Một số kiến nghị về sửa đổi, bổ sung Luật Doanh nghiệp 2005 liên quan đến bảo vệ cổ đông, thành viên công ty – Ts. Bùi Xuân Hải, Trưởng Khoa Luật Thương mại – ĐH Luật TP.HCM

MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VỀ SỬA ĐỔI, BỔ SUNG

LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 LIÊN QUAN ĐẾN BẢO VỆ

CỔ ĐÔNG, THÀNH VIÊN CÔNG TY

 

Ts. Bùi Xuân Hải

Trưởng Khoa Luật Thương mại - ĐH Luật TP.HCM

 

Bảo vệ cổ đông/thành viên công ty bằng công cụ pháp luật giữ vai trò rất quan trọng, là yếu tố tiên quyết cho việc áp dụng các cách thức, biện pháp khác để bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của cổ đông/thành viên công ty. Hiệu quả của việc bảo vệ cổ đông phụ thuộc vào chất lượng của pháp luật liên quan đến cổ đông/thành viên công ty và việc thực thi chúng trong thực tiễn. Do vậy, muốn nâng cao hiệu quả, hiệu lực bảo vệ cổ đông thì chắc chắn một trong những việc làm quan trọng nhất là phải xây dựng và hoàn thiện pháp luật có liên quan đến cổ đông, đặc biệt là pháp luật về công ty.    

Nhìn chung, Luật DN 2005 đã thể hiện tư tưởng bảo vệ cổ đông/thành viên công ty , đặc biệt bảo vệ cổ đông thiểu số tốt hơn so với Luật Công ty 1990 và Luật DN 1999 . Mặc dù có nhiều ưu điểm, song Luật DN 2005 cũng có những bất cập, hạn chế trong việc bảo vệ quyền lợi của cổ đông/thành viên công ty. Mặc dù Nghị định 102/2010 đã khắc phục được một vài hạn chế, bất cập của Luật DN 2005, nhưng đó chỉ là một văn bản dưới luật, hướng dẫn Luật DN 2005 và hơn nữa bản thân Nghị định này vẫn còn nhiều hạn chế và chưa giải quyết hết các bất cập, hạn chế của Luật DN 2005 cho nên việc sửa đổi, bổ sung Luật DN 2005 liên quan đến bảo vệ cổ đông/thành viên công ty là thực sự cần thiết.  Về phương diện l‎y luận, qui định của pháp luật về bảo vệ cổ đông/thành viên công ty phải dựa trên những tư tưởng chủ đạo sau đây: (i) phải đối xử công bằng giữa các cổ đông; (ii) phải cân bằng quyền và lợi ích giữa cổ đông lớn và cổ đông thiểu số; và (iii) bảo vệ cổ đông nhưng phải gắn với việc tạo điều kiện cho công tác quản trị, điều hành công ty, cho sự phát triển của công ty. Dưới đây, chúng tôi xin nêu một số kiến nghị sau:

 

1. Bổ sung một số quyền của cổ đông/thành viên công ty trong Luật DN 2005

            + Bổ sung quyền yêu cầu huỷ bỏ quyết định của HĐTV công ty TNHH 2TV trở lên

Luật DN 2005 cần bổ sung qui định về quyền yêu cầu huỷ quyết định của HĐTV như sau:

‘T rong thời hạn 90 ngày kể từ khi quyết định được thông qua, thành viên công ty TNHH 2 thành viên trở lên và Ban kiểm soát có quyền yêu cầu tòa án hủy bỏ quyết định của HĐTV trong các trường hợp sau đây:        

            (i) trình tự và thủ tục triệu tập họp HĐTV không thực hiện đúng theo quy định của Luật DN và Điều lệ công ty;

            (ii) trình tự, thủ tục ra quyết định và nội dung quyết định vi phạm pháp luật hoặc Điều lệ công ty .’

            + Bổ sungquyền yêu cầu huỷ quyết định của HĐQT CTCP

Luật DN nên bổ sung vào đoạn cuối Điều 108.4 qui định sau đây: ‘Nếu HĐQT không đình chỉ thực hiện quyết định trái pháp luật hoặc Điều lệ công ty theo yêu cầu của cổ đông thì cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% tổng số cổ phần trong thời hạn liên tục ít nhất 6 tháng và BKS có quyền yêu cầu tòa án hủy bỏ quyết định của HĐQT’.

            + Bổ sungquyền khởi kiện người quản lý công ty của cổ đông/thành viên công ty

Luật DN 2005 thiếu qui định về quyền khởi kiện của cổ đông/thành viên đối với người quản lý công ty. Mặc dù Nghị định 102/2010/NĐ-CP đã khắc phục được một phần hạn chế này, nhưng pháp luật hiện hành vẫn chưa có đầy đủ các qui định về quyền cơ bản này của cổ đông/thành viên công ty. Nhằm bảo vệ lợi ích cho cổ đông/thành viên và công ty cũng như tạo cơ chế răn đe người quản lý công ty phải thực hiện đúng các nghĩa vụ của mình, chúng tôi kiến nghị Luật DN 2005 bổ sung thêm qui định: cổ đông/thành viên công ty có quyền khởi kiện người quản lý công ty (trong đó bao gồm TGĐ/GĐ, thành viên HĐQT, Chủ tịch HĐTV) nếu họ có hành vi vi phạm nghĩa vụ theo qui định của pháp luật, Điều lệ công ty và gây thiệt hại cho cổ đông/thành viên hoặc công ty. Người quản lý công ty có hành vi vi phạm phải chịu trách nhiệm cá nhân về hành vi của mình và tự chịu trách nhiệm bồi thường mọi thiệt hại phát sinh.

+ Cho phép vụ kiện phái sinh (derivative suit)

Luật DN 2005 chưa có qui định về vụ kiện phái sinh. Chúng tôi kiến nghị cần phải chấp nhận các vụ kiện phái sinh như nhiều quốc gia khác đang qui định nhằm bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng cho công ty và cổ đông/thành viên công ty. Luật DN 2005 cần bổ sung qui định như sau:

‘Công ty có quyền khởi kiện người quản lý công ty có hành vi vi phạm nghĩa vụ theo qui định của pháp luật, Điều lệ công ty và gây thiệt hại cho công ty. Nếu công ty không thực hiện việc khởi kiện đối với người quản lý công ty thì cổ đông/thành viên hoặc nhóm cổ đông/thành viên sở hữu ít nhất 1% vốn điều lệ của công ty trong thời hạn liên tục ít nhất 6 tháng có quyền nhân danh, thay mặt công ty khởi kiện người quản lý công ty. Nếu cổ đông/thành viên thắng kiện, toàn bộ lợi ích thu được thuộc về công ty và công ty phải hoàn trả toàn bộ chi phí vụ kiện cho cổ đông/thành viên khởi kiện.

+ Thay đổi túc số 10% tại Điều 79.2 Luật DN 2005

Vấn đề bảo vệ cổ đông thiểu số phải được xét trong điều kiện thực tế về cơ cấu, số lượng cổ đông của CTCP để cổ đông có thể thực hiện được các quyền của mình theo qui định của pháp luật, vì thế cần có sự phân hóa giữa các CTCP thể hiện ở số lượng cổ đông của công ty đó. Chúng tôi kiến nghị túc số tại Điều 79.2 cần được thay đổi theo số lượng cổ đông trong CTCP, cụ thể như sau:

- Đối với những CTCP có không quá 300 cổ đông, sẽ áp dụng theo túc số hiện nay là 10%;

- Đối với CTCP có trên 300 đến 1000 cổ đông, chúng tôi đề nghị giảm túc số 10% hiện nay xuống còn 5%;

- Đối với CTCP có trên 1000 cổ đông, chúng tôi đề nghị giảm túc số 10% hiện nay xuống còn 2%.

 

2. Về họp và thông qua quyết định của ĐHĐCĐ và HĐTV

+ Cách thức họp ĐHĐCĐ

Luật DN 2005 nên được sửa đổi theo hướng cho phép CTCP mời cổ đông họp ĐHĐCĐ mà không cần gửi thư bảo đảm, khi đó thư mời họp và tài liệu cuộc họp phải được đăng tải trên trang Website của công ty, mỗi cổ đông có thể được cấp mật mã để truy cập. Cho phép các CTCP được tổ chức họp ĐHĐCĐ bằng các phương tiện điện tử - truyền hình trực tiếp cùng lúc tại nhiều địa điểm khác nhau, cho phép cổ đông bỏ phiếu biểu quyết mà không cần tham dự cuộc họp (như đã ghi nhận tại NĐ 102/2010).

 

+ Giảm túc số v ề điều kiện (tỷ lệ) họp hợp lệ và thông qua quyết định của ĐHĐCĐ, HĐTV

Luật DN 2005 đã qui định điều kiện để họp ĐHĐCĐ, HĐTV và thông qua các quyết định về các vấn đề thông thường của ĐHĐCĐ, HĐTV khá cao so với nhiều nước trên thế giới. Những qui định này gây quan ngại cho nhiều nhà đầu tư nước ngoài, gây khó khăn cho các CTCP đã đại chúng hoá cao, đặc biệt là các công ty niêm yết, trong việc tổ chức họp và thông qua quyết định của ĐHĐCĐ. Nhu cầu hội nhập kinh tế quốc tế đòi hỏi pháp luật nước ta phải tương thích với các qui định pháp lý quốc tế.

Chúng tôi cho rằng: việc bảo vệ cổ đông/thành viên nhỏ phải được thực hiện bằng nhiều biện pháp, cách thức khác nhau chứ không nên dựa quá nhiều vào tỷ lệ biểu quyết quá cao tại ĐHĐCĐ, HĐTV. Kiến nghị Luật DN nên sửa đổi theo tinh thần cam kết gia nhập WTO của Việt Nam tức là chấp thuận tỷ lệ tối thiểu 51% và mở rộng phạm vi áp dụng tỷ lệ đã cam kết này cho tất cả các CTCP và công ty TNHH để đảm bảo sự bình đằng giữa các nhà đầu tư trong đầu tư kinh doanh.

            + Qui định về thủ tục họp lại ĐHĐCĐ sau khi hoãn

Cần bổ sung thêm qui định về điều kiện họp lại của ĐHĐCĐ sau khi được hoãn tại Điều 103.8 (ví dụ về tỷ lệ cổ đông tham dự tối thiểu và thể thức họp lại). Cần qui định cho phép tất cả cổ đông được quyền tham dự cuộc họp sau khi hoãn và việc biểu quyết sẽ căn cứ trên số lượng cổ đông thực tế tham dự.

 

3. Tăng cường thẩm quyền của ĐHĐCĐ và HĐTV

            + Tăng cường thẩm quyền của ĐHĐCĐ trong việc xem xét, chấp thuận hợp đồng, giao dịch có khả năng tư lợi

Để bảo vệ cổ đông, chúng tôi đề nghị tăng cường hơn nữa vai trò của cổ đông trong việc xem xét thông qua các hợp đồng, giao dịch có khả năng tư lợi bằng cách qui định thêm thẩm quyền cho ĐHĐCĐ trong việc xem xét, thông qua các hợp đồng, giao dịch với người có liên quan. Đề nghị giảm túc số tại Điều 120.2 xuống còn 20%, tức là ‘HĐQT chấp thuận các hợp đồng, giao dịch có giá trị nhỏ hơn 20% tổng giá trị tài sản của công ty ghi trong báo cáo tài chính gần nhất, trừ trường hợp Điều lệ công ty qui định một tỷ lệ khác nhỏ hơn’.  Như vậy, các hợp đồng, giao dịch khác có giá trị lớn hơn sẽ thuộc quyền của ĐHĐCĐ xem xét, chấp thuận. Đồng thời Luật DN 2005 phải qui định rõ hơn về giá trị này là tính cho ‘một giao dịch hoặc nhiều giao dịch trong cùng một khoảng thời gian với một bên có liên quan’ để ngăn chặn khả năng HĐQT chia nhỏ giao dịch, hợp đồng nhằm loại bỏ thẩm quyền của ĐHĐCĐ.

            + Bổ sung thẩm quyền thông qua hợp đồng có giá trị lớn của ĐHĐCĐ CTCP

Luật DN 2005 không qui định ĐHĐCĐ có thẩm quyền xem xét, thông qua các hợp đồng có giá trị lớn (trừ hợp đồng với bên có liên quan theo Điều 120). Để tăng cường bảo vệ cổ đông, cần bổ sung thẩm quyền của ĐHĐCĐ tại Điều 96.2 cần thêm một mục nhỏ như sau: ‘Xem xét, chấp thuận các hợp đồng có giá trị bằng hoặc lớn hơn 30% tổng giá trị tài sản ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty qui định một tỷ lệ khác nhỏ hơn.’

+ Mở rộng thẩm quyền của ĐHĐCĐ và HĐTV trong việc thông qua các hợp đồng, dự án có giá trị lớn

Để hạn chế rủi ro và bảo vệ tốt hơn quyền lợi cho các cổ đông (trong khi mà điều lệ  của các công ty hầu như không qui định một tỷ lệ nhỏ hơn luật định), Luật DN 2005 cần tăng cường quyền của ĐHĐCĐ/HĐTV trong việc xem xét, chấp thuận thông qua các dự án, hợp đồng có giá trị lớn. Theo kết quả điều tra xã hội học mà chúng tôi đã thực hiện thì 69% cổ đông được hỏi đề nghị cho ĐHĐCĐ thẩm quyền xem xét, chấp thuận các hợp đồng có giá trị lớn. Chúng tôi kiến nghị giảm túc số 50% tại các Điều 47.2.c, Điều 47.2.d; Điều 96.2.d, Điều 108.2.g của Luật DN 2005 xuống còn 30%. Hơn nữa, nên có sự phân hóa giữa các công ty có qui mô khác nhau: nếu công ty có qui mô lớn thì túc số này cần nhỏ hơn các công ty có qui mô nhỏ.

4. Về vấn đề hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ

            + Sửa đổi căn cứ yêu cầu huỷ bỏ quyết định của ĐHĐCĐ

Để hạn chế việc toà án hủy bỏ quyết định của ĐHĐCĐ vì những vi phạm nhỏ, đơn giản mà rõ ràng không ảnh hưởng đến kết quả cuộc họp cũng như lợi ích của công ty và cổ đông chúng tôi kiến nghị 02 phương án.

- Phương án 1:  Điều 107 Luật DN 2005 nên được sửa đổi theo hướng tòa án chỉ hủy các quyết định có vi phạm nghiêm trọng các qui định về thủ tục, trình tự triệu tập họp hoặc ra quyết định.

- Phương án 2: Luật DN 2005 cần được sửa đổi, bổ sung theo hướng không qui định quá chi tiết về thủ tục triệu tập họp và thể thức họp ĐHĐCĐ (Điều 103) vì thực tiễn số lượng cổ đông và cơ cấu cổ đông của các CTCP rất khác nhau, sự qui định cứng nhắc sẽ kém linh hoạt và hiệu quả, không phù hợp đối với tất cả các CTCP; chẳng hạn không nên qui định cứng nhắc về việc cuộc họp của ĐHĐCĐ bắt buộc chỉ có 1 thư ký cuộc họp,  ban kiểm phiếu không quá 03 người, thu thẻ biếu quyết lần lượt từng vấn đề…

            + Qui định về giá trị pháp lý của quyết định ĐHĐCĐ, HĐTV, HĐQT đang bị xem xét huỷ bỏ

Mặc dù Nghị định 102/2010/NĐ-CP đã khắc phục phần nào hạn chế này của Luật DN 2005, chúng tôi tiếp tục kiến nghị bổ sung qui định “Trong thời gian quyết định của ĐHĐCĐ, HĐTV hoặc HĐQT đang bị Tòa án xem xét hủy bỏ thì vẫn có hiệu lực thi hành cho đến khi có bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật của tòa án; trong suốt thời gian này, người quản lý, điều hành công ty và  người có liên quan phải chịu trách nhiệm về mọi hành vi không đúng pháp luật và điều lệ công ty’. Tuy nhiên, nếu xét thấy cần thiết, nhằm bảo vệ lợi ích của công ty và cổ đông, Tòa án có thẩm quyền áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời theo qui định của Bộ luật TTDS 2004 để ngăn cấm hay buộc CTCP hay người quản lý công ty thực hiện một hoặc 1 số hành vi nhất định.

5. Sửa đổi, bổ sung qui định về Ban kiểm soát

            + Bổ sung qui định về BKS trong công ty TNHH 2TV trở lên

Luật DN 2005 đã không có các qui định cụ thể về BKS, Trưởng BKS trong công ty TNHH 2TV trở lên mà để những vấn đề này cho ‘Điều lệ công ty quy định’. Do vậy, các thành viên góp vốn nhiều chắc chắn sẽ quyết định tất cả các vấn đề về BKS theo định hướng mà họ mong muốn.  Luật DN 2005 cần phải qui định cụ thể những vấn đề cơ bản về BKS trong công ty TNHH 2 TV trở lên như: cơ cấu, điều kiện làm thành viên BKS, chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của BKS và đặc biệt là quyền được cung cấp thông tin của các thành viên BKS.

            + Sửa đổi Điều 95 về thành lập BKS trong CTCP

Qui định tại Điều 95 Luật DN 2005 là bất hợp lý; nếu theo đúng lời văn của điều luật này thì CTCP chỉ phải thành lập BKS trong hai trường hợp: (i) khi CTCP có trên 11 cổ đông là cá nhân, mà không cần quan tâm đến có bao nhiêu cổ đông là tổ chức và tỷ lệ sở hữu cổ phần của họ; và (ii) khi có cổ đông là tổ chức chiếm trên 50% tổng số cổ phần của công ty. Chúng tôi kiến nghị sửa đổi Điều 95 như sau:

‘Công ty cổ phần có Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc; đối với công ty cổ phần có trên mười một cổ đông hoặc có cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát’.          

6. Một số kiến nghị khác

+ Qui định rõ hơn nghĩa vụ của người quản lý công ty

Luật DN 2005 cần qui định rõ hơn về nghĩa vụ của người quản lý công ty như trung thành, trung thực, siêng năng, cẩn trọng … vì đây là những phạm trù khá chung chung và trừu tượng, khó áp dụng vào thực tiễn. Hội đồng thẩm phán TAND tối cao cần hướng dẫn các tòa án cách hiểu và áp dụng thống nhất qui định về nghĩa vụ của người quản lý công ty.

+ Về  uỷ quyền của ĐHĐCĐ cho HĐQT

Cần qui định những vấn đề mà ĐHĐCĐ không được ủy quyền cho HĐQT, bởi vì cổ đông lớn thường nắm giữ số đông trong HĐQT, mà HĐQT chỉ biểu quyết theo nguyên tắc đa số, thậm chí nếu số phiếu của hai bên ngang nhau thì quyết định sẽ thuộc về phía của Chủ tịch HĐQT. Trong thực tiễn ở nhiều công ty, cổ đông lớn thường là thành viên HĐQT, đã yêu cầu ĐHĐCĐ ủy quyền cho HĐQT quyết định các dự án đầu tư, các giao dịch, hợp đồng lớn, thậm chí ban hành quy chế hoạt động của BKS…. mà theo Luật DN 2005 nó thuộc quyền của ĐHĐCĐ, để từ đó các cổ đông lớn có những hành động thu lợi bất chính, gây thiệt hại cho công ty và cổ đông khác. Các cổ đông thiểu số hầu như không thể chống lại quyết định uỷ quyền này của ĐHĐCĐ cho HĐQT do số phiếu biểu quyết của họ không đáng kể; hơn nữa, đây cũng không phải là lý do để cổ đông yêu cầu công ty mua lại cổ phần theo Điều 90 Luật DN 2005. Cho nên, để bảo vệ quyền lợi của cổ đông nhỏ, chúng tôi đề nghị các vấn đề quan trọng như thông qua các giao dịch, hợp đồng, dự án thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ; và vấn đề về HĐQT, BKS thì ĐHĐCĐ không được ủy quyền cho HĐQT. Nếu ủy quyền cho HĐQT thì chẳng khác nào vấn đề đó thuộc thẩm quyền của HĐQT, khá dễ thông qua, khi đó cổ đông thiểu số sẽ bị hạn chế quyền được thông tin, được có ý kiến chất vấn, được thể hiện quan điểm đối với các vấn đề lẽ ra thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ.

+K hông cho phép ĐHĐCĐ, HĐTV tước bỏ quyền theo luật định của cổ đông/thành viên công ty

Theo chúng tôi, cần có qui định trong Luật DN rằng: ‘Những quy định trong Điều lệ hay quyết định/nghị quyết của ĐHĐCĐ, HĐTV mà tước bỏ quyền theo luật định của cổ đông thì không có giá trị pháp lý’. Qui định như vậy sẽ ngăn chặn sự lạm quyền của cổ đông/thành viên lớn trong việc hạn chế quyền của cổ đông thiểu số bằng qui định trong Điều lệ hay nghị quyết/quyết định ĐHĐCĐ, HĐTV (ví dụ như hạn chế dự họp, biểu quyết, phát biểu, chuyển nhượng cổ phần …). Qui định như vậy, sẽ hạn chế sức ép của cổ đông lớn lên cổ đông thiểu số trong việc thực hiện các quyền của cổ đông/thành viên theo qui định của pháp luật.

           

            Giả sử rằng Luật DN 2005 sẽ được sửa đổi, bổ sung như các kiến nghị nói trên để bảo vệ cổ đông/thành viên tốt hơn, đặc biệt là cổ đông thiểu số, thì hiệu quả điều chỉnh pháp luật sẽ còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố như:

- Chất lượng và sự thống nhất giữa các lĩnh vực pháp luật liên quan như: pháp luật về chứng khoán, về kế toán, kiểm toán, và pháp luật về xử lý vi phạm hành chính, hình sự, tố tụng toà án và trọng tài..

            - Khả năng tổ chức thi hành pháp luật nghiêm minh của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, đặc biệt là vai trò của tòa án trong việc giải quyết tranh chấp liên quan đến cổ đông và công tác tổ chức thi hành án.

            - Cổ đông phải biết tự bảo vệ mình để tránh những thiệt hại có thể xảy ra do những hành vi của người quản lý công ty hay các cổ đông khác. Hiệu quả thực sự của việc bảo vệ cổ đông/thành viên một phần sẽ phụ thuộc vào chính các cổ đông, nếu các cổ đông biết ứng xử theo văn hóa cổ đông và hiểu được mối quan hệ giữa lợi ích của mình với lợi ích của các cổ đông khác cũng như của công ty, để từ đó có các hành vi xử sự thích hợp thì công ty sẽ hoạt động hiệu quả, hạn chế những xung đột tiêu cực gây thiệt hại cho công ty mà thực chất là thiệt hại cho các cổ đông. Những vụ việc tranh chấp đã xảy ra tại CTCP Đay Sài Gòn, CTCP Bông Bạch Tuyết, CTCP Du lịch Nghệ An, Công ty TNHH Bệnh viện Tây Đô… là những ví dụ chứng minh về cách hành xử chưa thích hợp của các cổ đông/thành viên công ty. Các cổ đông thiểu số cũng cần biết đoàn kết lại để đạt được các túc số (ví dụ 25% hay 10%...)  nhằm thực hiện các quyền mà pháp luật qui định,  họ có thể  tham gia thành lập các hiệp hội của nhà đầu tư để hợp sức bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của mình.