nguyên tắc bảo vệ người bị hại, nên “thời hiệu được tính từ ngày người bị xâm phạm biết hoặc phải biết”. Khái niệm “biết” khá rõ rằng, khái niệm “phải biết” được hiểu như là trách nhiệm của họ. Ví dụ một khoản vay đến hạn trả nợ vào ngày 7 tháng 3 năm 2005, thì thời điểm băt đầu tính thời hiệu ngừơi chủ nợ “phải biết” là ngày mùng 8 tháng 3 năm 2005 vào kết thúc vào ngày 7 tháng 3 năm 2007 nếu thời hiệu là 2 năm. Chủ nợ không thể vin vào lý do là đang chuẩn bị cho việc ban hành Bộ luật dân sự, đi họp Phòng thương mại công nghiệp Việt nam, vì ngày quốc tế phụ nữ, thậm chí đi họp Quốc hội... mà bận quá nên không biết được.
Không liên quan đến dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi nhưng liên quan đến việc áp dụng pháp luật khi dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi được thông qua là vấn đề thời hiệu có ý nghiã gì. Theo thông lệ phổ biến, thời hiệu là thời hạn để người có nghĩa vụ khước từ thực hiện nghĩa vụ. Người bị xâm phạm vẫn có thể kiện khi đã hết thời hiệu, Toà án không có quyền bác đơn, chỉ người có nghĩa vụ có quyền khước từ thực hiện nghĩa vụ khi đã hết thời hiệu. Thông lệ phổ biến này dựa trên nguyên tắc tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên, một nguyên tắc rất quan trọng hình thành nên pháp luật dân sự.
Theo TS. Pierre Bezard, chánh Toà thương mại Toà án tư pháp tối cao Cộng hoà Pháp, Thành viên Uỷ ban định hướng Nhà pháp luật Việt - Pháp thì “Bộ luật dân sự Việt nam là văn bản chủ yếu điều chỉnh quan hệ tài sản giữa các chủ thể pháp luật là cá nhân và pháp nhân. Về mặt khối lượng, phần thứ ba điều chỉnh nghĩa vụ và hợp đồng là phần quan trọng nhất, chiếm tới 348/838 điều của Bộ luật” . Ngoài ra, Bộ luật dân sự còn nhiều quy định khác liên quan đến nghĩa vụ và hợp đồng.
Những vấn đề về hợp đồng chiếm một số lượng điều khoản rất lớn trong Bộ luật dân sự, khẳng định rõ vai trò, vị trí và tầm quan trọng của hợp đồng trong giao lưu dân sự trong điều kiện đổi mới cơ chế quản lý kinh tế, phát triển kinh tế thị trường. Hợp đồng là công cụ hữu hiệu để thực hiện và thúc đẩy các giao dịch. Vì vậy, pháp luật về hợp đồng cần phải được tiếp tục hoàn thiện để thực hiện mục tiêu “tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp và cá nhân tiếp cận thị trường, ký kết hợp đồng, tự chủ và tự chịu trách nhiệm kinh doanh”. ( )
Pháp luật về hợp đồng của Việt nam đã có những bước đi quan trọng. Về phương diện pháp lý, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 có thể coi là văn bản pháp luật đầu tiên sau Hiến pháp, do cơ quan lập pháp ban hành thể hiện rõ nhất tại thời điểm đó về chính sách đổi mới cơ chế quản lý kinh tế ở Việt nam. Về nguyên tắc, quy định về hợp đồng hiện nay cũng như trong dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi được xây dựng trên các nguyên tắc cơ bản về hợp đồng, đó là nguyên tắc thoả thuận không trái với quy định của pháp luật và đạo đức xã hội, tự nguyện, các cam kết có giá trị ràng buộc. Có thể nói đó là các nguyên tắc rất cơ bản thể hiện quyền tự do hợp đồng đã tồn tại từ hàng trăm năm nay.
Tuy nhiên, thực tế cuộc sống cũng như thương trường cho thấy một số quy định cụ thể của pháp luật hiện nay về hợp đồng không thật sự là những bảo đảm pháp lý cho các giao dịch dân sự cũng như thương mại, thậm chí đôi khi lại chính là cái bẫy dẫn tới rủi ro trong các giao dịch trong đời sống dân sự cũng như trong hoạt động thương mại.
Trước hết, những quy định có tính chất chung về hợp đồng hiện nay đang được quy định trong 3 văn bản pháp luật là Bộ luật dân sự, Luật thương mại và Pháp lệnh hợp đồng kinh tế. Vì vậy, đã dẫn tới tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn, không hệ thống, tạo ra không ít khó khăn khi áp dụng.
Ngoài các nguyen nhân chủ quan, Bộ luật dân sự với tính chất là luật chung (lex generalis) sử dụng khái niệm “giao dịch dân sự” và “hợp đồng dân sự” có lẽ là một trong những lý do làm mất tính luật chung của Bộ luật dân sự. Điều đó có thể dẫn tới sự không rõ ràng là có áp dụng Bộ luật dân sự hay không đối với các hoạt động thương mại, hoặc nếu một cơ quan nhà nước bán tài sản cho một công ty hay một tổ chức nào đó, Nhà nước thuê một công ty nào đó thực hiện một số công việc như lắp đặt thiết bị, vận chuyển... Câu hỏi cũng sẽ được đặt ra tương tự nếu Nhà nước trong các hoạt động của mình đã gây thiệt hại cho ai đó thì việc bồi thường có áp dụng theo quy định của Bộ luật dân sự hay không....Về nguyên tắc, nếu Bộ luật dân sự có tính chất là luật chung thì Bộ luật dân sự phải được áp dụng, nếu kkông có quy định vấn đề ở một luật riêng (luật chuyên ngành) nào đó. Trong thực tế đã có thẩm phán tuyên bố không áp dụng Bộ luật dân sự trong việc giải quyết các tranh chấp kinh tế.
Pháp luật hợp đồng phân biệt khái niệm hợp đồng kinh tế với hợp đồng dân sự nhưng không làm rõ được thế nào là hợp đồng kinh tế và thế nào là hợp đồng dân sự nên đã gây ra những khó khăn không cần thiết khi áp dụng luật. Ví dụ trong nhiều vụ việc giải quyết tranh chấp lại phải giải quyết thêm tranh chấp về thẩm quyền giữa toà dân sự và toà kinh tế.
Việc sử dụng khái niệm hợp đồng dân sự ở Việt nam là hệ quả của việc tiếp nhận từ pháp luật Liên xô và một số nước Đông âu, một vấn đề của lịch sử. ở các nước có Bộ luật dân sự hiện nay đều không sử dụng khái niệm hợp đồng dân sự mà chỉ sử dụng khái niệm hợp đồng. Các nước có sự phân biệt luật dân sự và luật thương mại ở mức độ nào đó có tính truyền thống như Cộng hoà Pháp và Cộng hoà liên bang Đức cũng không có sự phân biệt hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại. Bô luật thương mại nổi tiếng của Pháp cách đây 200 năm khi đề cập đến vấn đề hợp đồng chỉ có 1 điều dẫn chiếu là các vấn đề về hợp đồng thì áp dụng theo các quy dịnh của Bộ luật dân sự. Trong bộ luật thương mại Đức không có những quy định chung về hợp đồng. Về hợp đồng thương mại chỉ có 10 điều quy định những vấn đề đặc thù, những vấn đề chung áp dụng theo quy định về hợp đồng mua trong Bộ luật dân sự.
Vì vậy, việc bỏ hai chữ “dân sự” trong khái niệm “giao dịch dân sự” và “hợp đồng dân sự” không làm giảm giá trị của Bộ luật dân sự mà ngược lại mới trả lại cho nó một trong các giá trị lớn nhất của nó là luật chung (lex generalis) trong hệ thống pháp luật.
Sự phân biệt những vấn đề chung về hợp đồng được thể hiện trong 3 văn bản đã dẫn tới tình trạng chồng chéo, không thống nhất, hạn chế tính khả thi của pháp luật; thậm chí còn là nguyên nhân dẫn tới rủi ro cho các giao dịch dân sự cũng như thương mại. Điều đó đã làm cho pháp luật mất đi niềm tin là một bảo đảm pháp lý cho các giao dịch dân sự cũng như các hoạt động thương maị. Vấn đề này đã được rất nhiều nhà nghiên cứu, nhiều luật sư, nhiều nhà doanh nghiệp đề cập trong các bài viết cũng như các bài phát biểu trong các cuộc hội thảo, toạ đàm, hội họp, trong các phiên toà... Có thể nói đến nay chỉ còn một số rất ít người ủng hộ sự phân biệt này. Những người làm thực tế liên quan trực tiếp đến các giao dịch dân sự và hoạt động thương mại chắc chắn ít ai ủng hộ sự phân biệt không cần thiết này.
Để giải quyết tình trạng này cần làm hai việc là tuyên bố hết hiệu lực Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và đưa tất cả các quy định chung về hợp đồng ra khỏi Luật thương mại. Ban soạn thảo Bộ luật dân sự sửa đổi và Ban soạn thảo Luật thương mại sửa đổi về cơ bản thống nhất được việc thứ hai. Tuy nhiên đối với các loại hợp đồng cụ thể thì cũng chưa hoàn toàn, ví dụ hợp đồng dịch vụ, hợp đồng cho vay. Việc chuẩn bị tuyên bố hết hiệu lực của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đã đạt được sự thống nhất cao của giới luật gia, tuy nhiên vẫn chưa được các cơ quan có thẩm quyền quan tâm bằng một công việc cụ thể.
Thứ hai, về nguyên tắc, pháp luật về hợp đồng được xây dựng trên cơ sở tôn trọng quyền thoả thuận của các bên. Tuy nhiên, trong một số quy định cụ thể lại can thiệp không cần thiết vào nguyên tắc này, hoặc làm cho nguyên tắc này không còn nguyên vẹn nữa. Có thể đơn cử một số vấn đề sau đây:
- Hình thức của hợp đồng có nên là điều kiện hiệu lực của hợp đồng hay không? Một chủ thầu xây dựng thường ít khi ký kết một văn bản hợp đồng với những nhà cung cấp vật liệu, nhất là những nhà cung cấp quen biết, mà thông thường chỉ thông qua điện thoại và thường không nói hết các yêu cầu về loại vật liệu đó. Ví dụ họ chỉ nói với người cung cấp vật liệu rằng: “Hãy chuyển ngay cho tôi 20 000 m2 tôn lợp kho”. Tôn đã được giao và tiền đã được thanh toán. Nếu sau đó có một tranh chấp về tăng phí vận chuyển do người thi công được uỷ thác nhận hàng nghỉ ăn trưa nên không nhận ngay thì hợp đồng không thể bị vô hiệu vì đã không ký bằng văn bản. Người mua nhà đã trả tiền, đã nhận nhà và thậm chí đã ở 5 năm nhưng chưa làm thủ tục công chứng dẫn tới việc hợp đồng có thể vô hiệu là điều nhiều người nước ngoài cho rằng pháp luật Việt nam không để người chủ tài sản tự quyết định về tài sản của mình mà lại giao cho người công chứng có quyền quyết định đối với tài sản của họ. Như vậy thì quyền tự định đoạt có còn hay không, sự thoả thuận có được tôn trọng hay không, và quy định tại Điều 388 dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực bắt buộc đối với các bên” không còn đúng với nguyên tắc của nó nữa. Thực tiễn xét xử của Toà án còn nhiều ví dụ sinh động hơn, và không biết bao nhiêu người đã phải gánh chịu rủi ro khi đã quyết định về tài sản của mình trên cơ sở thoả thuận.
Khoản 2 Điều 384 và khoản 2 Điều 125 dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi là một bước tiến đáng kể so với pháp luật hiện hành. Tuy nhiên, quy định này trong mối liên hệ với các điều 115, 393 và 125 dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi vẫn tạo ra sự không rõ ràng. Ví dụ khoản 1 Điều 125 quy định các bên có một thời hạn thực hiện quy định về hình thức là quy định không có tính khả thi vì khi đã có tranh chấp thì thiện chí của một bên sẽ không còn nữa, nhất là trong trường hợp bên muốn vô hiệu hợp đồng để họ được lợi, và vì vậy việc thực hiện quy định về hình thức trở thành không tưởng. Điều đó cũng đồng nghĩa với nhận định nhiều quy định của pháp luật được ban hành hiện nay không có tính khả thi.
Trừ Cộng hoà liên bang Đức, một đân tộc được đánh giá là duy pháp lý, ở hầu hết các nước hình thức của hợp đồng không phải là điều kiện hiệu lực của hợp đồng, ngay cả trong trường hợp pháp luật có quy định. Nó chỉ có ý nghĩa để đối kháng với bên thứ ba. Giữa các bên của hợp đồng, quan trọng là đã có một thoả thuận. Trong đời sống thực tế nói chung dân cư đều thích sự thuận lợi trong mọi công việc, một thoả thuận được thể hiện bằng rất nhiều cách khác nhau.
- Về thoả thuận vi phạm điều cấm của pháp luật. Điều 119 dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi là một sửa đổi quan trọng. Tuy nhiên, phần giải thích ở cuối khoản 1 có vẻ không cần thiết vì một thẩm phán hay một luật sư có thể biết thế nào là một điều cấm của pháp luật. Theo pháp luật hiện hành, khái niệm vi phạm điều cấm của pháp lụât đựơc hiểu quá rộng. Ví dụ trong một hợp đồng mua bán hàng hoá các bên đã thoả thuận thanh toán bằng ngoại tệ thì thoả thuận đó vi phạm quy định về quản lý về ngoại hối, cũng là vi phạm pháp luật. Tuy nhiên không nên quan niệm thoả thuận đó trái quy định của pháp luật theo Bộ luật dân sự và nhất là không coi đó là điều kiện để tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Pháp luật về hợp đồng vẫn phải tôn trọng các thoả thuận trong các hợp đồng như vậy, nhất là trong điều kiện nó đã được thực hiện để thể hiện tinh thần tôn trọng quyền tự do hợp đồng và thúc đẩy các giao dịch trong kinh tế thị trường. Với vi phạm này, các bên phải bị xử phạt hành chính theo pháp luật về quản lý ngoại hối.
- Nếu bỏ khoản 1 Điều 385 dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi thì quy định về nội dung chủ yếu của hợp đồng sẽ tốt hơn vì khoản này viết như giáo trình và thật sự không cần thiết để trong Bộ luật dân sự (Cũng còn một số quy định khác trong Bộ luật dân sự và trong dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi chỉ có ý nghĩa như giáo trình). Dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi lại chưa quy định có nội dung chủ yếu nào bắt buộc đối với tất cả các hợp đồng. Một thoả thuận không có đối tượng chắc chắn không thể thành một hợp đồng được. Quy định về nội dung chủ yếu của hợp đồng trong Pháp lệnh hợp đồng kinh tế là quy dịnh không thể chấp nhận trong điều kiện hiện nay.
- Dự thảo bộ luật dân sự cũng như pháp luật về hợp đồng chưa giải quyết mối quan hệ giữa pháp luật về hợp đồng với điều lệ, quy chế của doanh nghiệp, tổ chức, pháp nhân... cũng như các điều kiện giao dịch mà các doanh nghiệp thường tự ban hành hoặc phải thông qua một thủ tục nhà nước như phê chuẩn, đăng ký... Trong kinh tế thị trường, đây là một trong những thực tế mà pháp luật về hợp đồng phải quan tâm. Vì vậy, pháp luật cần làm rõ mối quan hệ giữa pháp luật về hợp đồng với điều lệ, quy chế và các điều kiện giao dịch. ở nhiều nước, điều lệ, quy chế và các điều kiện giao dịch được coi là một phần của hợp đồng, nhất là khi các thoả thuận trong hợp đồng không rõ ràng hoặc thậm chí không có thỏa thuận về vấn đề đó. Các điều kiện giao dịch thường đựơc các công ty lớn, có các loại giao dịch thường lặp đi lặp lại sử dụng. Ví dụ như các công ty viễn thông, các công ty điên lực... và đặc biệt là các công ty bảo hiểm và các ngân hàng thương mại. Có nhiều quốc gia đã hợp thức hoá các điều kiện giao dịch bằng một thủ tục của Nhà nước như đăng ký hoặc phê chuẩn... và khi đó nó được coi như một nguồn luật đối với các giao dịch của công ty đó.
- Quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là các sửa đổi cơ bản nhất trong pháp luật về nghĩa vụ và hợp đồng. Hai bịên pháp bảo đảm quan trọng nhất là cầm cố và thế chấp đã đựơc quy định theo nguyên tắc căn cứ vào mức độ rủi ro chứ không căn cứ vào tiêu chí động sản hay bất động sản nữa. Việc giao tài sản hay không giao tài sản là tiêu chí quan trọng nhất để xác định rủi ro. Theo thông lệ chung, pháp luật thường xác định ai chiếm hữu thì người đó gánh chịu rủi ro.
Một sửa đổi quan trọng khác ở đây là đã quy định việc có thể thế chấp tài sản hình thành trong tương lại. Quy định này rất quan trọng trong kinh tế thị trường, nhất là trong chính sách phát triển nhà ở, xây dựng cơ sở hạ tầng, phát triển kinh tế...Tuy nhiên, khoản 3 Điều 318 cần làm rõ hậu quả pháp lý nếu không lập phụ lục hợp đồng. Nếu không quy định rõ có thể sẽ dẫn tới hậu quả giống khoản 1 Điều 125 như đã trình bày ở trên.
- Một vấn đề quan trọng khác là việc áp dụng pháp luật nước ngoài và tập quán quốc tế (Phần thứ bẩy). Các quy định này rất quan trọng để thực hiện chính sách hội nhập kinh tế, chính sách mở cửa mà Đảng đã đề ra. Về cơ bản, các quy định trong Phần thứ bảy dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi thể hiện chính sách mở cửa, hội nhập kinh tế và tôn trọng quyền định đoạt, quyền thoả thuận của các bên. Tuy nhiên, quy định “chỉ được áp dụng pháp luật nước ngoaì, tập quán quốc tế nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt nam” làm cho vấn đề trở nên không rõ ràng và sẽ hạn chế việc áp dụng pháp luật nước ngoaì, tập quán quốc tế. “Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt nam” là một quy định định tính, không thể xác định chính xác được. Vì vậy thẩm phán và luật sư sẽ không thể áp dụng trong thực tiễn khi áp dụng vào từng trường hợp cụ thể. Mặt khác nếu quy định “việc áp dụng pháp luật nước ngoaì, tập quán quốc tế không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt nam” cũng là cho các thẩm phán luôn có xu hướng không áp dụng pháp luật nước ngoaì và tập quán quốc tế khi giải quyết vụ việc. Quy định này nên sửa cho rõ ràng hơn theo hướng “chỉ được áp dụng pháp luật nước ngoaì, tập quán quốc tế nếu hậu quả của việc áp dụng không vi phạm điều cấm của pháp luật Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt nam và không trái với trật tự công cộng” hoặc theo một thông lệ phổ biến trên nhiều nước trên thế giới là “chỉ được áp dụng pháp luật nước ngoaì, tập quán quốc tế nếu hậu quả của việc áp dụng không trái với trật tự công cộng”.
- Một vấn đề quan trọng liên quan đến nghĩa vụ và hợp đồng là thời hiệu. Điều 596 dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi quy định “Thời hạn yêu cầu bồi thường thiệt hại là 2 năm, kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân, các chủ thể khác bị xâm phạm”. Những vấn đề về thời hiệu đã tồn tại nhiều năm nay trong pháp luật Việt nam. Tiếc rằng dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi không giải quyết được vấn đề quan trọng này. Việc xác định thời hiệu “kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân, các chủ thể khác bị xâm phạm” không trên quan điểm bảo vệ người bị hại - Một nguyên tắc cơ bản mang tính nhân văn của pháp luật dân sự -. Trong rất nhiều trường hợp, phải qua một thời gian rất lâu người bị hại, bị xâm phạm mới biết là mình bị hại, bị xâm phạm. Ví dụ việc rải chất độc màu da cam của quân đội Mỹ tại Việt nam đã xẩy ra từ năm 1961 nhưng đến sau ngày miền Nam giải phóng năm 1975 người Việt nam cũng chưa biết đến tác hại gê gớm của nó mà người Việt nam hiện nay phải gánh chịu. Chỉ sau khi những đứa trẻ được sinh ra với dị tật, thậm chí qua nhiều lần sinh đẻ như vậy và khi các nhà chuyên thông tin cho mới biết là mình đã bị xâm phạm.Tương tự như vậy, không phải người nào mua thực phẩm để dùng, mua thức ăn cho gia súc, mua phân bón cho cây trồng, sử dụng thuốc trừ sâu, thuốc diệt cỏ... không bao giờ biết được bị xâm phạm khi đã bị xâm phạm. Nạn nhân chất độc màu da cam bị xâm phạm từ năm 1961, nếu theo quy định tại Điều 596 dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi liệu có quyền đòi lại công lý của mình hay không.
Để bảo vệ quyền lợi của người bị xâm phạm, thông lệ chung trên quốc tế đều quy định trên nguyên tắc bảo vệ người bị hại, nên “thời hiệu được tính từ ngày người bị xâm phạm biết hoặc phải biết”. Khái niệm “biết” khá rõ rằng, khái niệm “phải biết” được hiểu như là trách nhiệm của họ. Ví dụ một khoản vay đến hạn trả nợ vào ngày 7 tháng 3 năm 2005, thì thời điểm băt đầu tính thời hiệu ngừơi chủ nợ “phải biết” là ngày mùng 8 tháng 3 năm 2005 vào kết thúc vào ngày 7 tháng 3 năm 2007 nếu thời hiệu là 2 năm. Chủ nợ không thể vin vào lý do là đang chuẩn bị cho việc ban hành Bộ luật dân sự, đi họp Phòng thương mại công nghiệp Việt nam, vì ngày quốc tế phụ nữ, thậm chí đi họp Quốc hội... mà bận quá nên không biết được.
Không liên quan đến dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi nhưng liên quan đến việc áp dụng pháp luật khi dự thảo Bộ luật dân sự sửa đổi được thông qua là vấn đề thời hiệu có ý nghiã gì. Theo thông lệ phổ biến, thời hiệu là thời hạn để người có nghĩa vụ khước từ thực hiện nghĩa vụ. Người bị xâm phạm vẫn có thể kiện khi đã hết thời hiệu, Toà án không có quyền bác đơn, chỉ người có nghĩa vụ có quyền khước từ thực hiện nghĩa vụ khi đã hết thời hiệu. Thông lệ phổ biến này dựa trên nguyên tắc tôn trọng quyền tự định đoạt của các bên, một nguyên tắc rất quan trọng hình thành nên pháp luật dân sự.