Website xây dựng pháp luật của VCCI
Tin trước
Một số vấn đề về thủ tục giải quyết bồi thường nhà nước qua một số vụ việc tại Viện kiểm sát nhân dân thành phố Hà Nội - Hoàng Ngọc Cẩn
Một số vấn đề lý luận về Bồi thường Nhà nước nhìn từ góc độ ranh giới giữa bồi thường và đền bù – TS Dương Văn Hậu
Xét về mặt truyền thống, nhận thức về ranh giới giữa bồi thường và đền bù xuất phát từ sự bất hợp pháp. Tuy nhiên, cùng với việc mở rộng "lý luận về hậu quả sai trái" và cơ sở khách quan của sự cẩu thả, và với sự hội tụ của các cơ sở lý thuyết về bồi thường và đền bù, ranh giới giữa bồi thường và đền bù đang dần biến mất. Khái niệm khiến cho chúng ta nhìn lại nghiên cứu truyền thống về các biện pháp bồi thường nhà nước, mà nó đồng thời cũng có ảnh hưởng to lớn đến định hướng sửa đổi Luật Bồi thường Nhà nước. Vì vậy, cần thiết phải cơ cấu lại các yếu tố của bồi thường nhà nước và đền bù hành chính.
Sự hợp pháp và bất hợp pháp của hành vi được coi là sự kiểm định ranh giới giữa bồi thường và đền bù không chỉ là một học thuyết chung chung trong giới nghiên cứu luật hành chính, mà nó cũng chiếm một vị trí quan trọng trong lý luận về luật hành chính ở các nước khác. Tuy nhiên, với việc ngày càng nhấn mạnh ý tưởng về bảo vệ quyền con người, phạm vi, và mức độ của bồi thường và đền bù càng mở rộng và tăng cường, và vì thế mà sự kiểm định đó trở nên đáng nghi ngờ đối với các học giả, và ở đây có xu hướng hội tụ ngày càng tăng của bồi thường và đền bù trong thực tiễn tư pháp. Chính vì vậy, điều cần thiết đối với chúng ta là xem xét ranh giới giữa bồi thường và đền bù và dự đoán xu hướng phát triển của Luật về Bồi thường Nhà nước.
1. Ranh giới đang biến mất
Sự thừa nhận mang tính truyền thống của "bất hợp pháp" khởi nguồn từ sự bất hợp pháp của hành vi, được thể hiện rõ ràng trong Luật Bồi thường Nhà nước Trung Quốc* (sau đây gọi tắt là Luật). Điều 2 của Luật quy định rằng một cơ quan nhà nước hay nhân viên của mình xâm phạm các quyền và lợi ích chính đáng của công dân, pháp nhân hay tổ chức khác dẫn đến thiệt hại trong khi thực thi công vụ, các nạn nhân có quyền yêu cầu nhà nước bồi thường theo Luật này. Tuy nhiên, đó là "hành vi bất hợp pháp khi thực thi công vụ" hay hậu quả của việc thực thi công vụ bất hợp pháp" vi phạm các quyền và lợi ích chính đáng của công dân, pháp nhân hoặc tổ chức khác. Các hoàn cảnh " thực thi công vụ bất hợp pháp" được liệt kê trong Điều 3 và Điều 4 của Luật nói trên và các "điều khoản quy định chung" tạo nên sự vi phạm liên quan đến "các hành vi bất hợp pháp gây thiệt hại về người hoặc chết người" và "hành vi bất hợp pháp gây thiệt hại về tài sản". Rõ ràng, dự định ban đầu của các nhà làm luật Trung Quốc liên quan đến nhóm hành vi dẫn đến sự vi phạm và trong lý luận nghiên cứu, một số học giả có xu hướng giữ "lý luận về sự bất hợp pháp của hành vi". Tuy nhiên, cùng với sự mở rộng phạm vi của các (yêu cầu) bồi thường hành chính, một số khiếm khuyết của "lý luận về sự bất hợp pháp của hành vi" ngày càng phát sinh chủ yếu thể hiện ở chỗ "lý luận về sự bất hợp pháp của hành vi" dễ loại trừ từ phạm vi của bồi thường nhà nước một số hành vi hoặc bất hành vi mà chưa được điều chỉnh bởi pháp luật thực định nhưng có gây thiệt hại đến các quyền và lợi ích chính đáng của công dân, pháp nhân hoặc tổ chức khác.
Trước tiên, để kiểm soát các nhà chức trách hành chính và bảo vệ quyền con người, các quốc gia hiện đại thường quy định chi tiết một số hành vi điển hình và có hiệu lực về mặt pháp lý có ảnh hưởng nghiêm trọng đến các quyền và nghĩa vụ của công dân, nhưng không những chỉ xác định các yêu cầu cấu thành chặt chẽ trong pháp luật nội dung mà còn đưa ra trong luật tố tụng việc thi hành các bước và các yếu tố của nó, vì vậy mà thay đổi sự đánh giá về sự bất hợp pháp của hành vi đối với việc tuân thủ pháp luật thực định. Đó là "lý luận về hành vi hành chính" trong luật hành chính. Tuy nhiên, trong thực tế, ngoài việc tiến hành các "hành vi hành chính" với quyền lực cao và công thức máy móc, các cơ quan hành chính có thể còn có các hành vi ít bắt buộc mà không có thẩm quyền, như hướng dẫn hành chính và các kế hoạch hành chính mang tính công thức, hoặc các hành vi không có sự liên quan về mặt pháp lý, các hành vi thực sự có ý nghĩa mà nó không chỉ gây nên "ảnh hưởng thực sự" mà không có mục đích làm phát sinh, thay đổi hoặc loại bỏ một mối quan hệ quyền và nghĩa vụ trong luật pháp hành chính, ví dụ, các nhà chức trách giao thông xây dựng đường sá và các nhà chức trách vệ sinh làm vệ sinh dịch tễ. Vì lý do thẩm quyền của họ là hơi yếu hoặc thực tế là họ không trực tiếp nhằm vào một công dân, pháp nhân hay một tổ chức cụ thể nào, các hành vi này không được "đặc trưng hoá" bởi pháp luật thực định. Rốt cuộc, việc đánh giá tính hợp pháp của các hành vi của họ không thể chỉ đơn thuần dựa vào sự tuân thủ với pháp luật. Vì lý do đó, giới nghiên cứu pháp luật Nhật Bản đã tiến hành nghiên cứu và phát triển lý luận cái gọi là "hành động phi pháp" theo nghĩa hẹp, nghĩa rộng và nghĩa siêu rộng. Trong đó, hành động phi pháp theo nghĩa hẹp được hiểu là xâm phạm pháp luật thực định, kể cả vi phạm pháp luật thực định rõ ràng và luật tố tụng. Lý luận về hành động phi pháp theo nghĩa rộng không chỉ giới hạn vào việc vi phạm luật thành văn mà con bao gồm cả vi phạm các nguyên tắc như bona fides (thiện chí), bảo vệ uỷ thác, cổ phần, và trật tự công cộng và các tập quán tốt đẹp. Về các hành vi hành chính tuỳ tiện xét về mặt lịch sử trong phạm trù hợp pháp, thì "lý luận về hành động phi pháp theo nghĩa rộng" cũng cân nhắc Ultra vires (việc vượt quyền) và lạm dụng thẩm quyền tuỳ tiện một cách bất hợp pháp. Thừa nhận tiêu chí "lý luận về hành động phi pháp theo nghĩa rộng" , "lý luận về hành động phi pháp theo nghĩa siêu rộng" còn đi xa hơn khi đề cập đến những hành vi tuỳ tiện không thích hợp một cách bất hợp pháp vì thiếu sự biện hộ khách quan. Vì thế, ranh giới giữa hợp pháp và hợp lý, và giữa bất hợp pháp và bất hợp lý hoàn toàn bị xoá bỏ. "Lý luận về hành động phi pháp theo nghĩa hẹp" rõ ràng là một ý tưởng quá công thức máy móc, không phù hợp với tinh thần bảo vệ quyền con người. Ngay cả việc xuất phát từ khía cạnh quản lý hành chính theo pháp luật, luật pháp hành chính hiện đại cũng không hạn chế vào khuôn khổ của "quản lý hành chính theo pháp luật", nó bao hàm pháp luật cần thiết kể cả tinh thần và nguyên tắc của pháp luật. "Lý luận về hành động phi pháp theo nghĩa siêu rộng" liên quan đến sự tuỳ tiện với những thiếu sót (sơ suất) nhỏ nhặt bất hợp pháp, hình như có khiếm khuyết của việc miễn cưỡng thẩm quyền tuỳ tiện của các cơ quan hành chính. Tuy nhiên, Luật Bồi thường Nhà nước, sau tất cả những gì đã nói, khác với Luật Tố tụng hành chính. Tâm điểm của sự chú ý của nó không phải là sự hợp pháp mà là đền bù mất mát cho nạn nhân do việc thực thi công vụ và thẩm quyền của các cơ quan nhà nước và nhân viên của cơ quan đó. Vì lẽ đó, đền bù hành chính sẽ phát sinh nếu không có sự biện hộ chủ quan, vì thế nó không tạo sự khác nhau giữa bất hợp pháp và hành vi xử sự kém. Mặc dù vậy, có sự mâu thuẫn giữa "Lý luận về hành động phi pháp theo nghĩa siêu rộng" và nguyên tắc truyền thống của sự thích hợp về hành chính, vì sự biện hộ không cân bằng với sự đúng đắn, và cân nhắc giới hạn khả năng công nhận quyền con người và sự can thiệp vào môi trường riêng, các công chức cần được phép có những hành vi với những sai sót nhỏ. Nếu không thì các công chức sẽ bị nản lòng khi thực thi chức năng và thẩm quyền của mình. Chính vì thế, đối với những hành vi không thuộc các hành vi hành chính, không thể đánh giá là hợp pháp hay bất hợp pháp theo pháp luật thực định, ý nghĩa của sự xâm phạm đáng kể cần được xem xét như là một căn cứ cho việc đánh giá, đó là, "lý luận về hành động phi pháp theo nghĩa siêu rộng" có thể đảm nhận tốt vai trò của mình.
Thứ hai, "lý luận về hành vi bất hợp pháp" (lý luận về sự xâm phạm hành vi) chỉ gây chú ý tới các hành vi tích cực của cơ quan hành chính và nhân viên của họ. Nó không có khả năng cho ta một sự giải thích đúng đắn về việc liệu nhà nước có quy định khắc phục thiệt hại trong trường hợp vô tình thụ động của cơ quan hành chính hoặc các công chức vi phạm đến quyền của công dân, pháp nhân hoặc tổ chức khác. Trong mối quan hệ này, giới khoa học pháp lý Đức đã phát triển một phương pháp luận để xác định sự bất hợp pháp - "vi phạm nhiệm vụ chức năng đối với bên thứ ba", cho rằng theo pháp luật, các công chức nghĩa vụ phải thực hiện chức năng và khi thực thi chức năng họ phải bảo vệ các quyền và lợi ích của nhân dân. Nếu công chức vi phạm nhiệm vụ chức năng đối với bên thứ ba khi thừa hành chức năng, họ bị coi là đã vi phạm pháp luật. Người thứ ba ở đây đó là công dân, pháp nhân hoặc các tổ chức khác. Nếu các cơ quan hành chính và công chức có nghĩa vụ phải thực hiện hành vi nhiệm vụ cho công dân, pháp nhân hoặc tổ chức khác, nhưng lại sao nhãng nghĩa vụ của mình, họ tất nhiên vi phạm pháp luật, và nhà nước phải chịu trách nhiệm đền bù thiệt hại gây ra cho công dân, pháp nhân hoặc tổ chức khác. Lấy "sự vi phạm nhiệm vụ chức năng đối với người thứ ba" làm tiêu chí để đánh giá sự bất hợp pháp sẽ giúp để bảo vệ quyền con người. Tuy nhiên, vẫn còn có ý kiến khác nhau về việc liệu "nhiệm vụ" ở đây có nghĩa là "nhiệm vụ theo quy định của pháp luật thành văn" hay "nhiệm vụ chung chung". Nếu nó giới hạn vào nhiệm vụ quy định thành văn rõ ràng, thì nó cũng giống như là giới hạn "lý luận về hành động phi pháp theo nghĩa hẹp". Vì lý do đó, giới nghiên cứu pháp luật Đức cân nhắc rằng bên trên các chức năng theo quy định của các quy định cụ thể, còn có các chức năng chung. Điều đó nói rằng các nhiệm vụ tối cao sẽ được thực hiện theo các điều kiện mà cuộc sống, sức khoẻ, tự do và tài sản của người thứ ba, đặc biệt là các bên không có liên quan không bị ảnh hưởng. Điều này có thể kết luận rằng công chức cần phải bị lên án do có vi phạm pháp luật trong trường hợp vi phạm các nhiệm vụ chung chung nếu hành vi của họ, kể cả khi nếu quá trình đó là hợp pháp, dẫn đến gây thiệt hại đến các quyền chính đáng của người thứ ba. Vì thế, tiêu chí vi phạm các nhiệm vụ chức năng đối với bên thứ ba đã thay đổi xu hướng của "lý luận về vi phạm hành vi".
Do những khiếm khuyết đã nêu trên của "lý luận về vi phạm hành vi", giới pháp lý đã phát triển một tiêu chí mới được biết là "lý luận về vi phạm mang tính hậu quả", nói rằng chừng nào mà hậu quả của hành vi của quyền lực công đi ngược lại pháp luật, nó cần phải bị coi là vi phạm pháp luật, bất luận hành vi tự nó là hợp pháp hay không. Do đó, nếu một cảnh sát chĩa súng hướng về một tên tội phạm đang chạy trốn và viên đạn lại lạc hướng vào một người vô tội, việc người cảnh sát bắn không vi phạm pháp luật dựa trên "lý luận về vi phạm hành vi", do vậy tổn thất mà người đi đường phải chịu sẽ được đền bù thay vì bồi thường. Tuy vậy, theo "lý luận về vi phạm có hậu quả", việc bắn dẫn đến vi phạm quyền thân thể của người qua đường vô tội mà được pháp luật bảo vệ, nó cũng được coi là vi phạm pháp luật, và tổn thất của người qua đường cũng cần phải được khắc phục bằng bồi thường. "Lý luận về vi phạm hậu quả" tránh được sự tranh cãi về việc xác định quá trình hành vi kiểu "lý luận về hành động phi pháp theo nghĩa rộng" và "lý luận về hành động phi pháp theo nghĩa siêu rộng" phát sinh trực tiếp với hậu quả, vì thế mở rộng phạm vi bồi thường và giúp bảo đảm quyền con người. Chính vì vậy, một số học giả đã chỉ ra rằng lý luận nào được chấp nhận còn tuỳ thuộc vào các chức năng của pháp luật bồi thường nhà nước về thực chất. Nếu pháp luật bồi thường nhà nước nhấn mạnh việc bảo vệ các quyền của nhân dân, thì "lý luận về vi phạm có hậu quả" cần phải được thừa nhận. Ngược lại, nếu nó nhấn mạnh việc tăng cường quản lý nhà nước, "lý luận về vi phạm hành vi" là sự lựa chọn. Tuy vậy, chúng ta cũng cần thấy rằng mặc dù "lý luận về vi phạm hậu quả" là có ích lợi trong việc bảo đảm quyền con người, nó cũng bao hàm một "nguy cơ" loại trừ ranh giới giữa đền bù và bồi thường. Nếu việc đánh giá chỉ dựa trên tiêu chí liệu các quyền của công dân, pháp nhân hoặc tổ chức khác có bị vi phạm bởi hậu quả của hành vi hay không, việc bồi thường sẽ được thay thế bởi đền bù. Lý do tại sao nó không phải như vậy, vì ở các nước khác, có yêu cầu khác đối với bồi thường, đó là lỗi khi thừa hành chức năng và quyền lực. Mặc dù vậy, liệu yếu tố lỗi có thể được coi là lá chắn cuối cùng trong việc phân biệt bồi thường với đền bù?
2. Tính khách quan của khinh suất và sự hợp nhất của khinh suất và vi phạm pháp luật
Ngoài việc làm sáng tỏ sự bất hợp pháp, bồi thường nhà nước cũng nhấn mạnh lỗi của công chức trong lịch sử của bồi thường nhà nước. Xét về mặt truyền thống, dưới ảnh hưởng của nguyên tắc bất khả xâm phạm và ý tưởng về "nhà vua không bao giờ sai", nó được coi là tuyệt đối không đứng vững được để làm cho nhà nước nhận trách nhiệm bồi thường cho công dân. Đồng thời, ngay cả khi công chức của nhà nước có các hành vi bất hợp pháp, vì mối quan hệ giữa nhà nước và họ, nó được coi là mối quan hệ uỷ quyền đối với các lĩnh vực giải quyết, không phân biệt với mối quan hệ chủ - khách hàng trong luật tư. Cố gắng của các hành vi do bên được giao phó thực hiện trong khuôn khổ phạm vi được giao tất nhiên là do phía chủ, nhưng các hành vi lại do người được giao thực hiện ngoài phạm vi được giao là các hành vi của người được giao vi phạm nhiệm vụ được giao và bản thân người được giao cũng được coi là phải có trách nhiệm. Chưa bàn đến nguyên tắc "nhà nước không thể làm điều xấu", thật là vô lý cho nhà nước khi uỷ quyền cho công chức để làm việc xấu. Chính vì thế, các hành vi bất hợp pháp của công chức vi phạm lợi ích của công dân, pháp nhân, hoặc tổ chức khác là các hành vi cá nhân vượt ra ngoài các chức năng giao phó và không thể được coi là hành vi của nhà nước và tính chất cá nhân đang đặt ra được coi là có trách nhiệm đối với nạn nhân và nhà nước được coi là không có trách nhiệm. Điều đó gọi là lý luận về không phải trách nhiệm của nhà nước. Vì công chức mới là người phải chịu trách nhiệm trước nạn nhân, chắc chắn rằng trách nhiệm ở đây rõ ràng là trách nhiệm bồi thường thiệt hại do lỗi trong pháp luật tư, trong khi đặc điểm giả thiết trách nhiệm bồi thường trong pháp luật tư không chỉ đòi hỏi sự bất hợp pháp của hành vi, mà còn cả lỗi chủ quan về phía người thực hiện nó. Sau đó, như quan niệm của chủ quyền tuyệt đối và cân nhắc sự bảo đảm tính ổn định của các chức năng của công chức, đòi hỏi nhà nước phải chịu trách nhiệm bồi thường cho nạn nhân thay vì công chức. Sau khi đã bồi thường cho nạn nhân, nhà nước sẽ yêu cầu công chức gây ra lỗi bồi hoàn lại. Đó gọi là lý luận trách nhiệm thay thế của nhà nước. Mặc dù lý luận về trách nhiệm thay thế của nhà nước khiến cho việc bồi thường nhà nước độc lập với bồi thường dân sự, theo bản chất của pháp luật công, sự chuyển giao đó vẫn còn chưa được bàn một cách đến nơi đến chốn. Bởi vì nhà nước nhận trách nhiệm thay thế, điều kiện tiên quyết đó là công chức phải chịu trách nhiệm bồi thường và trong trường hợp công chức không chịu trách nhiệm bồi thường, thì rõ ràng là bất hợp lý đối với nhà nước khi phải chịu trách nhiệm thay thế. Chính vì lẽ đó, bồi thường nhà nước xét theo lý luận về trách nhiệm thay thế vẫn còn đòi hỏi điều kiện lỗi của công chức, đó là điều kiện tiên quyết để nhà nước chịu trách nhiệm bồi thường cũng như lý do để nhà nước đòi công chức phải bồi hoàn lại. Chính vì thế, một số học giả cho rằng lý luận về trách nhiệm bồi thường thay thế chỉ là sản phẩm của sự thoả hiệp giữa một bên là lý luận phủ định trách nhiệm nhà nước và nhu cầu tăng cường hiệu quả bảo vệ nạn nhân. Kể từ thập niên 20, do ảnh hưởng của lý luận về trách nhiệm rủi ro trong luật dân sự và sự thiếu hoàn thiện của lý luận về trách nhiệm thay thế để giúp nạn nhân, lý luận về trách nhiệm độc lập của nhà nước cùng hình thành. Lý luận đó nói rằng nhà nước chịu trách nhiệm bồi thường trực tiếp cho những hành vi bất hợp pháp của công chức gây ra. Vì quyền lực công của nhà nước tự nó có nguy cơ bị lạm dụng và vi phạm các quyền hợp pháp của bên thứ ba, nhà nước chịu trách nhiệm đối với nguy cơ phát sinh từ các hành vi được giao phó nếu nhà nước đã giao quyền lực cho công chức. Nói cách khác, trong chừng mực mà có phát sinh thiệt hại do việc thực thi nhiệm vụ công, ngay cả khi công chức không bị lên án, nhà nước vẫn phải chịu trách nhiệm bồi thường. Nạn nhân hoặc là xác định người phải chịu trách nhiệm hoặc là chứng minh sự tồn tại của lỗi chủ quan từ phía người vi phạm. Lý luận về trách nhiệm độc lập của nhà nước trước tiên được xem xét sự vận dụng của nó trong việc xác định thiệt hại gây ra cho công dân, pháp nhân hoặc tổ chức khác do khiếm khuyết của các phương tiện công cộng hoặc do nhà nước quản lý. Cho dù lý luận về trách nhiệm độc lập của nhà nước là tốt để bảo vệ quyền con người, thì các quốc gia cũng rất cẩn trọng trong việc áp dụng Luật Bồi thường Nhà nước. Do vậy, nói chung, luật pháp bồi thường của nhiều nước vẫn còn lấy lý luận về trách nhiệm thay thế của nhà nước làm học thuyết chung.
Những quốc gia đã chấp nhận lý luận về trách nhiệm thay thế của nhà nước nhằm lợi ích hợp nhất sự hiểu biết của các quy định pháp luật, nhưng họ không thể phủ nhận sự phê phán của lý luận về trách nhiệm thay thế của nhà nước từ những người ủng hộ lý luận về trách nhiệm độc lập. Vì thế, một số biện pháp có lợi cho nạn nhân cùng được chấp nhận trên thực tế khi xác định lỗi của công chức.
Lý luận truyền thống về trách nhiệm thay thế đòi hỏi nạn nhân chịu trách nhiệm chứng minh lỗi của công chức và lấy sự hiểu biết chủ quan của công chức làm tiêu chí cho việc đánh giá, từ đó tạo ra nhiều khó khăn cho nạn nhân không giống với quá trình hành vi của công chức. Vì thế, để ngăn ngừa sự sai sót cần thiết của yêu cầu của nạn nhân về bồi thường nhà nước căn cứ vào sự chứng minh yếu tố lỗi, một loại thực tế xác định lỗi đang dần dần được chấp nhận trong thực tiễn tư pháp. Nói chung đều cho rằng công chức có lỗi chừng nào mà nạn nhân có thể chứng minh rằng công chức đã gây ra thiệt hại khi sử dụng quyền lực công. Nếu nhà nước không đưa ra được những chứng cứ là không có lỗi, thì không thể được miễn trách nhiệm bồi thường. Thực tế suy đoán lỗi rõ ràng cho rằng có sự tồn tại của lỗi do phát sinh hậu quả vi phạm, bất kể liệu người thực hiện có thấy trước được thiệt hại, không kể các đặc điểm chủ quan của người thực hiện hành vi, nhưng chỉ hướng vào sự cẩn trọng trong khi thực hiện nhiệm vụ của người điều hành theo thiện chí lấy đó làm tiêu chí dánh giá, điều đó gọi là tính khách quan của lỗi. Không khó để thấy rằng tính khách quan của lỗi nhất quán với tiêu chí đánh giá sự bất hợp pháp của "sự vi phạm các nhiệm vụ chức năng đối với bên thứ ba" đã nêu ở trên. Sự nhất quán đó không phải là tình cờ mà là hiện thân của sự thống nhất của mối quan hệ giữa lỗi và bất hợp pháp.
Về mặt truyền thống, sự bất hợp pháp của một hành vi lấy làm yếu tố tiêu chí khách quan của trách nhiệm bồi thường và lấy lỗi của công chức làm yếu tố chủ quan. Khi đánh giá việc liệu nhà nước có bồi thường cho nạn nhân hay không thì toà án sẽ xem xét sự bất hợp pháp và lỗi tách riêng ra (xem xét qua 2 giai đoạn), và chỉ khi cả hai điều kiện được đáp ứng thì mới có khả năng bồi thường. Nhưng khi lỗi được khách quan hoá, chừng nào mà có sự hợp pháp, lỗi cũng được coi là tồn tại, hoặc nếu không có sự chậm trễ khi quyết định liệu có lỗi hay không và vì thế mà tiêu chí đánh giá liệu lỗi có tồn tại hay không hợp nhất với việc đánh giá sự bất hợp pháp. Tuy nhiên, chúng ta có thể nói rằng một khi tiêu chí đánh giá lỗi được trộn lẫn với tiêu chí đánh giá sự bất hợp pháp, là cái mà không thể tránh được để đánh giá sự tồn tại của trách nhiệm bồi thường xét từ góc độ của hậu quả hơn là quá trình hành vi. Trong trường hợp đó, chừng nào mà hậu quả thiệt hại tồn tại, sẽ coi là có sự bất hợp pháp. Đồng thời, công chức được suy đoán là có lỗi, vậy thì sự khác nhau giữa bồi thường và đền bù đối với cùng hậu quả thiệt hại xãy ra là gì? Một điều dễ hiểu là một số người có thể nói rằng cơ sở lý luận của bồi thường và đền bù là khác nhau do đó trước khi rút ra kết luận, chúng ta cần cân nhắc sự khác nhau giữa cơ sở lý luận của bồi thường và đền bù.
3. Nhìn lại phương pháp luận
Đối mặt với sự hội tụ của bồi thường và đền bù, chúng ta không thể làm gì khác hơn là nhìn lại xem tại sao phải làm như vậy. Có thể tin rằng điều này chủ yếu liên quan đến phương pháp truyền thống để nghiên cứu về bồi thường nhà nước.
Như chúng ta đã biết, bồi thường nhà nước phát sinh từ bồi thường dân sự, và một loạt các cơ chế cơ bản kể cả nguyên tắc quy kết, và thủ tục và phương pháp bồi thường mang những dấu hiệu mạnh mẽ của pháp luật dân sự. Đặc biệt, với lý luận về trách nhiệm gián tiếp, nhà nước chỉ chịu trách nhiệm bồi thường thay vì công chức, thì quy định trong pháp luật dân sự vẫn còn áp dụng đầy đủ để xác định trách nhiệm bồi thường của công chức, và chỉ "sự xâm phạm quyền" trong pháp luật dân sự được chuyển thành "bất hợp pháp" và "lỗi của người vi phạm" thành "lỗi của công chức". Dưới tác động của loại suy nghĩ này, cơ chế bồi thường nhà nước đã sử dụng một cách chặt chẽ tiêu chí "sự bất hợp pháp" và "lỗi" mà không quan tâm đến sự phát triển của hoàn cảnh hiện tại, và trong một chừng mực nào đó, dẫn đến hậu quả là thay thế "nội dung khắc phục (bồi thường)" bằng "hình thức khắc phục (bồi thường)". Có thể nói rằng dưới lý luận trách nhiệm gián tiếp, không khó để hiểu rằng bồi thường nhà nước theo bản chất là luật riêng của luật pháp dân sự, bởi vì chỉ có bản chất "công cộng" ở đây là sự phát sinh của khái niệm "nhà nước", trong khi xét từ khía cạnh của quan hệ pháp luật, nó vẫn còn là quan hệ giữa công chức và cá nhân tư nhân, hơn là quan hệ giữa nhà nước với cá nhân. Vậy thì điều gì là sự liên quan để nhấn mạnh sự bất hợp pháp và lỗi của công chức đối với bồi thường nhà nước?
3.1 Sự bất hợp pháp
Bất hợp pháp trong pháp luật bồi thường nhà nước có vai trò chứng minh yêu cầu của công dân đòi nhà nước bồi thường, nhưng nó không đi cùng với sự cần thiết của bồi thường nhà nước. Bởi lẽ, xét từ sự bất hợp pháp của hành vi hành chính thì nội dung cần phải được thực thi bởi sự xét xử hành chính, mục đích của nó là bảo đảm việc thực hiện nguyên tắc quản lý hành chính bằng pháp luật và duy trì lợi ích công cộng của một xã hội nhất định. Chính vì lẽ đó, việc chế tài các hành vi bất hợp pháp luôn là việc xét xử để rút lại trong việc xét xử hành chính và mặc dù sự bất hợp pháp có thể phát sinh trách nhiệm bồi thường, nó có thể không tính đến sự hoàn thiện của trách nhiệm bồi thường. Với sự tồn tại của trách nhiệm bồi thường, quan trọng nhất đó là sự tồn tại kết quả thiệt hại, và khi hành vi bất hợp pháp đã gây thiệt hại cho bên có liên quan, thì bên có liên quan chỉ có thể khởi kiện hành chính hơn là kiện đòi xét xử bồi thường. Ngoài ra, trong một số hoàn cảnh, ngoài việc cân nhắc lợi ích riêng trong pháp luật công, trách nhiệm bồi thường nhà nước có thể bị hạn chế, như hạn chế trách nhiệm áp đặt đối với bản án không chính xác của thẩm phán để bảo đảm sự độc lập của hoạt động xét xử và hạn chế đối với quyền của người nước ngoài để yêu cầu đền bù từ khía cạnh của nguyên tắc lẫn nhau trong pháp luật quốc tế. Đó là những ví dụ cấu thành sự bất hợp pháp nhưng không chịu trách nhiệm bồi thường. Hơn thế nữa, nếu hành vi bất hợp pháp phát sinh do lỗi của nạn nhân, thì nhà nước có thể được miễn trách nhiệm bồi thường hoàn toàn hoặc từng phần. Vì vậy, sự bất hợp pháp không phải là yếu tố để nhà nước chịu trách nhiệm bồi thường, và điều quan trọng đó là sự phát sinh của kết quả thiệt hại. Trong lý luận về trách nhiệm gián tiếp, ở đây đã sẵn có tiêu chí cân bằng kết quả thiệt hại với sự bất hợp pháp, vậy cho nên chừng nào mà kết quả thiệt hại phát sinh, thì công chức được coi là vi phạm nhiệm vụ khách quan của sự cẩn trọng, do đó, cấu thành sự bất hợp pháp. Thông qua loại hình chuyển vị trí này, tiêu chí để đánh giá sự bất hợp pháp liên quan đến việc các hành vi xét về mặt khách quan thiếu các yếu tố chủ quan hoặc thủ tục theo như đòi hỏi bởi xét xử hành chính đã được loại trừ. Đó cũng là lý do để các nhà học giả Nhật Bản cân nhắc rằng sự bất hợp pháp trong bồi thường nhà nước khác với sự bất hợp pháp trong xét xử thu hồi. Có thể nói chính xác hơn rằng sự bất hợp pháp trong bồi thường nhà nước không phải là cái gì đó duy nhất mà là hoàn toàn không cần thiết.
3.2 Lỗi của công chức
Theo các học giả Pháp, lỗi của công chức và lỗi của chính quyền khiến cho nhà nước phải chịu trách nhiệm là hai học thuyết khác nhau. Một mặt, chỉ riêng lỗi của công chức không thể cấu thành trách nhiệm bồi thường nhà nước. Ví dụ, các hành vi cá nhân của công chức phát sinh do các thái độ cá nhân là không quan trọng đối với nhiệm vụ trong khi thừa hành nhiệm vụ, ngay cả khi có lỗi của các công chức đó, thì chỉ có thể áp đặt bồi thường dân sự cho công chức nhưng nhà nước không phải chịu trách nhiệm. Mặt khác, ngay cả khi thiếu yếu tố lỗi của công chức cũng không loại trừ khả năng trách nhiệm bồi thường nhà nước. Ví dụ, trong trường hợp công chức thi hành sai mệnh lệnh của cấp trên, chừng nào mà lỗi không thật rõ ràng, thì hành vi của công chức là không có lỗi, nhưng nhà nước vẫn phải chịu trách nhiệm bồi thường cho nạn nhân. Trên thực tế, lỗi của công chức cũng có thể dẫn đến lỗi của chính quyền. Ví dụ, nếu công chức chễnh mãng trong khi làm nhiệm vụ, đó có thể là lỗi về phía công chức, nó có thể dẫn đến một lỗi của chính quyền, tuy nhiên, nó không xoá bỏ một thực tế là nhà nước chịu trách nhiệm bồi thường chủ yếu phụ thuộc vào việc khẳng định sự tồn tại của lỗi của công chức. ở đây, tác giả trích dẫn học thuyết lỗi chính quyền không phải khẳng định rằng trách nhiệm do lỗi có thể áp dụng bồi thường nhà nước nhưng để khẳng định rằng bồi thường nhà nước xoay quanh việc nhà nước nhận trách nhiệm độc lập bất kể lỗi của công chức. Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa rằng công chức hoàn toàn được miễn trách nhiệm do lỗi, và nếu không thì nó có thể giảm mức độ cẩn trọng của công chức trong công việc, điều này đi ngược lại sự tăng cường hiệu quả quản lý hành chính. Do đó, cần thiết phải áp đặt các chế tài kỷ luật đối với công chức có lỗi trong phạm vi cơ quan, và các biện pháp chế tài đó, dù dưới hình thức lo liệu tài sản đã bị làm mất mát hoặc dưới hình thức cảnh cáo, đều thuộc vào các quan hệ hành chính nội bộ, khác với bồi thường nhà nước nhằm để xử lý các mối quan hệ giữa nhà nước và công dân.
Chính vì thế, có thể thấy rằng sự bất hợp pháp và lỗi của công chức là không nhất thiết phải bắt buộc để yêu cầu bồi thường nhà nước, nhưng mở rộng tư tưởng trong luật dân sự đối với bồi thường nhà nước. Do đó, trong trường hợp nghĩa rộng của sự bất hợp pháp và lỗi của công chức là quá xa xôi so với những gì của các hệ thống pháp luật khác, nếu chúng ta vẫn vướng víu giữa hai tiêu chí để xác định sự hiện diện của trách nhiệm bồi thường nhà nước, chắc chắn chúng ta sẽ không nhận thức được sự hiểu lầm có thể xãy ra trong ý thức về tư tưởng. Là một xu hướng, Luật Bồi thường Nhà nước cần phải là một lĩnh vực luật công độc lập vì mục tiêu của nó không thể chỉ đơn thuần đạt được qua luật tư, và vì mấu chốt của luật công là giữ gìn lợi ích công cộng, hoặc tốt hơn là theo nghĩa sâu, để điều chỉnh mối quan hệ giữa lợi ích công cộng và lợi ích tư nhân. Vì thế, tầm quan trọng của Luật Đền bù Nhà nước chủ yếu nằm ở sự đánh giá, liệu sự tổn thất của công dân trong khi thừa hành các hoạt động công cộng của nhà nước có phải được quy cho là hy sinh cá nhân hay không. Nếu vậy thì tổn thất cần phải được quan niệm theo hướng bảo vệ lợi ích cá nhân; và nếu không thì tổn thất sẽ được coi là nghĩa vụ hy sinh của công dân cho nhà nước theo hướng bảo vệ lợi ích công cộng. Xu hướng này cũng được áp dụng đối với pháp luật đền bù hành chính.
* Bài này viết tổng hợp theo quan điểm của WANG KAI - Trường Luật - ĐHTH Renmin - Trung Quốc
(Nguồn: Tạp chí Dân chủ & Pháp luật)